论行政检察权的完善与《行政诉讼法》修改

论行政检察权的完善与《行政诉讼法》修改

论行政检察权的完善与《行政诉讼法》修改伴随法治行政的实践发展及其理论需求，行政检察权的问题成为检察理论研究中的一个热点。检察机关承担着促进依法行政、维护社会和谐稳定的重要职能，山东省检察系统为探索和加强行政检察工作，既注重做好传统的行政诉讼检察监督，同时集中开展了行政执法检察监督试点工作。但是，实践中的一些理论基点问题却有待解决，比如：什么是行政检察权？它源自哪里？其内涵和外延是什么？另一方面，继《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修改之后，《行政诉讼法》的修改正在进行之中，行政检察权的定位、范围等理论问题则是修法的基本依据。因此笔者认为，为适应检察实践工作和法律修订工作的现实需要，应当循着权力“规范应然”与“运行实然”的逻辑轨道，首先在整个检察权体系中来定位行政检察权和行政诉讼检察权，然后以此理论为指引，探究《行政诉讼法》修改与行政检察权责的理性回归。

一、行政检察权的定位与范围

有观点认为，行政检察权就是行政抗诉权，也有人认为它不仅包括行政抗诉，亦包含对其他行政诉讼环节的检察监督。有人问：难道行政检察监督只能囿于诉讼领域吗？诉讼之外的行政违法行为呢？有人回答：对于行政行为而言，“具体行政行为”是可以进行检察监督的，“抽象行政行为”则不然；可以开展“行政执法活动检察监督”，但“行政立法监督”则不行……

这些观点的理论基础在哪里、权力逻辑体系是否清楚？笔者认为，这恰恰是行政检察权研究中有待论证的问题。对这个问题的思考和回答应当慎重，一条基本的路径是回到宪法规范和理性常识中来，在整个国家权力体系的大坐标中认识“应然的”行政检察权，在国家法治发展的现状及规律中去界定“实然的”行政检察权。

（一）从我国宪法规范及政治权力结构来认识“行政检察权”

1.从“检察权”到“行政检察权”。在我国以人民代表大会制为基本政治制度的权力架构下，人大及其常委会是国家权力机关，它产生并监督“一府两院”（政府、法院、检察院）。依据《宪法》第129条规定，检察机关是与政府、法院平行设置的法律监督机构，负责监督法律的执行与遵守，维护法制统一。学界关于我国检察权的性质及定位一度存在争论，概括起来，可以划分为行政权说、司法权说、司法与行政双重权说、法律监督权说等四种观点。[1]事实上，那些关于检察权到底应当归属“行政权”或“司法权（审判）”的争论，皆是以“三权划分”的观念为理论前提的。“以三权作为一种不言而喻的前提预设，在这个意义上争论检察权到底是一种什么样的权力，事实上完全脱离了我国人民代表大会制度的政治架构。我们不能无视自己的现实，如何在人代会的政治架构中定位检察权，这是一个需要好好思考的问题。”[2]笔者认为，不论实行“检审分离”抑或“检审合署”，英美法系与大陆法系国家基本都把检察权认定为具有司法性质的行政权，俄罗斯的检察制度改革也正在向此发展，但这并不意味着我们也必须在此三权之中做出非此即彼的选择。无论依据我国当前的宪法制度文本、实际的政治权力架构，还是以弥补宪法监督、人大监督、司法审查不足之现实功利为依托，检察权都应被认定为一种独立于立法、行政和审判权之外的国家权力形态。

基于上述检察权的宪法职能和权力定位，检察监督的对象及范围可如下图-1所示：

由此，“检察（监督）权”应当包含三个方面的基本内容：（1）检察机关对“司法审判权”的监督——应包括对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的全过程监督，以及相关司法工作人员的职务犯罪监督。（2）对“行政权”的检察监督——应包括对具体行政行为和抽象行政行为的监督，以及两类行为中的职务犯罪（寻租/异化行为）监督。（3）对“普通公民严重刑事犯罪”的检察监督，按照《刑法》和《刑事诉讼法》等法律规定，此处毋庸赘言。其中，前两项是对公权力（审判权、行政权）的法律监督，在图-1中有比较直观的反映；第三项是对普通公民刑事违法犯罪的监督，亦是检察监督职能的应有之义。

在此基础上，我们想要定位和探求的“行政检察权”在哪里？笔者认为，第一项监督中的“行政诉讼监督”，加之第二项——对“行政权”的检察监督，构成了“行政检察权”的完整范围和权力区间。“检察（监督）权”的范围、“行政检察权”的定位，可如下图-2所示，其中红色横线部分为“行政检察权”：

2.从“行政检察权”到“行政诉讼检察权”。按照“行政检察权”涉及的领域，以及行政检察工作的实践运行情况，可将其划大致分为两个方面：第一，“行政诉讼检察（监督）权”——应包括对行政诉讼的立案、审判和执行环节的全过程监督。第二，“行政行为检察（监督）权”——按照行政法学的常规思路和逻辑完整性，笔者认为其子内容应包括对具体行政行为（如行政征收征用、行政许可、行政处罚、行政强制、行政合同、行政赔偿等）、抽象行政行为（包括特定行政立法行为、重大行政决策行为、制定规范性文件的行为）的监督，以及两类行为中的职务犯罪监督（此部分属于行政检察和刑事检察的交叉区域）。“行政检察权”的范畴、“行政诉讼检察权”的定位，可如下图-3所示，其中红色横线部分为“行政诉讼检察权”：

（二）破除“行政检察权”认知中的两种误区

对“检察权”的认识无疑会深刻影响对“行政检察权”的思考：如果把检察权理解为广泛的“一般监督”，则易把所有类型的行政行为都纳入检察监督的范畴；如果认为检察权基本就是“诉讼监督”，那么诉讼领域外的行政违法行为，则难以进入检察监督的视野。过于理想化的“宽泛”或为现实束缚的“狭隘”观点都是不符合客观规律、也不利于行政法治发展的。

一种误区，是对“行政检察权”的认知过于偏狭，囿于传统的行政检察工作及其惯性思维，把行政检察监督等同于“行政诉讼监督”或是“行政抗诉”，这一度或曰现在仍是行政检察权认知中存在的主要问题。这种观点忽视和屏蔽了检察机关对抗诉（可属审判环节）之外的其他诉讼过程（立案、执行）的监督，以及对诉讼领域之外行政违法行为的法律监督。这既不符合宪法规范和行政检察权的“应然”之义，也不符合依法行政的“实然”需要，更不符合“把公权力关进制度笼子里”的政治期待。行政检察监督“从诉讼监督向前延伸至行政权行使部分，检察机关提前介入行政管理过程，可以防止违法侵权，具有防范性”。[3]只有进一步树立对“行政检察权”必要性和范围的科学认识，才能更好地发挥检察监督对于规范行政权运行、促进公平正义、维护当前社会稳定的职能。同时应当客观体认，对行政诉讼过程以及诉讼领域之外行政行为的法律监督，目的不是要对其“过度”限制，而是一种督促、规范和保护。另一种认知误区是过于宽泛，把行政检察监督权等同于无所不包的“一般性监督”（例如认为监督对象包含所有的行政行为类型），虽然这种观点在学界及实务界都不占主流，却容易被“检察权过度扩张论”所借用，阻碍检察权的理性回归，因此应当防微杜渐。事实上，如同检察权的定位一样，行政检察权也是一种有限的权力监督；即便那些理论上“应然”承担的权责，鉴于检察能力、资源的有限性以及法治发展的阶段性，也需在具体制度层面上对其权力范围进行限缩，从而成为“实然”行政检察权发展的方向和依据。“在一些特别重要的、但又没有太合适的主体监督的情况下，检察机关作为法定的法律监督机关应能够参与发挥一点作用，这是它的有限性，也可以说是检察权的一个基本定位。当然，就完善我国的公权力（特别是行政权）监督制约体制而言，在现有的宪政体制框架内适度地赋予检察机关一些‘新的、特定的’[4]法律监督权，可能是一种最可行的选择方案，具有最小的制度成本”。[5]

二、行政检察权的完善与《行政诉讼法》修改建议

“制度（法律）要有活力，则必须反映社会的灵魂”。[6]《行政诉讼法》的修改，应当反映行政（诉讼）检察工作的现实诉求；而行政检察权的宪法权责回归，则是源于法治国家、依法行政的客观需要。

第一，检察监督应贯穿于行政诉讼的全过程，建议《行政诉讼法》对此有更加明确的体现。应与新《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》中的检察监督内容相比照，吸收现有司法解释的规定，科学细致的充实其内容。结合《行政诉讼法》第10条的已有规定，新法修订时应在分则中增加对行政诉讼的立案监督（例如行政机关干预立案、怠于应诉、人民法院拒绝立案等）、对行政审判和执行活动的监督（例如人民法院枉法裁判、消极执行、逾期执行等行为）、对行政机关违法诉讼活动的监督（如行政机关提供虚假证据、干扰审判、对抗执行等），以具体条文的形式明确行政诉讼检察监督的范围。

第二，建议完善检察监督的方式与手段，比如明确规定：抗诉、检察建议、违法行为调查、违法纠正通知书、行政公诉等。目前检察机关主要是按照《行政诉讼法》第64条的规定，对已经发生法律效力的行政判决、裁定，依法按照审判监督程序提出“抗诉”，监督手段单一。虽然检察建议、违法纠正通知书等方式在工作实践中也有采用，但由于缺乏强有力的法律支撑，面临着诸如程序不清、效力不明等瓶颈，不能充分发挥作用，因此，行政诉讼法修改中应确立它们的地位和效力。“违法诉讼调查”对于监督行政违法诉讼活动和审判机关的违规司法行为，亦是非常重要和不可或缺。“行政公诉”则可以使检察机关更加直接有效的介入诉讼过程，比如针对环境污染领域的行政渎职和失职（类似缺乏特定的、受侵害行政相对人的情形），由检察机关提起公益诉讼，可以更好的维护公共利益，同时利于对违法侵害事实的调查取证。

第三，建议进一步完善和细化上述检察手段的程序、期限、效力、责任等。上述手段和措施，有的已经在实际工作中常规使用，比如抗诉、检察建议和纠正违法通知书；有的也已具备理论和实践基础，比如诉讼违法调查、提起行政公诉。《行政诉讼法》应赋予它们合法的地位，并细致规定其适用的程序、期限、效力和责任等。比如，针对呼吁已久的“检察建议”，《行政诉讼法》应当做出类似规定：行政机关应当自收到“检察建议”30日内给予是否存在诉讼违法行为的答复并说明理由，行政机关拒不答复的，或者检察机关认为理由不成立但行政机关拒绝改正的，检察机关向其主管部门或纪检监察部门予以通报。

第四，将行政公诉制度逐步纳入《行政诉讼法》，如明确检察机关提起行政公诉的主体资格，规定行政公诉的范围、对象、程序等。行政公诉，既可以被视为检察机关诉讼参与、诉讼监督的一类方式或手段，也可以归为针对特定行政行为的检察监督权。刑事公诉、民事公诉制度的建立，为行政公诉提供了一定的理论借鉴和制度基础；检察机关在国家、公共利益遭受侵害时提起刑事、民事和行政公诉的出发点是一致的，三者目标是一脉相承的。行政公诉