浅谈律师风险代理制度

----------------------------精品word文档值得下载值得拥有--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------浅谈律师风险代理制度内容提要：在国际潮流的影响和完善我国市场经济体制的推动下，实施风险收费制度是律师收费制度的发展方向之一。律师风险代理源起于美国，其主要内容是对胜诉酬金的约定，是目前国际上比较流行的律师收费制度，体现着市场经济条件下的收费观念和收费机制，是一种高效、合理的律师收费制度。在我国目前法律服务市场中，律师按胜诉比例收费的情况普遍存在，成为律师执业中的一种热门服务项目，但我国法律没有明确规定律师执业风险代理。本文对比国外相关风险代理制度，对风险收费制度建设提出一点建议，。使其在法治轨道上正常运作，促进我国律师制度的完善。广东省某律师事务所与广州市某公司于2002年3月签订民事委托合同，律师所指派本所律师代理该公司作为原告的合同纠纷案，并就律师费达成约定如下“甲方通过诉讼取得的违约金，前20万元的部分按8%支付律师费，余下的部分按50%支付律师费给乙方。”代理律师根据授权向法院代领了案件的执行款70余万元，将其中的69万多元作为律师费，开具了发票，并将余款3万余元向委托人开出了支票。

委托人对律师费的具体数额问题一直避而不谈，拒收3万余元的支票，强烈要求律师所如数交还执行款。而代理律师却认为案件执行完结，代理事项也已经全部终结，律师所按照合同约定应当可以收取律师费了。同时，由于委托人信誉不佳，曾经多次拖欠律师费，现阶段也是官司缠身，如果执行款交还给委托人，律师所将承担不能收回律师费的风险。至此，律师与委托人发生纠纷。

此案涉及的问题是律师风险代理制度。律师风险代理是指当事人不必事先支付服务费用，律师事务所即为其开展全面诉讼或非诉代理业务，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉则无需支付律师酬金，这种律师收费方式在国外称为胜诉酬金或附条件收费。

律师风险代理制度是目前国际上比较流行的律师收费方式，在我国的法律服务市场中，也屡屡为当事人和律师所采用。但是，这种极具生命力的律师收费方式却没有得到现行法律和律师职业道德的认可和调整，处于“违法”的尴尬境地，造成实践中的混乱和无序。对此，理论界也是众说纷纭，见仁见智.如何防范风险，规范法律服务市场，研究完善相应的风险收费规则尤为重要，本文试图作出初步的探讨。一、国外律师风险收费规则

国外的律师风险代理制度风险代理制度起源于美国并迅速流行起来，但是由于各国法律文化传统、政治、经济等发展的不同，各国对律师风险代理制度所持的态度也不同。美国《律师职业行为示范规则》就胜诉酬金问题作有详细的规定，该规则第一章第五条指出：律师收费可以是根据提供的法律服务的结果来收取胜诉费。胜诉费协议应以书面形式，载明确定收费数额的方法，其中应包括：收费比例，或者应在处理事务、初审或者上诉审、诉讼中自然增长的收费比例，需从追偿到的财产中扣除的比例及其他费用，以及是在收取胜诉费之前还是之后扣除这些费用。实行收取胜诉费时，律师应当用书面形式向当事人告知结案情况，若获得追偿，应当将追偿到的财产数额及确定的方法告知当事人。但考虑到胜诉酬金在一些特殊的案件中也是违反法律和公共政策的，以及考虑到基于胜诉的可能性而去提高胜诉所得费用中的律师费比例将会鼓励投机，有可能破坏律师独立的顾问和有效辩护人的功能，因此，对下列案件中的费用律师不应将其纳入收取胜诉费的协议中：（1）在家庭关系案件中的任何费目，如生活费，保障离婚后的生活费，赡养费或者财产等。（2）在刑事案件中，代理被告的律师不得收取胜诉费

.另外，法律严禁用胜诉费的方式去雇请检察官业余办案；禁止律师作为说客或政府合同的介绍人而收取比例费。在酬金比例上，其幅度比例一般在20%~60%之间，纽约、新泽西等州对律师的胜诉费实行最高不得超过50%的限额。可见，美国对胜诉酬金采取有条件承认的原则。日本是采取肯定律师风险代理制度的作法并对其进行了详尽的规定。根据1975年4月1日起施行的日本律师联合会章程第二十号——《报酬等标准规程》（以下简称《报酬规程》），日本也确立了类似美国“胜诉费”的胜诉酬金制度，该《报酬规程》第2条认为：“酬金，是在诉讼案件等具有争讼性的案件中，达到了委托目的时，委托人支付的报酬。这种报酬，称为成功报酬”

.日本律师的收费标准介于欧美与东方国家之间，涉及财产的诉讼案件、非诉讼案件、行政审判事件，律师受案先收取手续费，胜诉时收取胜诉费；败诉不再另行收费。值得注意的是，在刑事案件中，刑事辩护除按规定收取手续费外，还按照对被告量刑情况不同收受不同的胜诉费。如地方裁判所和高等、最高裁判所审理的案件，手续费30万日元，胜诉费分为无罪判决40万日元，有期徒刑缓刑30万日元，判决刑期低于检察官起诉的刑期，酌情付酬.另外，《报酬等标准规程》对于调停案件与审判外和解案件、假扣押案件、假处分案件的胜诉酬金收取都作了具体的规定。

英国对胜诉酬金采取全面否定的态度。《1974年律师法》第59条规定，律师可以与当事人订立书面协议，规定其办理诉讼事务的酬金，但该条同时规定，律师不得将这一规定以及本法第60-63条规定作为从事下列行为或者订立下列协议的法律依据：在受当事人委托为他提起或其他法律程序时，通过协议与当事人约定，只在胜诉时才向当事人收取酬金。二、我国目前风险收费制度现状风险收费制度一方面降低了当事人的风险，增加了代理律师的责任感，从另一方面来看中，理论上当事人将本应自己承担的诉讼风险转嫁一部分给律师。同时，在实务中冲击律师职业信念、制约律师应有作用的种种风险性因素依然坚如磐石，律师所面临的风险不再限于诉讼风险，风险种类愈加多样化、风险程度愈加强烈化、风险案件数量上升。风险收费制度要在我国健康发展，发挥出其独特的积极作用，我们必须对其本土发展现状有一个全面的认识。

1.

缺少专门的法律规定作为保障

1990年司法部、财政部和国家物价局联合发布的《律师业务收费管理办法和收费标准》中提出的“协商收费”，新的《律师法》将其作为一种原则确定下来。协商收费的规定为当事人与律师之间就代理费的收取，留下了意识自治的空间，可以作为风险收费的法律依据。律师主管部门对风险代理收费方式也未采取禁止措施。我国1996年颁布的《律师法》及1997年国家计委和司法部联合颁布的《律师服务收费管理暂行办法》中均没有明确提及风险收费制度。2003年7月广东省物价局、广东省司法厅出台了《广东省律师服务收费管理实施办法（暂行）》，该办法首次明确提出“风险收费制度”的概念，虽然其法律效力较低，适用范围较小，仅限于广东省境内，但这毕竟是为风险收费制度适用提供了法律保障。

在实务中，经常出现当事人借口不理解“风险收费”的含义，订立“风险收费”不是出于本意，而拒付高额的律师代理费。全国性的法律中并没有对此做出明确规定，在法律上缺少对双方权利的保障机制，承接风险收费案件的律师将因此承担更大的风险。

2.

风险收费制度的适用范围受限

在风险收费中，律师承担较大的风险，作为对价其可能获得的报酬也相对较高，因此完善的高额的民事赔偿制度是适用风险收费制的根本条件。我国有关法律规定，人身伤害赔偿案件中对一般伤害赔偿主要是财产性损害赔偿。对致人伤残的赔偿，我国法律规定赔偿所救济的，是受害人致残前后或间接受害人生活来源的差额，这种标准与“所得丧失说”相去甚远，当事人不能获得充足的赔偿。《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿也仅适于侵权人有欺诈的行为。因此，我国司法实践中，受害人获得的赔偿是相对较低的，甚至低于受害人的实际损害。这样一来就很大程度上限制了风险收费制度在民事赔偿中的适用。

3.

我国司法制度下律师的作用受到削弱

在包括我国在内的“职权主义”国家，法官是整个案件的主导者，律师并不是案件处理结果、胜败与否的决定性因素。由于风险收费制度的风险本质，其适用范围在我国的民事赔偿中受到极大的限制，我国目前适用风险收费最多的案件是涉及标的金额较大的经济诉讼案件、执行案件。我国现行审判方式中，裁判权并不完全在主审法官那里，标的金额较大的和较复杂的案件均要上审判委员会讨论。一般情况下，审判委员会成员并不参加庭审，不可能聆听律师精彩的庭审发言，极少翻阅律师撰写的代理词，甚至不看案卷和证据，往往是依据主审法官的汇报和大多数审委会成员的意见做出判断。在这种方式下，律师的作用受到极大的削弱，律师能否对案件的判决造成影响都很难说，又凭什么分担当事人的诉讼风险。

4.

律师专业素质

可以说我国目前律师整体素质并不很理想，这是我国目前的法学教育体制造成的，一方面，正规科班出身的律师一直以来接受的是纯法学教育，往往接受实践锻炼很少，缺少实践经验，而且常常对一些专业技术问题(如医疗、保险、会计)知之甚少，甚至一无所知，律师并没有向专业分工方向发展，对风险案件的分析往往就可能天马行空，不切实际。另一方面，许多半路出家的律师，法学理论功底比较薄弱，在对风险案件的分析也很可能出现理论上的缺陷。

律师职业道德素质也存在一些问题，如消极服务、乱收费、案外收费等现象时有发生，我国现在缺乏一个切实可行的律师执业道德约束机制，对律师职业操行的监控也没有落到实处，这些都不利于风险收费制度的发展。

三、律师风险收费制度改革建议

在借鉴国外立法经验的基础上，采取有效措施，从而使风险收费在我国律师服务业发挥其应有的独特作用。

1．

在立法上确立风险收费制度

一项好的措施的有效实施，必须依靠完善的法律来加以规范和引导。风险收费制度同样需要立法加以明确规定，在法律层面上作出确认，赋予其法律上应有的地位，使相关规定具有更高位阶的法律效力，这样也能避免产生冲突和纠纷时无相应的法规来解决，不仅能够促进风险收费制度的完善与发展，也能减少该制度被滥用。

2．

区分律师所收取费用的种类

现阶段，风险收费制度主要可分为以下几种，一种是完全风险代理，即指委托人事先既不支付办案费用，也不支付律师费，全部由律师先行垫付一切办案费用，甚至是当事人的诉讼费用，待案件结果符合协议中规定的委托方付费条件要求时，由委托人按约定支付所有相关费用及律师费，如若案件结果未能符合所规定的要求，则律师无权要求委托人补偿办案所支出的任何费用。另一种则是不完全风险代理，委托人先不支付律师费，但支付部分办案费用，剩余不足部分由律师垫付。如若案件结果符合协议约定的付费条件要求，委托人将按约补足全部办案经费及代理费。否则，律师无权向委托人要求补偿。

完全风险代理中律师承担的风险很大，不仅要承担胜诉风险，还要承担律师提前投入资金的风险，后者对于律师的独立法律人的职责是不合适的，律师和委托人的关系更像是生意关系。过大的风险也会促使律师用尽手段，甚至是违法手段来赢得诉讼，对我国法治环境建设十分不利。

可以借鉴国外先进立法，对于风险代理制度中律师所收取的费用进行严格的分类，分为代理费（律师提供法律服务而收取的报酬）、费用（如电话费、旅费和邮费等）以及开支（数额较大的花费，如注册登记费等）。在风险代理中，代理费应当是在胜诉后取得，而费用及开支的收取可以依据2004年3月19日中华人民共和国司法部令第87号发布的《律师事务所收费程序规则》第十三、十四条规定，这样不仅可以控制律师在风险案件中承担的风险，还能够提高律师办案的责任感。

3设置留置权

律师风险代理收费时应注意维护其权益为防止客户与他方私下达成协议，代理人有权为代理费用申请留置权，或就代理费办理转让书，代理人还应留意法庭是否保留否决风险代理合同的权利，如美国许多司法区，规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费，同样也适用于胜诉费的收费方式。律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或当事人的其他财产。当然，在建立律师风险代理制度时也可以进行必要的试点，以便总结经验找准这一制度与我国本土法律服务市场的切入口，使其有效地为我国律师业的规模化、国