法律尽职专项调查中律师的职责及调查成果

法律尽职调查中律师职责及调查结果

一、法律尽职调查中律师职责

下文将以并购项目标调查为例。

(一)并购方律师职责

(1)依据法律尽职调查范围、时间和目标企业实际情况组织成立法律尽职调查团体。

(2)了解拟议交易或项目标类型、结构和商业目标，审阅拟议交易各方所签署意向书或谅解备忘录或其它意向性文件，草拟和发出法律尽职调查文件清单。

(3)认真审查目标企业提供文件，就其中缺页不全部分、还未提供文件和文件审查过程中需要深入核查内容向目标企业发出补充文件清单及/或问卷。

(4)掌握法律尽职调查工作节奏，确定应该着重调查关键问题，有目标地审阅文件。假如要求尽职调查时间偏紧，文件资料量大，并购方律师需要考虑是否需增加人手，或优先把发觉关键问题汇报用户，而在以后合理时间内完成法律尽职调查汇报撰写。假如目标企业文件提供进程缓慢或过于拖沓，并购方律师则应该立即通知用户，方便经过用户向目标企业施压，对应延长调查时间或促进加紧文件提供进程。律师未能把握好尽职调查节奏，可能会延缓相关各方洽谈交易进程，甚至造成用户所以而丧失对目标企业进行全方面调查摸底时机，不得已而退出交易。

(5)做必需文件摘要。在进行尽职调查过程中，律师作用并非是誊录员、统计员，将全部她看到文件资料、听到信息不加选择地统统誊录或统计下来就算完成了调查。倘若如此，这种调查对用户而言无疑可能造成极大成本浪费，而且不能有效地帮助用户发觉问题主次，辨明风险大小，为用户提供有价值服务结果，相反会暴露出律师在此方面缺乏经验。所以说，文件摘要好坏也是检验律师是否有好判定力一个关键方面。律师在做文件摘要之前应该首先审阅相关文件资料，判定哪些是关键内容和问题，然后将其统计或总结下来，而不应该拿到文件就立即开始盲目地抄录，忽略了尽职调查应有作用和目标。当然，律师在这方面判定力并不是生来就有和能够一蹴而就，需要在做项目和交易过程中不间断地学习和总结经验。在下文“怎样审查目标企业提供文件”，将会讨论在法律尽职调查过程中怎样把握“关键性”标准。

(6)和各方进行立即、有效沟通。关键包含以下多个方面：

和用户沟通。律师应该和用户立即沟通，以了解用户要求和交易目标，并就目标企业在法律尽职调查方面配合情况和律师所发觉有相关目标企业阶段性重大问题向用户汇报。

和目标企业人员沟通。帮助目标企业人员了解尽职调查清单和问卷内容，并就文件资料存在相互矛盾之处或无法相互印证问题和情况等和其沟通。

和政府部门沟通。就目标企业项目立项、用地、税务、设置审批等方面存在问题，在法律要求并非明确情况下，和相关政府主管部门官员进行沟通往往有利于相关问题解释和澄清。

和其它中介机构沟通。在现场尽职调查进行过程中，常常是多个中介机构同时在进行调查或其各自调查工作在时间上有部分重合，经过相互交换信息能够印证一些法律问题是否存在，同时避免因向各中介机构提供材料信息分散或不一样而遗漏关键问题或无法判定问题严重程度。比如，仅仅审查业务协议条文本身，律师可能无法判定含有金钱支付义务条款协议之推行情况，而会计师经过查账即可发觉相关协议项下付款情况，有没有到期应付未付款项。又如，目标企业存在欠缴社会保险费或因逾期缴税被科以罚金情形，而判定其欠费严重程度或确定是否已缴纳罚金也需要和会计师相互沟通，经过相互交换信息来印证这些问题是否存在。再比如，和独立进行环境保护问题调查机构进行沟通，则能够了解到该机构经过实地调查发觉了目标企业在某处设有废物填埋场或存在严重水污染，而这在目标企业提供文件资料中却未予提及或语焉不详。这么，律师就能够为用户分析由此而引发环境保护方面法律责任问题。

(7)起草法律尽职调查汇报和汇报摘要。法律尽职调查完成以后，律师需要将相关工作结果以书面形式记载下来，撰写成法律尽职调查汇报和汇报摘要向用户汇报。

法律尽职调查汇报应该包含对企业基础情况(设置及沿革、股权结构和管理结构、对外投资等方面)、经营许可和正当合规性、各类业务和融资协议/安排、关联交易、企业资产(动产和不动产、知识产权)、环境保护、劳动、诉讼仲裁等方面尽职调查情况汇总，列出发觉法律问题，不过，这只是汇报内容第一步。因为用户通常并非法律专业人士，无法对所发觉法律问题所产生风险进行法律上评定，所以，律师还应该在尽职调查汇报中做简单扼要法律分析，以使用户了解相关问题法律后果，提醒和分析潜在法律风险，继而评定最终其对交易或用户影响，并指出有没有处理措施和相关成本怎样。

法律尽职调查汇报动辄几十页甚或上百页，假如需要进行尽职调查企业有几十家，且其情况复杂、历史悠久、包含多种全部制或企业形式，尽职调查汇报篇幅还会更长。作为并购方管理层通常没有时间通读法律尽职调查汇报，所以在这种情况下，律师就需要将关键或关键法律问题总结和提炼出来，做成汇报摘要(也称关键法律问题清单或概要)，以满足用户管理层要求。

(8)和用户讨论所发觉法律问题。在尽职调查不一样阶段，律师全部有可能需要和用户讨论所发觉重大问题。即便是出具了重大法律问题清单或调查汇报，用户仍可能需要就其中问题和律师进行讨论。

(二)目标企业律师职责

并购项目中，有越来越多目标企业在法律尽职调查阶段开始聘用外部律师帮助其配合并购方尽职调查工作。律师应该从以下多个方面帮助目标企业配合收购方进行法律尽职调查工作：

(1)保密。在尽职调查过程中，目标企业将向并购方提供形形色色相关其业务、财务、技术、工程、法律、环境保护等方面文件资料和其它信息，而其中很多部分内容属于目标企业商业和技术机密或还未公开信息，而并购方完成法律尽职调查并不妥然意味着并购交易肯定会完成。为了预防属于目标企业商业技术机密资料或信息被披露或泄露给其竞争者或不妥公开，目标企业律师应该要求并购方及其顾问签署保密协议，对目标企业在尽职调查期间提供商业技术机密资料或信息给予保密。

(2)和并购方和/或其律师仔细磋商法律尽职调查范围和相关文件资料提供、进场调查和结束尽职调查时间安排。

(3)依据并购方发出法律尽职调查清单要求，帮助目标企业搜集、整理并购方所要求相关文件，并统计向调查方提供全部法律文件。

(4)在目标企业将文件交付并购方及其律师之前，审查相关文件，核查有没有超出已经确定法律尽职调查范围文件资料或信息。需要提请注意是，目标企业律师不应有意隐瞒或将属于法律尽职调查范围文件资料或信息因其可能对目标企业不利而扣留而不予提供。这么做将可能给目标企业带来消极影响，因为假如在法律尽职调查期间目标企业向并购方披露对其不利信息，而并购方知悉该等资料或信息以后仍然决定完成拟议交易，则并购方以后将不能以目标企业存在该等瑕疵而主张撤销拟议交易。而假如目标企业当初未做相关披露却被收购方以后发觉，则收购方将有权依据该等事件影响程度情况决定是否完成拟议交易交割或向目标企业索赔。

(5)帮助制订文件资料室管理规则。建立调查人员出入和资料借阅管理制度，预防集中于资料室文件资料被私自拿出、散失和失密，预防和项目/交易和调查无关人员进入资料室。

(6)协调安排并购方调查人员和目标企业管理层人员沟通和访谈，管理法律尽职调查进程，预防无须要或未经许可拖延。

对尽职调查程序管理不善，可能致使并购方怀疑目标企业有意掩盖问题、在信息披露方面不够诚信、对推进交易进程缺乏诚意，甚至可能致使并购方所以退出交易。*律师在尽职调查中审查几类常见文件部分具体值得注意问题：

(一)怎样审查企业基础文件

1、审阅企业基础文件目标

企业基础文件很关键，有提要挈领作用。审阅企业文件目标(通常也是得出结论方面)以下：

确定其是否正当设置、依法存续、出资到位；

确定是否存在可能影响其设置有效性及存续原因；

确定其股权结构及可能影响股权结构原因；

关注一些文件(如章程、股东间协议、委托持股安排等)尤其条款

设置及给予尤其权利，和对拟议交易可能影响；

了解企业所属行业和经营范围，方便核实企业是否属于特种行业，需要取得特殊营业许可或含有特殊资质；

整理必需企业信息以供其它方面分析。

企业基础信息整理是很关键，律师需要对文件进行归纳分类，并分清主次，向用户提供最关键信息。比如一个集团企业有几十家子企业，就要区分哪些是最关键控股/参股企业并将其作为关键，制作一个表现关键控股/参股企业持股情况框架图，便于让用户在第一时间清楚地了解企业股权结构。

初年级律师在审查企业文件时因为经验不足，怕遗遗漏关键信息，所以于脆照单全收。但应注意，文件摘要并不等于简单照抄，实际上过多摘抄只会使关键问题不突出。律师在实践中应该注意学习怎样把握拟议交易关键问题，并在此基础上进行有效摘抄。

另外，初年级律师往往陷于盲目地、机械地摘抄文件内容，拿到调查文件还没有通篇审查就开始摘抄，而将法律尽职调查目标抛在了脑后，忽略了或看不到这些文件中信息所隐含关键问题。比如，在股权并购项目中，假如用户期望控股一家企业，而目标企业情况比较复杂，有很多小股东(包含自然人股东)，那么在审阅章程时候就要关注其中相关小股东保护条款，更关键还要见解律上保护小股东要求，必需时应把相关法律中全部相关要求在正文中引用或做成附件附在正文以后。另外，假如股权过于分散，拟议交易达成将可能在很大程度上受制于小股东同意，律师应该就此提醒用户，考虑采取部分可行措施以降低不确定性。

在法律尽职调查中，律师一定要对部分尤其问题保持高度敏感，因为这些尤其问题有可能会对交易结构有影响。有企业文件(如章程、股东间协议、委托持股安排等)常常包含一些尤其条款设置及给予尤其权利。比如，有一个目标企业为钢铁企业，该企业是从国有改制为民营企业，其股权结构相对比较复杂，表面上自然人股东只有四个人，而这四个人分别代表了几百个自然人来持有股份(A代表技术人员、B代表管理人员、C、D分别代表其它人员)，这种情况在通常交易中极少碰到，律师应该对这种问题引发警觉，将其作为法律尽职调查一个关键，要求目标企业提供深入文件(包含委托持股协议等)。同时，找出问题后一定要结合交易结构来分析：假如这些背后股东联合起来，对控股股东会很不利，而实际上设计这个结构最初意图可能就是为了制约控股股东。再比如，某投资者为私募基金，要投资一个企业，目标企业在以前已经引进过另一个财务投资者，此次为第二轮投资。在第一轮投资时就有一整套风险投资文件(如章程、投资者权利协议等)，那么律师就应该对第一轮投资文件做最详尽摘要，因为这对用户而言很关键。另外，目标企业曾经做过项目融资，有一笔期贷款，贷款协议偏向于贷款人，对借款人很不利，那么我们就必需把全部陈说和确保事项全部摘出来，因为贷款协议偏向于贷款人，则借款人陈说和确保范围肯定很宽(有可能一次没有支付保险费、一个陈说和确保不真实全部会组成违约)。作为以后投资者律师，一定要了解前一轮交易性质，并深入判定对此次交易会造成何种影响。

在和房地产并购项目相关尽职调查中，律师对相关问题敏感性也很关键。比如，律师应该先审查开发商自有物业建设有没有发改委颁发开发项目核准，和跟开发项目相关其它许可，如建设用地计划许可证、建设工程计划许可证、土地使用证等是否取得。然后应该审查土地使用权以什么方法取得；假如是出让取得，就要看当初是协议出让还是经过招拍挂方法来出让；土地使用条件为何；是否有土地闲置费问题；土地出让金有没有支付凭证；地方性法规要求其它条件，房地权属是否不一致是否有私自改变土地房屋用途情形等。而对租赁物业而言，律师除了需要审查房地产权证租赁协议外，还要审查租赁协议正当性、租赁登记问题、房地产出租人权利能力问题、承租人优先购置权和优先续租权问题、租赁场所用途等。

2、审查企业基础文件

众所周知，通常企业基础文件包含营业执照、章程、验资汇报、年检汇报、其它设置证照(如组织机构代码、统计、海关、外汇、财政、税务登记证照等)、内部规章制度。有些企业基础文件在任何尽职调查中均不能被忽略，比如企业章程和营业执照。不过，并非全部企业文件全部需要进行摘录或进行说明，比如组织机构代码证，除非确实缺乏这些文件或其和企业营业执照不一致且企业无法提出合理理由。

特殊企业文件可能包含同意文件、同意证书、提议人协议、出资协议、合资协议、股权转让协议、增资协议、股东协议、投资者权利协议、认股权协议、增资、减资、合并、改制批文、招股说明书、短期融资券/可转债募集说明书等，不一样企业形式和全部制性质企业企业文件会有不一样。

在不一样交易中，不一样文件关键性各有差异。如在国有企业改制为民营企业情形下，改制批文、资产评定汇报、改制方案，甚至政府会议纪要全部是很关键，应该注意审查、发觉隐藏潜在风险或历史遗留问题(尤其是对那些成立年限较长企业更要高度注意)，比如改制法律程序存在瑕疵、国有资产不妥处理等问题。律师在做这类尽职调查时，一定要保持足够敏感性。

(二)重大协议

1．什么是重大协议

通常而言，除因各特殊行业企业业务特殊性所决定特殊类型协议外，企业重大协议可能包含贷款协议、担保协议、其它融资协议或文件、战略合作协议、不竞争协议、保密协议、委托代理协议、供货协议、长久供给协议、销售协议、经销／分销协议、采购协议、进出口协议、运输协议、保险协议、融资租赁协议、特许经营协议、技术研发或服务协议、知识产权许可协议、资产买卖或租赁协议、公用设施(如水、电、气)供给等不一而足。

律师对重大协议进行尽职调查文件审阅目标是：查明相关协议是否正当有效、是否存在对目标企业设定尤其或过分协议义务或是否有任何限制性条件，有没有其它特殊协议安排；确定协议权利是否能够得到法律保护、对目标企业协议权利义务转让是否需要取得第三方同意、协议推行情况、是否存在协议争议等。

通常而言，已经推行完成协议无需审阅或做摘要。另外，如业务协议大部分采取是自己或对方格式协议，则通常无需将同类协议逐一摘抄，仅将格式协议关键内容摘要即可。但对采取特殊或不一样格式或范本协议，则应该分别做总结和摘要。

2、怎样判定哪些协议是企业关键业务协议

律师应该怎样判定哪些协议才属于目标企业关键业：务协议呢?显然，目标企业为其职员租赁150平米宿舍或自行车车棚租赁协议不能算是企业关键业务协议。律师在此方面最少应注意以下几点：

要了解目标企业经营范围、业务特点到底是什么；

应该对目标企业管理层进行访谈，了解企业经营模式，以助于搞清楚和该业务经营模式相关业务协议；

审阅财务尽职汇报和企业审计汇报；

和会计师和用户进行沟通；

重视关联企业之间签署协议；

重视争议标巨大或可能会目标企业带来重大风险或支付义务协议。

3、怎样在法律尽职调查汇报中描述和分析重大协议

这包含三个方面：对协议关键条款摘要，对协议正当性审查，和对协议条款进行做全方面法律分析。

(1)重大协议摘要

律师在审查多种重大业务协议时，通常应该对包含以下方面内容关键条款进行摘要，向用户汇报：

协议基础信息，即这个协议是相关什么事宜；

对价条款，即经济性条款或有金钱性支付义务条款；

违约责任条款、赔偿条款；

协议解除条款；

排她性和不竞争性条款，尤其是相关产品销售和投资人进行和目标企业相竞争投资和业务发展条款；

控制权变更条款；

保质期、售后服务条款；

协议转让条款、协议使用期条款；

法律适用和争议处理条款。

需要说明是，并非全部重大业务协议均无例外地包含上述内容。律师仍需要对属于特殊行业企业特殊协议关键条款作出判定和进行摘要。

(2)相关协议正当合规性判定

律师首先要看协议所适用法律是什么。假如适使用方法律为中国法，则应该依据中国法律审查有没有什么条款是违反中国法律。假如管辖法律为外国法，则应该审查法律选择是否违法和该协议约定是否违反中国法强制性要求。

(3)对协议条款分析

律师在对协议条款法律分析时，应该着重从以下多个方面进行入手：

是否会影响拟议交易条款(如控制权变更问题)；

并购交易完成后是否会加重并购方义务；

是否会影响到目标企业未来权益和义务负担；

是否为不合规或不正当条款；

是否为有别于惯常条款。

下面以债权债务协议审查为例，来说明怎样对重大协议进行审查。

审阅债权债务协议目标是对负债和或有负债进行描述，确定其风险，发觉很规安排，评定对企业净资产影响。

律师审查债权债务协议关键通常在于以下方面：

目标企业作为债务人，关键融资、贷款是否能够维持；

目标企业作为债权人，其债权或资产是否无法收回或灭失；

目标企业作为担保人，其债权或资产是否包含诉讼，被实施；

委托理财是否有重大亏损或存在争议；

是否有职员非法集资等很规融资安排；

企业之间是否存在非法拆借(这种情况在中国很常见，关键在于怎样评定潜在法律风险程度，收回利息和本金是否存在法律上障碍)；假如是目标企业借给她人很多钱，此时就要关键提醒法院不会支持利息，而且用户肯定不期望看到目标企业资金被其它企业占用，那么在写交易文件时也要把相关内容放到先决条件里去；

是否存在向关联人提供借款或担保情形。母子企业之间或其它关联企业之间拆借往往没有书面协议、不约定利息和期限，律师应该描述一下事实，并指出对用户而言可能有潜在风险。

在审阅债权债务文件时，律师还应该重视以下几点：

要相关键地审阅，无须去摘抄全部贷款协议，因为实际上很多中资金融机构贷款协议全部采取标准协议版本，且往往全部约定了借款人发生股权转让、资产转让、重组全部必需经过贷款人事先同意。有可能