【情势变更原则在建设工程合同领域中的运用探究18000字（论文）】

情势变更原则在建设工程合同领域中的运用研究目录摘要 11引言 61.1研究目的及意义 61.2国内外研究现状 72情势变更制度概念界定 92.1情势变更与不可抗力 92.1.1相同之处 92.1.2不同之处 102.2情势变更与显失公平 122.3情势变更与商业风险 122.3.1不同之处 132.3.2区分情势变更与商业风险的标准 133情势变更制度在建设工程合同领域的运用 153.1情势变更在建设工程合同中的必要性 153.1.1建设工程施工合同标的特殊 153.1.2影响因素广泛 153.1.3合同履行周期长 153.1.4建设工程合同所涉相关概念辨析 163.2建设工程施工中的风险类型 173.2.1不可抗力 173.2.2法律、政策法规的变化 173.2.3建材价格的异常涨跌 173.3情势变更原则的适用范围 183.3.1可调价格合同 183.3.2固定单价合同 183.3.3固定总价合同 183.4情势变更原则的适用要件 193.4.1建设工程合同有效成立 193.4.2时间要件 193.4.3必须存在情势变更的客观事由 203.4.4不可预见性 203.4.5造成合同主体利益上的显失公平 213.6实例分析 214情势变更原则在建设工程合同中的适用建议 234.1明确界定相关概念 234.2确立一元应对机制 234.3完善再协商前置程序 234.4及时保存情势发生的依据和清单 245参考文献 251引言1.1研究目的及意义2020年5月28日我国正式颁布了《民法典》，已经于2021年1月1日正式施行。此次《民法典》的颁布是我国法律制度史上的一项重大变革。《民法典》整合了《民法总则》、《合同法》《物权法》《侵权责任法》等多部法律，共七编，1260条堪称是中国社会的百科全书。情势变更制度是为了维护契约正义而对契约神圣原则做出的特殊限制，它的发展演变历来在民法的研究上都有着举足轻重的地位，原因就在于它可以使合同的双方在合同成立生效以后面临突发情况时有着补救的机会和权力，本质上是为了促进交易双方的实质公平。然而值得我们注意的是情势变更原则在我国的发展却历经波折，1999年我国正式颁布《中华人民共和国合同法》，此部合同法并没有将情势变更原则正是纳入到合同法体系当中。直到2009年5月才在《合同法司法解释二》第26条当中得到体现。这导致在理论研究中遇到只闻情势变更原则，却不见法条规定的尴尬境地。在司法实务上法官若想运用情势变更原则更是只能援引司法解释的相关规定。而对于同属大陆法系的德国等国家其关于情势变更原则的研究和讨论与运用远比我国完善的多。此次民法典合同编正式将情势变更原则纳入民法体系，在理论和司法实务上均有着重要的意义。建设工程作为国民支柱性行业来说，对促进我国发展、提升就业率，引领国民经济腾飞来说有着举足轻重的意义。但建设工程本质上是个微利行业，任何外部环境的突发情况和社会政策环境的变化都会为建设工程行业带来巨大的影响。由于建设工程区别于一般的合同有着工期长、工程复杂，建筑材料价格波动大、主体多元，法律关系复杂、突发情况多等特性，这些特点都极易使得合同订立基础发生动摇，对建设工程及双方有着严重的影响，其运行更需要有情势变更制度的保障。情势变更原则能够在情势发生后，及时调整合同双方当事人之间的利益不平衡状态，可以促进交易继续、维护稳定。情势变更原则的运用研究主要集中体现在建设工程合同领域。本文所探讨的也集中在情势变更原则在建设工程合同领域的研究。对于建设工程合同领域来说，涉及到的范围非常广，其中尤以建设工程施工合同最为复杂，然而在建设工程合同领域中适用情势变更原则的范围、构成要件、具体操作程序还仍不明确。目前新颁布的《民法典》在情势变更制度上做出了一些新的改变，与以往情势变更制度有着很大的不同，如删去不可抗力一词，增加再协商前置程序，和增加仲裁机构作为处理主体等，再加之长期以来我国情势变更制度的运用存在着与相关概念混淆、适用程序复杂、司法实务界应用率低等问题亟需进行系统的研究和论述。本文将在《民法典》有关情势变更原则新修改之处结合建设工程合同领域的特点和难题进行研究，希望可以为情势变更原则在建设工程合同领域的运用提供一点帮助。1.2国内外研究现状情势变更原则起源于12—13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释浅谈情势变更原则的历史渊源作者：胡起进中国法院网2014-2-19》。学者将这种学说称作“情势不变条款说”这种学说假设每一个合同在订立的时侯，都附有一个默示条款。此项默示条款的效力在于合同的继续有效，应当以订立时情势能否继续存在为条件。如果签订合同时的客观情况，也就是订立合同的基础发生重大变化，应当准许变更或解除合同。情势变更制度的发展可以说也经历着萌发、兴起、衰落、重新发挥其积极作用的东山再起阶段。但总的来说其广泛应用在2浅谈情势变更原则的历史渊源作者：胡起进中国法院网2014-2-19针对情势变更制度的研究从内容上看我国学者主要集中在对情势变更与不可抗力、商业风险、显失公平等相关概念的辨析上、比较法研究以及具体实务运用当中。针对建设工程领域集中在运用困难、运用必要性、构成要件、适用范围上。在我国情势变更制度与不可抗力制度的适用上及概念区分上有部分学者存在分歧。如梁慧星、王利明教授认为应将情势变更原则纳入到立法体系当中，而曹守晔法官认为情势变更原则是一个相当复杂的问题，当前很难将其与商业风险、不可抗力进行一个清晰的划分，也就很难做出一个科学的界定，为避免影响合同的严肃性，不应当纳入《合同法》。万方教授却认为我国当前仍然应坚持情势变更与不可抗力制度的二元立法模式既分别立法，将情势变更原则纳入合同履行中的最后一节。而张平华教授认为在面对情势变更与不可抗力时可以采取一体化的应对机制。尤其是在《民法典》修改后的第533条关于情势变更原则的规定相较《合同法司法解释二》删去了不可抗力一词，学者张娜认为这一修改意味着不可抗力引起合同订立基础发生变化的情形可采用情势变更制度来解决问题，这与张平华教授的观点有相似之处，都认为在两种制度下可以灵活适用，而不必非此即彼。建设工程合同领域里关于情势变更原则的使用范围上，最为有争议的固定价格合同能否适用情势变更原则的问题上，有学者认为固定价格合同既然已经由合同双方约定采取固定价款的方式，那么无论发生何种情形都应当各自承受风险，而不再适用情势变更原则，但于丹、杨玫等学者都认为即使是固定价格合同，由于建设共工程行业的特殊性也应当适用情势变更原则。从情势变更原则在建设工程合同领域运用的具体情形来看，哪些工程领域里的情形应当适用情势变更原则是众多学者研究的重点。彭兴、谢俞韫等认为建设工程合同里最为常见的有三种情形：一、因建材价格上涨，二、因政策法律变动，三、因异常气候。针对情势变更原则的修改与适用建议上，国内研究集中在一、明确相关概念，二、修改修改冗杂的适用程序，三、完善再协商前置程序上。王利明教授认为再协商前置程序的目的并不在于惩罚当事人，因而他认为当事人无需为违反在交涉义务进行赔偿。综上所述，对于情势变更原则的研究国内大体上集中在对其概念、构成要件、与相关概念辨析，德国合同受挫理论、英美法系合同落空制度等比较法研究。在与建设工程领域相关的情势变更原则研究中，较为集中的展现在对适用的必要性、构成要件、适用情形、适用建议上。针对民法典新修改的几个重要变化，缺乏整体的系统的论述，同时也缺少将宏观的系统的理论与建设工程领域相结合。所以我认为针对民法典对情势变更原则的修改可以结合具体理论分析、案例分析再结合建设工程领域的特点研究。2情势变更制度概念界定2.1情势变更与不可抗力情势变更与不可抗力一直在理论上难以区分，这也为司法实务界难以正确的运用这两项制度造成了极大的困难。《民法典》颁布后在《合同法司法解释二》第26条的基础上进行了改动，删去了非不可抗力一词，这是否意味着第533条情势变更制度将不可抗力所引起的合同基础动摇情形纳入进调整范围了呢？因此我们仍需就情势变更与不可抗力这两项原则之间进行区分和界定。《民法典》533条《中华人民共和国民法典》第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。规定的情势变更是指：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的。《民法典》第180《中华人民共和国民法典》第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2.1.1相同之处（1）在合同关系中，产生情势变更与不可抗力的事件均具有无法预见、不能避免，不可归责于双方当事人，且造成的风险分配给任何一方都是违背诚实信用原则和公平原则的，具有客观性的特性。无法预见是指双方当事人在订立合同时，依据当时的社会外部环境或者自然人的认知常识，就不能遇见该情形的发生，如若能够遇见，双方当事人也不会在此情势下签订合同，此所谓不可预见。不能避免是指，合同双方当事人中的任意一方都不能，也没有能力阻止该情势的发生。如2020年新型冠状病毒，导致的一系列封城隔离措施在疫情最严重之时是人力所不能避免的，但疫情常态化后，人们面对疫情管控措施已经有相当熟悉的了解，完全有能力规避政府行政管控措施，因此这种情况下的疫情管控隔离措施不再算作是不可避免的情形，不能由此主张不可抗力免责或情势变更制度变更或解除合同。不可归责于双方当事人是指，该情势的发生，导致合同基础丧失或合同目的落空，并不能归责于合同双方当中的任何一方。（2）在适用时间上，二者均要求发生在合同成立以后，履行结束以前。在双务合同中合同履行完毕以前，本着契约神圣和鼓励交易的原则，以及违约责任的限制，双方都必须完成合同约定的义务，若此时发生了不可预见、不可避免、不可归责于双方当事人的情形导致合同双方利益不平衡，合同关系难以继续的情形就迫切需要适用情势变更与不可抗力原则来调整合同关系，维护当事人利益。如果导致情势变更与不可抗力的情形发生在合同成立以前或缔约过程之中，如因为对价款、标的物、履行方式、社会外部政策经济条件理解不同或造成重大误解的可以适用合同的可撤销制度，来调整双方当事人之间的利益。若相关情形发生在合同履行完毕以后，则合同关系已经消灭，没有适用情势变更制度与不可抗力原则的空间。（3）在事件类型上具有相似性。我们首先需要明确的是不可抗力事件与不可抗力制度并不是同一个概念[1]苏翔.情势变更原则研究[D].华东政法大学,2013.。不可抗力事件是指客观发生的意外事件。这些事件具体可以概括为1、自然灾害2、政府行为（国家法律政策调整）3、社会异常事件，如战争、传染病等。这些客观发生的意外事件可能导致适用不可抗力，也可能导致情势变更制度的适用。这取决于这些客观发生的意外事件对合同的影响程度。而不可抗力制度是指因上述所说的意外事件而导致合同履行不能而发生的免责及免于继续履行合同。而引起情势变更事件原则上来说应当包含不可抗力事件，除此以外引起情势变更原则的事件与不可抗力事件最大的不同在于具有一定的社会性，如经济政策的改变、市场价格不正常的变化、类似金融危机的市场的异样转变。这些情形能否作为引起情势变更制度事件主要看其发生的剧烈程度即凭借社会大众的认知无法判断，需要专业机构来界定。如建材价格上涨多少幅度算正常的商业风险，超过多少幅度算作情势变更需要各地方政府做出统一界定和说明。而战争、自然灾害这类不可抗力事件一经发生即可确认。[1]苏翔.情势变更原则研究[D].华东政法大学,2013.（4）都造成了合同的履行障碍。不可抗力事件如战争、疫情管控、地震、洪水等一经发生，在空间和时间上给合同的继续履行造成了障碍和困难。如地震造成标的物损毁，疫情防控措施导致停产停工。2.1.2不同之处（1）立法的出发点不同。不可抗力由于其事件的自然属性和突发性，一经发生对于合同的双方当事人都是巨大的打击，造成的是合同的履行不能，本质上更多的是“想而不能”而情势变更原则适用要求情势发生后，造成一方显失公平，受不利影响的当事人请求变更或解除合同。情势发生后受不利影响的当事人并非不能履行合同，而是继续履行已经极为困难，造成双方利益极为不平衡，此时继续履行对于受不利影响的当事人极为不公平，是“能而不想”（2）在适用效果上不同。若发生不可抗力事件导致合同履行不能则当事人依法免责，同时解除合同，这是法定免责。而情势变更制度并不当然的解除合同，而是基于鼓励交易的原则依据当事人的意愿变更合同，再协商不成的情况下请求人民法院或仲裁机构解除合同。情势变更与不可抗力制度在我国一直是二元立法模式，此种模式意在从立法上将情势变更与不可抗力制度区分为两种泾渭分明的制度，但在我国司法实务上却存在着一元模式，造成了立法与司法实务不一致的混乱境地。此次《民法典》533条将“非不可抗力一词”删去，有众多学者认为这意味着不可抗力事件引起的合同履行显失公平可以适用情势变更制度首先进行变更合同，而并非直接解除合同。也有学者认为《民法典》此举只是为了体系上的完整，并非有将不可抗力事件纳入情势变更制度之意。我认为情势变更制度之所以被引入合同法，价值在于其是对合同拘束原则的一种解除和例外，是为了解决情势引起的合同双方当事人之间利益的显失公平。如果不可抗力事件引起的是合同履行显失公平，动摇了合同当事人赖以存在的双方认可的基础，那么此时不可抗力事件所引起的后果是“能而不想”，也就是合同有继续履行的可能，此时适用情势变更制度，对合同进行变更。若当事人之间就变更合同不能达成合意，则解除合同。而对于不能继续履行的合同，则没有变更合同的必要，适用不可抗力规则，直接进行解除合同，免除责任则是最好的解决方式。以新冠肺炎疫情为例，虽被定义为不可抗力，但最高法院在司法解释中指出，可以根据公平原则来变更因疫情导致合同基础动摇的合同，而并非一定要解除合同。绍兴市越城区城南街道外山村经济合作社与绍兴市祥鹤堂药店有限公司房屋租赁合同纠纷一案正是发生于新冠疫情期间的案例，原告绍兴市外山村经济合作社与被告祥鹤堂药店有限公司于2018年6月13日签订租赁合同一份，约定原告将绍兴市越城区公建房出租给被告，租赁期限为2018年8月16日起至2022年1月31日。约定第二年开始至租期止每年的7月份前付清房租。被告应于2019年七月份之前付清第二年即2019年8月16日至2020年8月15日期间的租金150000元。但在合同约定期限内被告一直未支付第二年的租金。根据合同约定，被告七日内未按期支付租金，原告有权利解除合同。原告于资金交付截止日期七日后向被告发出解除合同通知。而与情势变更原则有关的部分在于，被告请求由于租赁期间有一部分在新冠疫情期间，由于不可抗力导致的突发事件，请求减免两个月的租金。法院的裁判结果是认同。一审法院认为原告提交的证据及其在庭审时的陈述，结合疫情对其经营的影响大小、因果关系等因素，根据公平原则酌情减免原告在租赁期间的租金10000元。也就是说新冠疫情构成不可抗力，导致不可抗力期间的租金问题，虽然未导致合同履行不能，但导致显失公平，依据公平原则可以依据不可抗力酌情减免租金。可见在疫情期间我国各级地方法院已经采取了一元的应对机制。这为今后同类型不同情况的适用做出了示范和指导。情势变更与不可抗力不管是从构成要件、法律效果还是理论意义来说都具有一定的相似性，如果仅从事件定义上区分未免狭隘、机械也不够灵活，已不能满足于司法实务界的需要。因此不如从合同的履行程度之轻重来具体选择适用情势变更还是不可抗力。《民法典》533条同时将“不能达到合同目的”一词已经删去，这更加明确情势变更制度是“能而不想”也为依据合同能否履行来选择具体适用情势变更或不可抗力制度。2.2情势变更与显失公平情势变更制度之所以要与显失公平制度进行区分，在于显失公平是情势变更制度中一个重要的构成要件。只有当情势的发生足以使合同双方的当事人之间利益显失公平时，情势变更制度才有适用的必要，若情势只是造成合同双方利益上微小的不平衡，则没有必要适用情势变更制度。显失公平制度是合同可撤销的情形之一，在民法典体系中被规定在第151条当中。他们之间相似之处在于合同双方当事人之间都处于利益失衡的状态。不同之处在于（1）成立时间不同情势变更制度的适用要求合同已经成立有效，且合同履行完结之前。而显失公平制度要求发生在签订合同之时。（2）当事人主观状态不一致显失公平的存在是建立在一方当事人利用某种错误、恶意的追求合同双方利益的不平衡。而情势变更制度是因为某种突发的情势导致原本可以顺利履行的合同，因突发情况动摇了合同的基础，而造成合同双方利益的显失公平。这种突然的情势，是双方当事人都无法预料到的，在主观状态上双方当事人均没有故意的性质。（3）适用法律后果不一致情势变更制度因为情势发生的突然性，为合同的继续履行造成了障碍，因此只能适用变更或解除合同。而显失公平制度因为一方当事人恶意，造成合同在订立之出就显失公平，因此法律赋予受不利影响的当时人可以请求撤销合同，合同撤销后自始无效。2.3情势变更与商业风险1999年《合同法》之所以未能将情势变更制度纳入，正是因为在立法上很难将情势变更制度与商业风险区别开。《民法典》正式颁布后，依然在情势变更条款中将商业风险排除。那么究竟什么是商业风险，情势变更与商业风险有什么关系和区别呢？《民法典》并未做出明确的规定，因此我们仍需要对情势变更制度与商业风险进行区分。2.3.1不同之处商业风险是商业经营者为了获得一定的经济利润而必须或可能付出的一定损失。就像股票一样，高风险高收益，为了获得其他经济产品所不能产生的高收益就必然要承受高风险。这种商业风险是当事人能够意识到并且自愿承担的张那张那.情势变更制度的适用研究[D].安徽财经大学,2020.2.3.2区分情势变更与商业风险的标准（1）区别合同的交易性质情势变更的事由在一定程度上与商业风险具有相似性，例如有色金属这类价格活泼的物品，其本身的特性就是价格时常波动，如果此时法院支持以情势变更为由变更或解除合同也不利于经济社会的稳定性。而对于价格常年稳定，或情势数十年不经常变化的环境此时价格的异常涨跌或政策环境的变化才会对合同双方当事人造成难以预料的后果。此时适用情势变更制度变更或解除合同能够极大的弥补这种突发的情况造成的合同利益严重失衡状况。因此衡量情势变更与商业风险的重点在于区分合同交易的性质，对于一些价格活泼、时常处于价格变动的物品，则这种价格变动的风险是应当可以预见且是获得利润必须承担的。（2）当事人是否可以预见一般来说，交易双方当事人可以预见的属于商业风险，不可预见的属于情势变更。这主要是因为交易双方作为经常接触市场环境的交易主体，其本身对市场就具有很高的敏感性，对于这类市场主体签订的合同我们应当认为他是已经尽到了注意的义务。即便是应当注意但因失误而未能进到义务的，也并不适用情势变更原则。这是因为这种情况下具有可归责性，应当由当事人双方协商解决。（3）风险是否能承受有的时候商业风险和情势的发生只是造成一方当事人利益上的微薄损失，无需适用情势变更制度对其进行变更。只有当情势或风险造成的损失已经使当事人利益极为不平衡，甚至超过了违约的成本，则此时风险是一方当事人不能承受的，则据此可以适用情势变更制度。3情势变更制度在建设工程合同领域的运用3.1情势变更在建设工程合同中的必要性建设工程合同是指由承包人建设，发包人支付工程款的一种特殊的合同。其中包含建设工程勘察、设计、施工、监理等合同。建设工程施工合同是建设工程合同中最重要的一个环节，其主要内容是承包人与发包人约定具体施工细节和价款的协议。其中建设工程施工合同相较其他建设工程合同更具复杂性，也正是因为这些特性致使情势变更原则有适用的必要。3.1.1建设工程施工合同标的特殊建设工程施工合同的标的是在建施工工程，如商品房、住宅楼、办公楼、道路、桥梁等。这些工程的生产周期长，从勘察设计、主体施工再到附属部分，经历的环节多，需要的建设时间也相对其他合同更长一些。同时建设工程施工合同的标的具有固定性即标的不能够移动，这导致建设工程易受当地地质状况和天气气候影响。同时建设工程标的庞大复杂，总价款高这导致建设工程施工合同惧怕因外部环境带来的任何风险和异动。3.1.2影响因素广泛建设工程关乎国计民生，关系着千家万户。每一个在建施工工程不仅关系着发包方，承包方的利益，也关系着使用后每个人的安全问题，更与国家经济状况的发展有密切的联系。因此建设工程施工合同具有较强的国家管制性色彩，如对承包方资质的要求、如建设工程必须招投标等，这些都体现了国家意志的色彩。因此建设工程易受到国家政策、法律法规、社会外部环境、价格涨跌、雨雪天气等多种因素的影响。3.1.3合同履行周期长建设工程施工合同由于工程主体复杂，所需的履行周期也比较长，少则几月动辄几年。由于建筑材料价格波动大，在长时间的工程履行期限内极易出现因为外部市场环境带来的合同风险变动，因此情势变更原则对于建设工程施工合同来说非常有适用的必要。只有情势变更制度能够为标的复杂、金额巨大的建设工程施工合同带来救济的可能。建设工程在建一半遇到突发的情势时，无法马上更换合适的施工团队，既无法保证工程质量和进度更会造成承包方与发包方更大经济损失，同时也会造成资源的浪费，只有尽全力变更合同，维持合同的效力，使情势的影响降到最低，用符合双方当事人意愿的解决方式，使在建工程能够继续建设才是对合同双方当事人最好的解决方案。3.1.4建设工程合同所涉相关概念辨析在建设工程领域中，最难区分的是情势变更制度与商业风险的区别，在有关建设工程合同领域因建材价格异常涨跌以情势变更原则为由请求变更合同的案件，基本上会被各级法院以建材价格涨跌为商业风险不属于情势变更制度为由进行驳回。刘泽华与李隆杰建设工程施工合同一案，是关于情势变更原则的一个典型案例，也正展示出了我国司法审判界关于情势变更原则在建设工程领域的适用现状。其中涉及到的是因新冠疫情导致的人机材料价格上涨，请求依据情势变更原则变更合同。但是由于疫情导致的不可抗力并没有造成合同履行不能，因此不能解除合同。同时人机材料价格大幅上涨属于商业风险，不属于情势变更范畴内的情势而否决了被告的部分诉讼请求。因此在这里需要着重的分析这一对关系的区别。如前所述情势变更制度的事件最显著的区别在于具有一定的社会异常性。而商业风险本身就是社会经济活动中不可避免的风险，因此两者具有一定的相似性。在建设工程领域，商业风险主要包含以下几种情况（1）资金风险。建设工程是一项耗资巨大的工程，且承包方往往都是自行垫资施工，如果发包方未能及时给付相应的工程进度款，则一旦资金不足，会拖延工期进度，甚至造成工程停工。（2）建材价格的变化。建材价格的变化是建设工程领域中最难与情势进行区分的。作为商业风险来说，建设工程发包方与承包方作为与建设工程行业经常接触的商业人士，理应能够在签订合同前对当前的建设市场有合理的评估，从此处来看，建材价格的涨跌似乎不应是支持情势变更的理由，而更应当是双方之间自负盈亏的一种商业风险。但智者千虑也必有一失，随着经济全球化逐步深入，建材价格受全球市场影响，有时候会发生突然的，异常的涨跌，是超过当事人预期的，对于合同的当事人来说，在此情势下履行合同甚至超过违约的损失，那么受不利影响的当事人自然不会去继续履行合同。那么此种情况下，若仍然本着契约严守的原则，而丝毫不允许变更或解除合同，任由当事人自行承担风险并不妥当，也有违合同法领域的公平原则。因此我认为在建设工程领域中，建材价格的涨跌如何区分重点在把握好两个点：一是价格涨跌是否超过正常可接受的限度。二是价格涨跌是否可以预见。3.2建设工程施工中的风险类型3.2.1不可抗力如前所述，不可抗力的情形大体包含自然灾害、政府行为、社会异常事件。在建设工程领域，一般在承包方施工前都会由发包方进行地质勘探，依据发包方提供的材料进行施工。由于建设工程的特殊性，在较长的履行期间内，一旦发生异常雨雪天气，战争等将会直接影响工期。以此次新冠疫情为例，从2020年1月24日在武汉大爆发以来，最严重的武汉地区全体人民居家隔离不得外出，武汉封城直至2020年4月8日武汉才解封。由于各地疫情反复，疫情期间所有工程停产停工。在这三个多月的时间里，严重影响工期，对建设工程造成了不可挽回的损失。3.2.2法律、政策法规的变化建设工程合同是一个受国家管制较强的领域，从招投标到签订合同、再到施工检查验收，每一项环节都有国家公权力的干涉和监督，以招投标为例，2019年国家拟对《招投标法》进行修订，有关建设工程领域必须招投标的内容有重大的修改。这些法条的修改将直接影响建设工程合同的效力和合同双方的利益。政策法规的颁布具有一定的突发性，建设工程合同极易受到国家政策和法律法规的影响。有的政策具有临时性和突发性，如举办为期几个月的国际会议可能就会对入城车辆进行限制，或要求本辖区内工程全部停工。这些政策的突发性有时是不能预料的，而这会给建设工程的施工带来一定程度上的损失。3.2.3建材价格的异常涨跌自十四大以来，我国已经初步确立社会主义市场经济体制，一改往日的以国家计划经济为主的政策方针为由市场经济调节为主，国家调控为辅助的经济策略。因此建筑材料价格的涨跌完全由市场和供求关系的情况影响。同时随着经济全球化的进一步加深，建筑材料价格不仅会受到国内市场的影响还会受到国际金融和经济发展状况的影响，如2008年金融危机给全球经济和各行各业带来的重创。建设工程施工又是一个履行周期比较长的合同，因此在合同的履行期间极易发生建材价格的异常涨跌风险。建材价格的异常上涨会造成工程造价上涨，脱离原计划的预算，对施工方的资金造成严重威胁。不仅如此，建材价格的上涨也会造成工程进度缓慢，甚至是停工的风险。同时一旦施工方为了降低因建材价格异常上涨带来的资金的不足，采用质量低廉的建材时，不仅会违背发包方的质量要求，同时会带来建筑安全隐患[1]曹威.建材价格波动对工程造价的影响及应对策略[J].建材与装饰,2020(09):133-134.。因此情势变更制度的确立与适用，对建设工程发包方和承包方挽回损失是一项非常宝贵的制度。[1]曹威.建材价格波动对工程造价的影响及应对策略[J].建材与装饰,2020(09):133-134.3.3情势变更原则的适用范围根据2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》中第八条的规定《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号：《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号3.3.1可调价格合同可调价格合同是指合同的总价根据图纸、招投标文件、设计要求结合当时的建材价格、人工费用、机械费用等总结计算的一个暂定总价。在合同履行的过程之中，如若遇到通货膨胀、建材价格等异常上涨的情况，允许合同双方当事人在合同约定内进行价格的调整。在2017版《建设工程示范文本》第11条的规定中，价格调整的因素主要包含有两种情形（1）市场价格波动引起的调整（2）法律变化引起的调整。可调价格合同允许当事人在遇到风险内进行协商，对工程价款进行合理的变更。因此可调价格合同的风险相对可控，并没有什么适用情势变更原则的空间。3.3.2固定单价合同固定价格合同是指在约定的风险范围以内，不再对工程的价款进行调整，固定价格合同分为固定总价合同和固定单价合同。固定单价合同是指指根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算合同的最终总价的工程合同。在固定单价合同中，合同单价一次包死，不在因为外界的情势变化进行调整，由承包人承担价格的全部风险。3.3.3固定总价合同固定总价合同是指在完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款，这一总价款在约定的范围内不在因情势的突然发生而进行变更。固定价格合同的特点主要在于一次性包死，对于发包方来说可以节省大量的时间和精力，不用过多的投入时间去计量和核价。而对于承包方来说，则需要承担更高的风险。（1）价格风险由于在固定价格合同中，双方约定在一定风险范围内不得对工程价款进行轻易的改变，这导致承包方单方面在工程施工期间承担价格上涨的风险。（2）工程量风险在招投标过程中，发包方往往只提供图纸和说明，承包商要自己计算工程量，并得出工程总价。在有限的时间内，对于计算的工程量难免有漏算、算错等。同时在工程施工期间，难免遇到承包方设计变更，增加工程量的情况，在这种情况下承包方没有索赔的机会，不利于维护自己的利益。（3）承包方索赔机会较少秦尤佳,郝斌.公平原则在建设工程施工合同中的适用——以固定价格计价方式约定不明为视角[J].中国建材科技,2017,26(05):106-107+110.由于固定价格合同一般是一次性包死的合同，承包方面对价格的异常涨跌、由工期延长导致的成本上升、工程量变更导致的价款问题等都没有机会区索赔。同时在固定价格合同中，能否适用情势变更原则的规定对价款进行变更在学理上也存在着争议，这也正是本文讨论的重点所在。秦尤佳,郝斌.公平原则在建设工程施工合同中的适用——以固定价格计价方式约定不明为视角[J].中国建材科技,2017,26(05):106-107+110.建设工程由于它本身是一个微利行业，同时承包方相较发包方而言处于天然的弱势地位。固定价格合同的存在致使一旦发生价格的异常涨跌则承包方将会承担巨额的损失，却无力救济。在招投标过程中，为了能够中标，投标人不可能过多的考虑未来价格上涨的风险，往往是压低投标价格，获得中标的机会。因此一旦在履行过程中发生价格异常涨跌的风险，则损失完全自行承担。此时我们用可预见性来苛责承包方未免有失公平，因此在建设工程合同中约定固定价格方式来结算工程款的，当遇到异常程度的价格风险，应当允许承包人运用情势变更原则来救济自己的权利。3.4情势变更原则的适用要件3.4.1建设工程合同有效成立情势变更原则的适用首先要求，建设工程合同必须有效成立。一项民事法律行为只有符合法律构成要件的有效状态，上升为法律行为，才能有适用该原则的必要。3.4.2时间要件情势变更原则的适用要求情势发生在合同生效以后，终止以前，这对于一般的合同来说并不难确定合同的生效时间，但对于建设工程合同来说，大部分的建设工程合同都需要经过招投标程序，因此我认为建设工程合同中情势变更原则适用的时间要件还需要结合招投标程序进行特殊的考量。《民法典》第471条《民法典》第四百七十一条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺的方式。由于建设工程本身的特殊性和重要性，《中华人民共和国招标投标法》第三条《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。要求符合要求的建设工程必须进行招投标。在招标投标程序中，招标公告属于要约邀请，投标人的投标行为属于要约，而中标通知书属于承诺。根据《民法典》第483条：承诺生效时合同成立。那么类推到建设工程领域中，我们知道中标通知书发出后，合同即成立，当事人须在中标通知书30天内订立，不得背离招投标文件的书面合同。这里存在的一个疑问在于根据《民法典》第490条：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。那么建设工程合同经过招投标程序后，合同成立的时间该如何确定呢？根据《招标投标法》第《民法典》第四百七十一条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议3.4.3必须存在情势变更的客观事由对于建设工程施工合同来说，在合同有效成立以后，履行完毕以前，需要发生能够引起合同基础动摇的重大情势。如建材价格的异常涨跌，水纹地质天气等因素的突变、战争、传染病等社会异常事件。只有异常的情势突然发生，动摇合同的基础，才有适用情势变更原则的空间。3.4.4不可预见性情势变更原则要求情势的发生，是双方但是人都不可预见的。这种不可预见性并非是绝对的不可预见，而是依据正常的社会外部环境和能力，结合合同的性质不可能预料。在建设工程领域，经常需要通过招投标来选择承包方。招投标的机制在于利用多家投标人的竞争，来相对公平合理的选择更合适的合作伙伴。对于招标人来说这是非常有利的，而对于投标人来说，为了尽可能的以相对较高的优势获得机会，他们会压低投标价格，并不会考虑正常风险以外的异常风险。因此此时不能以此来苛责当事人请求适用情势变更原则来维护自己的利益。3.4.5造成合同主体利益上的显失公平“情势”的发生并不足以导致一定会适用情势变更原则，只有因“情势”的发生造成合同的双方利益“显失公平”时，才会适用情势变更原则来平衡双方当事人实质利益上的不公。显然“显失公平”是一个表达程度的词汇，那么在法律效果上究竟要达到什么程度才符合情势变更原则的要求呢？我认为只有当情势的发生，造成一方利益完全有悖于当事人在正常情况下签订的合同时所能到的利益。其次在面对突发的情势，受不利影响的当事人如果宁愿冒着违约的风险，也不愿继续履行合同时就可以认定为情势已经造成双方利益显失不公平了。作为建设工程施工来说，其本身是一个周期长，合同标的复杂的合同。涉及到工程的周期、建材价格的涨跌、人工费用的上涨下跌、地质条件的变化等多种影响因素。把握建设工程合同双方利益的显失公平一定要从工程的整体收益来考虑。因为有些影响因素的突然变化，只能对工程的一部份造成影响，在利益上也只会造成微薄的变动，如果此时只从部分考虑，则不利于合同整体的稳定，和社会经济秩序的长治久安。3.6实例分析在成都市浩航劳务有限公司、四川川交路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，雅西公司将四川省雅安经石棉至泸沽段高速公路工程项目土建路基工程C24合同段承包给川交公司。随后，川交公司、浩航公司即入场进行施工。川交公司（甲方）于2007年8月26日与浩航公司（乙方）签订一份《协作合同》，将其承包范围内的雅泸高速公路C24合同段路基工程、桥梁基础分包给浩航公司。双方约定合同价款以固定单价的形式进行结算，双方于2010年底完成工程的交付和验收。随后双方对工程量和工程价款的结算产生争议。争议焦点主要在于工程单价是否可以依据现实市场环境进行调整，以及情势变更事实是否可以支持。在浩航公司进行工程施工的期间，工程施工地发生了5.12特大地震，造成了建筑材料价格的异常涨跌，于是浩航公司主张依据情势变更制度，调整工程单价。此处涉及到建设工程施工领域适用情势变更原则的两个问题。一是固定单价合同是否可以调整工程材料价格，二是是否可以依据不可抗力请求变更合同。针对问题一，一审法院认为双方间签订固定单价合同，表明浩航公司愿意承担施工期间的一切风险，不应支持其主张调价合同。但我认为5.12大地震实属不可预见、不可归责的不可抗力事件，浩航公司在签订合同时，无法预见地震的发生以及造成的一系列后果，其是依据签订合同时所处的市场环境及风险预测签订的合同，所愿意承担的风险也是正常社会环境下所发生的风险，不包含地震灾难后造成的恶劣风险。因此我不认同一审以及二审法院做出的判决。针对问题二，在二审法院的判决文书中表明，案涉合同已经履行完毕，因浩航公司没有提供足以证明其在履行期间向人民法院请求变更或者解除合同的证据，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，浩航公司认为因"5.12大地震"发生后导致人工和材料价格大幅上涨应当适用情势变更的原则调增工程款的主张，法律依据不足，不予支持。可见二审法院之所以不支持浩航公司请求变更合同的原因在于浩航公司没有及时提供证明人机材料价格上涨的依据，而并非法律事实不成立。综上所述，此案例涉及到了建设工程领域中适用情势变更原则中常见的难题，可以看出各级法院在审理此类案件中，与理论界存在矛盾和冲突。相关概念不能清晰界定、固定价格合同是否可以调整、适用程序不明确等问题。4情势变更原则在建设工程合同中的适用建议4.1明确界定相关概念情势变更原则在我国立法至今，一直不能与不可抗力、商业风险等相关概念进行明显的区分，且在法律上也只有在司法解释上有相关的规定。此次《民法典》正式将情势变更原则纳入到合同编的体系当中，可以说时我国民法体系上的重大进步，标志着情势变更原则的适用将更加贴近司法实务。但在此次《民法典》颁布后，仍需要结合社会实际案件来更加明确情势变更原则与相关概念的区分。同时有关新的修改之处具体该如何理解和适用还需要做出明确的规定。4.2确立一元应对机制《民法典》533条在情势变更原则中较以往的规定，删去了非不可抗力一词。结合新冠疫情期间审结的众多案例，以及情势变更与不可抗力的关系，我认为在司法实务中，面对不可抗力或情势变更的事件，不必再非此即彼的适用，可以建立起一元应对机制，这种机制并非要求在制度上将两项制度合二为一，而是在适用效果上灵活的适用两项制度。如果不可抗力事件的发生造成合同履行困难，显失公平并非合同目的不达，则可以灵活适用情势变更原则，予以变更合同，以维护合同的效力，鼓励交易。这种一元应对机制可以有效的解决在司法实务界中因两制度难以区分造成的适用困难。4.3完善再协商前置程序由于情势变更原则，是对合同契约严守原则的例外。各国都对情势变更原则的适用予以限制，在我国情势变更条款的适用必须经过严格的审核程序。原则上应请高级人民法院审核，特殊情况下还需要报请最高人民法院审核。繁琐的审批程序，长时间的审核时间，这些不仅造成了司法效率低，同时也在耗费当事人的精力。尤其对于建设工程施工合同来说，一天的延长都是对承包方极大的损失。因此冗杂的审核程序已经为情势变更原则的适用造成了各种各样的困难。在司法实务中法官甚至为了规避这些复杂的审核程序，而尽量不适用情势变更原则。同时由于运用情势变更原则，来解除或变更合同基本上凭借的是法官的主导，有的时候当事人更愿意变更合同，而法官主导解除合同。在这种状况下，法官的自由裁量权过大，也不利于情势变更原则的适用。《民法典》颁布后，在情势变更原则条款中，增加了当事人再协商前置程序。再协商前置程序有利于当事人发挥和解调节的作用，更好的促进他们对交易的变更和继续履行，同时也更有利于遵循当事人意思自治的原则。建设工程施工合同的每一个环节都与周围的外部环境有着密切的联系，极易受外部突发的情势而造成合同基础的各种动摇。因此引入在交涉制度，促使合同双方秉持着公平诚实的原则在原合同的基础上协商，更能够贴合建设工程合同的实际需要，也更符合当事人的利益。但再协商前置程序颁布后，在学界也引起了一定的争议。一部分学者支持协商前置程序，也有学者认为协商前置程序的适用不明确。对协商前置程序的性质存在争议。如再协商前置程序是否具有强制性、若违反强制性规定则有何后果尚不清晰，以及若双方当事人不能保证合理使用在交涉制度该如何处置，如果当事人在在交涉过程中违背诚实信用原则，不能进行诚实磋商的，如何惩治以达到限制再交涉制度的使用不滥用的目的。这些问题在司法上并不明确。但也有教授不赞同协商前置程序的惩戒性，如王利明教授认为再协商前置程序的目的并不在于惩罚当事人，因而他认为当事人无需为违反在交涉义务进行赔偿。因此我认为在司法规定上应在明确情势变更制度再协商前置程序的性质、适用程序，和违背该程序的惩罚措施。对建设工程合同来说，双方当事人有效的沟通比法官裁判解决更能贴近建设工程的实际，也更符合当事人的利益。对于这类合同，我建议可以设立再协商前置程序回执单，作为证明双方当事人已经诚实的履行再协商程序，进入下一步司法程序的要件。4.4及时保存情势发生的依据和清单在成都市浩航劳务有限公司、四川川交路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，二审法院因浩航公司不能提交证明因不可抗力导致建材价格异常涨跌的依据为由驳回其请求。可见在建设工程合同领域中，一旦发生此类事件，应当第一时间留下证据和有关的会议纪要以能够在诉讼中争取优势。5参考文献[1]曹守晔.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》之情势变更问题的理解与适用[J].法律适用,2009(08):44-49.[2]万方.我国情势变更制度要件及定位模式之反思[J].法学评论,2018,36(06):57-66.[3]张平华,王晖.新冠疫情背景下的“不可抗力/情势变更”一体化应对机制[J].法律适用,2020(13):100-110.[4]张那.情势变更制度的适用研究[D].安徽财经大学,2020.[5]于丹.论情势变更原则在建设工程施工合同中的适用[J].建筑,2017(07):48-51.[6]杨玫.情事变更原则在建设工程施工合同中的适用[D].西南政法大学,2015.[7]彭兴.论情势变更原则在建设工程施工合同中的适用[D].西南政法大学,2013.[8]谢逾韫.情势变更原则在建设工程施工合同中的适用[D].广西大学,2015.[9]苏翔.情势变更原则研究[D].华东政法大学,2013.[10]曹威.建材价格波动对工程造价的影响及应对策略[J].建材与装饰,2020(09):133-134.[11]秦尤佳,郝斌.公平原则在建设工程施工合同中的适用——以固定价格计价方式约定不明为视角[J].中国建材科技,2017,26(05):106-107+110.[12]李肖肖.论情势变更规则的适用[D].河北经贸大学,2020.[13]张睿.新冠疫情下“不可抗力”再思考及其应用建议[J].建筑经济,2020,41(S1):34-37.[14]许成龙.疫情背景下茶企履约“情势变更”原则之适用[J].福建茶叶,