合同审查的技巧和方法

协议审查的技巧和方法对于任何需要审查的协议，不管协议的标题是如何表述的，一方面应当通过阅读整个协议的所有条款，准确把握协议项下所涉法律关系的性质，以拟定该协议所合用的法律法规。在审查协议前，必须认真查阅相关的法律法规及司法解释。同时，注意平时收集有关的协议范本，尽量根据权威部门推荐的示范文本，并结合法律法规的规定进行审查。协议审查的着重点：协议的效力，协议的中止、终止、解除，违约责任和争议解决条款。一、协议的效力问题1、《协议法》第52条规定了协议无效的五种情形，即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的协议，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益的；(5)违反法律、行政法规的强制性规定的。因此，在审查协议时，应认真分析协议所涉及的法律关系，判断是否存在导致协议被认定为无效的情形，并认真分析协议无效情况下产生的法律后果。2、注意审查协议的主体。主体的行为能力可以决定协议的效力。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事协议项下行为的资格，假如协议主体不具有法律、行政法规规定的资格的，也许导致协议无效，因此对主体的审查也是协议审查的重点。3、对于无权代理、无权处分的主体签订的协议，应当在审查意见中明确也许导致协议被变更、被撤消的法律后果。4、注意协议是否附条件或附期限。5、注意协议中是否存在无效的条款，涉及无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《协议法》第53条的规定：导致对方人身伤害的和因故意和重大过失导致对方财产损失的免责条款。二、协议的履行和中止1、《协议法》第62条明确规定了协议中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，涉及质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。2、《协议法》规定了双务协议中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查协议时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。三、协议的终止和解除协议的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，协议解除是协议终止的情形之一，协议审查时应掌握协议法第六章关于协议的权利义务终止的相关规定。1、协议的终止协议终止是指协议权利义务的终止，其法律后果只发生一个向后的效力，即协议不再履行。《协议法》第91条规定了协议终止的若干情况：（1）债务已按照约定履行；（2）协议解除；（3）债务互相抵销；（4）债务人依法将标的物体存；（5）债权人免去债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定终止的其他情形(8)当事人约定终止的其他情形。根据上述91条最后一款的授权，许多协议文本都有专门条款约定协议终止的情况，但有些约定往往是对违约责任的反复，而违约的情形是可依据协议中关于违约责任的约定承担责任，这种责任的承担与协议终止的法律后果往往是不同的，因此，应结合关于违约责任的约定分析对协议终止的约定是否属于可以且必要的情形。2、协议的解除《协议法》的93条规定了当事人双方可以在协议中约定解除协议的条件，这些条件的设立往往与一方违约相联系，这是在协议审查时需注意的问题。《协议法》第94条规定了单方解除协议的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的合用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方告知对方，且在告知到达对方时发生解除的效力。这也是在协议审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达成主线违约的限度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行协议义务而不能解除协议。审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《协议法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的合用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。协议法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与协议、不定期租赁协议、承揽协议、委托协议、货运协议、保险协议等，这规定审查时掌握协议法分则对各类协议的具体规定。协议解除的效力较协议终止更为复杂。一方面它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力——未履行的终止履行；另一方面，对于协议解除的溯及力问题《协议法》并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和协议性质，可以规定恢复原装（互相返还）；最后，也许是最为重要的一点，多数协议在违约责任条款中会约定一方有权解除协议，并规定对方承担违约责任，这种约定事实上是错误的，对的的表述是：解除权人有损失的，可规定违约方补偿损失。可以约定该补偿金的计算方法（《协议法》第114条）。四、协议的争议解决条款：重要涉及仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个仲裁机构的已被认定为有效的仲裁条款。应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。对于诉讼的条款，应注意选择的法院是否有利。五、几类常见协议的审查（一）买卖协议1、注意审核对协议项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数量、单价（或总价）。2、交货条款：交货时间、地点。3、付款方式：应注意审查付款条件。4、验收：应注意验收与付款的衔接问题。5、运送条款：应注意审查运送费用的承担、运送和交货条款的衔接。6、包装：注意审查是否有特殊的包装规定。7、检查条款：第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调试后通过试运营方可拟定产品或设备的可用性，因此在通信类产品和设备的买卖协议中与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检查条款是指《协议法》第157条、158条规定的情形，往往是到货时的检查，对此应掌握《协议法》第157条、158条的规定。8、安装、调试、初验、试运营和终验条款应注意各个环节的衔接几各环节的解决和对下一环节的影响。9、培训条款：注意培训费用、培训内容的约定。10、保修：注意保修期限的起始点和保修期内故障的解决。11、索赔和违约责任：有关违约责任及补偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中，也许散见在各个条款中，因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形，假如在相关各方义务的条款（如保密条款）中没有约定违约责任，则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分，可以列一个帽子条款，将各种违约情形笼统的约定在一个条款中，如：任何乙方违反本协议中的承诺、保证及本协议约定的义务，应向守约方支付违约金并补偿守约方因此而遭受的损失。12、争议解决注意审查仲裁条款的效力问题。13、不可抗力条款应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。对于买卖协议，应当掌握协议法关于分期付款买卖、合用买卖、凭样品买卖的特殊规定，特别是对协议解除方面的特殊规定，这与违约责任有密切关系。（二）建设工程协议（工程类协议）1、这类协议特别要注意审查协议总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系，别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些协议在工程概况条款中约定了协议总额，该数额是拟定的，但在付款条款中又约定了经审计后再付款，显然，这样的协议条款是互相矛盾的，因当在协议总额中写明是暂定数额，具体款项案审计结果拟定。2、工程类协议涉及大量的协议附件，要注意与协议的相关条款的一致性。3、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验收条款。此外，竣工验收又关系到交付、保修期等。4、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题导致无法验收时的违约责任等。5、对于通过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文献与协议约定是否相符。（三）租赁协议1、注意《协议法》对租赁期限的特别规定（《协议法》第214、215条），这是租赁协议审查的重点之一。2、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查协议时缺少相关的权利证明材料，因此可以规定出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺，并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的，视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到协议的效力，因此在审查时应当特别注意。3、租赁标的的维护问题，《协议法》第220条规定，原则上是由出租人履行维修义务，但当事人可以约定，因此在审查协议时应注意是否有关于标的物维修的特别约定，如没有，在维修义务属于出租方。4、租赁协议中如有转租条款的，应审查是否明确转租需经出租人批准。此外，应根据情况提醒转租的法律后果，及承租人对于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担补偿责任。5、一部分协议采用的名称是《租赁协议》，但通读协议所有条款后会发现，该协议实质上是一个融资租赁协议，协议法对融资租赁协议有专门的规定，因此熟悉这些规定才干对融资租赁协议进行全面审查。同时，对融资租赁协议，通常宜采用买卖和租赁两个协议分别进行约定，因此应注意两份协议的呼应一致。6、违约责任方面，应注意出租人迟延交付租赁标的，交付的租赁标的有瑕疵（涉及权利瑕疵和质量瑕疵等方面）的违约责任，承租人迟延支付租金、违反协议约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。（四）业务合作类协议1、对于业务合作类协议，一方面要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件，特别是对特定的行业如通信类行业，必须通过特定的审批，取得从事该行业的资格，假如不具有这样的资格，也许导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。2、需要认真审查合作各方的义务，分析也许出现的违约情形，对各方的责任应界定明确。3、涉及合作提成的条款应仔细审查。4、注意违约责任条款。5、合作类协议中往往有保密条款存在，如没有的，一般可以建议增长。6、部分合作类协议为了规避对主体资格的限制，双方会采用代理方式进行合作，对这种合作模式应注意费用的支付问题，在协议条款中不应出现“业务提成”等概念，有关费用只能以代理费等形式体现。（五）广告发布协议1、发布协议因发布的媒体不同，对于协议条款的约定也有所不同，应当注意的是在电视台、电台发布的广告，必须有播出证明作为协议的附件，同时该播出证明也是支付价款的依据。2、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等，则应注意审查保养、维护的约定。3、部分发布协议往往和制作相联系，发布方还承担广告制作的义务，因此对于协议中涉及的制作条款也应认真审查（具体见广告制作协议的审查部分）。4、注意对违约责任条款的审查。（六）广告制作承揽协议1、广告制作协议也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方对委托方对制作的规定，一般这种规定应以书面形式提出，并作为协议的附件。2、该类协议应符合协议法中关于承揽协议的规定，因此审查时应熟悉掌握协议法和广告法的相关规定。3、需要认真审查的条款是验收条款，重要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作规定的条款密切相关，因而需要重点审查。4、付款条款应联系验收条款审查。5、注意对违约责任条款的审查。（七）劳动协议劳动协议大都是按照劳动法规定的条款，相称部分的条款都可以在劳动法原文中找到，因此审查起来并不算难。但鉴于我国历史形成的较为复杂的人事制度，使得实践中碰到的劳动协议即事实形成的劳动关系较为复杂。在审查劳动协议时，必须熟悉劳动法和有关法规、规章的规定。注意审查协议中有关试用期的规定，一方面，是试用期应当涉及在劳动协议期限内。另一方面，关于试用的期限应当注意:（1）劳动协议期限不满6个月的，试用期不得超过15日；(2)劳动协议期限在6个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；(3)劳动协议期限在1年以上不满2年的，试用期不得超过3个月；(4)劳动协议期限在2年以上的，可以约定超过3个月的试用期，但最长不得超过6个月。此外，应当注意约定解除劳动协议的情形是否与劳动法的规定相符。协议审查是一项对审查者的规定较为全面的工作，不仅要有扎实的法律基础，还要熟悉公司管理、经济运营的相关知识，当然一切的经验都需要慢慢累积的过程，边学边审，将知识和实践结合起来，不久就能形成自己审查协议的技巧和方法律师审查协议要点编辑|删除|权限设立|更多▼设立置顶推荐日记转到私密日记转载自张株洲5年

转载于2023年12月04日23:05阅读(18)评论(0)分类：执业经验权限:公开

接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署经济协议，此乃律师常规业务。律师在起草、审查协议时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料，二是查阅协议所涉事项所有相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例，三是研阅有关协议范本并决定是否参照。除了上述准备工作外，下列问题值得律师在审查协议时高度注意：

一、应注意协议的目的性

律师在着手起草或审查协议之前，应通过电话、电子邮件，最佳是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签协议的真正目的，涉及动机。实践中，明明是加工承揽协议，有的当事人当作买卖协议解决；明明是一般合作建房协议，有的当事人当作合作开发房地产协议解决，结果导致协议名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明是公司互相借贷协议，确要搞成一份合作经营协议。只有明确协议目的，律师才干搞清协议各方的真实意思；只有明确协议目的，律师才干拟定协议的性质及协议的准确名称；只有明确协议的目的，律师才干“规划”协议双方的权利和义务及违约责任；只有明确协议的目的，律师才干保证协议的有效性。

二、应注意协议的有效性

保证协议的有效性，乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《协议法》第五十二条的规定。判断协议有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违反我国法律法规强制性和严禁性规定，协议的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一协议时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和严禁性规定。关于协议有效性问题，事实上涉及三个方面的问题，一是协议主体是否适格，二是协议目的是否合法，三是协议内容、协议形式及程序是否合法。协议个别条款无效并不导致整个协议无效，整个协议无效并不导致协议约定的仲裁条款无效。当协议个别条款无效时，律师只需修改该个别条款；当整个协议无效时，律师就要放弃当事人提供的协议草稿，重新起草一份新的协议。

三、应注意协议的平衡性

所谓协议的平衡性是指协议一方权利与义务要相对平衡，协议双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的协议，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相相应。过度强调一方的权利、忽略协议相对方的利益的协议草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”！虽然律师是受协议一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若不考虑协议相对方的利益或者不注意协议的平衡性，绝对不是一个好律师！有的律师在起草协议时，还往往为协议相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛劳苦起草的协议草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的协议虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到协议相对方的种种刁难。最终，导致当事人的协议目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸！

四、应注意协议的可操作性

实践中，大量协议缺少可操作性，具体表现在：对协议各方权利的规定过于抽象原则，对协议各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了具体规定但没有违约责任条款或对此规定不清，协议虽规定了损失补偿但没有计算依据，整个交易程序不清楚，协议用语不确切等等。“实现协议可操作性是协议得以有效运用、完毕交易和实现利益均衡的具体保证”，特别像建设工程协议、合作开发房地产协议、BOT协议诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的协议，更需要对于可操作性做出更高的规定。关于协议可操作性问题，西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。君不见，在美国甚至我国港澳台地区，一份“简朴”的个人房屋租赁协议，也许长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详尽，对也许产生歧义的名词还用一章作出“定义”，虽然读起来有点拗口，但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，协议就是立约方对协议所涉事项的事先“规划”和“设计”，这种规划和设计既涉及对立约各方“角色”的规划和设计，也涉及对交易程序的“规划”和“设计”，还涉及立约各方假如在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设，假如规划不妥，设计不周，后果可以想象，同样，协议缺少可操作性，后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释，协议就是立约各方制定的游戏规则，没有具体的规则，何谈游戏？当事人往往碍于情面，不乐意提及违约责任，或对此轻描淡写，律师在起草和修改协议中，不能被当事人牵着鼻子走，应对当事人晓以利害，不仅要规定违约责任，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。协议用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相称”，亦不要泛指如“一切”、“所有”（若必须用该字眼，就应写下“涉及但不限于┅”），简称必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值钱金，协议文书表现尤为典型。协议用语不确切，不仅使协议缺少操作性，并且还会导致纠纷的产生，这方面案例可以说举不胜举！

五、应注意协议结构的合理性

协议结构是指协议各个组成部分的排列、组合和搭配形式。协议通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般涉及标题、协议编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般涉及签订协议的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、协议生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律合用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、所有协议（常见的取代条款）、未尽事宜、告知、协议正副本份数及保存、附件等