合同法相关问题研究

协议法相关问题研究协议法分则条文数量多，分则是总则里一般规定的具体化，总则的一般规定了解了，分则里的问题就比较简朴，对分则进行掌握时，应重点掌握分则里针对某种具体类型的协议法律涉及的特别规定。协议法分则在进行法律学习合用是有规律的，下面我们着重谈一下分则里所规定的十五大类协议。一、合用《协议法》分则具体规定所应把握的规律（一）十五类协议按照一定的标准进行归纳。我们在进行法律学习合用和时有哪些规律要注意的问题。大家看协议法分则里规定了这么多类型的协议，不外乎总体上相应着两种类型的交易，一种是移转财产的交易，另一种是提供服务的交易。就移转财产的协议而言，哪些协议是移转财产的协议？涉及买卖协议、供用电水气、赠与协议、借款协议、租赁协议、融资租赁协议，技术转让协议是移转财产的协议，是商品类的贸易。尚有一种协议是提供服务的协议，承揽协议、建设工程协议、运送协议、技术开发协议、技术征询开发协议、保管协议、仓储协议、委托协议，这是服务类贸易所相应的协议。移转财产协议哪个协议最典型？买卖协议。买卖协议确立了所有的移转财产的协议法律合用的一般规则。提供服务的典型协议是承揽协议。所以买卖协议和承揽协议是协议法分则里的核心协议，其它的都是两协议的变形。解决别的协议纠纷时，找不到法律合用的规则，可以在这两个协议里找。你可以引用两个协议里面所包含的法律规范去进行纠纷的解决。分则里的协议还可以再分六类协议，第一类是移转财产所有权的协议，涉及买卖协议、供用电水气协议、赠与协议和借款协议。第二类是移转财产使用权的协议，涉及租赁协议、融资租赁协议。但这个地方的使用权与用益物权的使用权是不同样的，全国人大法工委提交人大常委会的民法建议稿里用益物权涉及土地用地使用权、建设用地使用权、居住权、典权、林地利益权，此外把矿业权、取水权等也作为用益物权，这不太合适，现在草案里把它放在用益物权中，租赁协议与融资租赁协议是债务性质的使用权，这是不同样的。第三类是以特定的工具和技能提供服务完毕工作任务的协议，涉及承揽协议、建设协议和运送协议。第四类是技术协议，由于技术协议的标的物比较特殊，是无形的技术。第五类是以特定的场合提供服务的协议，涉及保管协议和仓储协议。第六类是以当事人特定的社会技能提供服务，完毕一定工作任务的协议，涉及委托协议、行纪协议和居间协议。我们把分则里的协议再分为六类是由于六类协议里面每一类协议里都有一个协议，这个协议确立了这一类协议法律合用的一般规则。（二）十五类协议合用的一般规则。移转财产所有权的协议，买卖协议确立了这一类协议法律合用的一般规则。大家看假如是供用水电器的热力协议，水电器的所有权什么时候移转，我们从协议法第10条找不到答案，由于第9章买卖协议已经规定了，标的物所有权自标的物交付完毕移转，涉及输油管道也是同样，什么时候输油管的油所有权发生移转，那就看输油管道的接口，哪个是甲方的，哪个是乙方的，而从甲方的输油管道进入乙方的输油管道，那就完毕交付了，所有权既发生移转。所以供用电水汽热力、赠与协议里说找不到相应规则的，就从买卖协议里面找。涉及存款协议也是这样。在民法典起草时，规定了存款协议，现在有个问题，我们存在银行里的钱是谁的？有的法院法官认为存到银行的钱，所有权是存款人的，这次民法典专家建议稿规定存款协议款项交给银行后，所有权是银行的，存款人只但是对银行有债权，我们对货币享有所有权，你对货币自身有所有权是没有异议的，但每一笔货币背后都有一个债权，有国家信用保障它，是一个效力比较强的债务，所以货币所有权是一种债权，钱给你了你就是该钱的所有权人。第二类移转财产使用权的协议里，租赁协议确立了这一类协议法律合用的一般规则。既然租赁协议确立了这一类协议的一般规则，那么，在法律合用时就可以对照使用例如，融资协议里面协议法没有规定承租人是否可以随意改租，是否可以进行改善或增设它物，假如审判实践当中碰到类似案件，融资租赁协议承租人把租赁物转租了，出租人怎么办，融资协议里找不到答案，可以从租赁协议里找。租赁协议里224条第2款说得很清楚，承租人没有经出租人批准转租，这是非法转租，非法转租的租赁协议是有效的，只但是出租人有权解除与承租人之间的协议。从这一点上说融资协议上没有这一规则，那就从租赁协议讲，改善或者增设它物，我们就从租赁协议找。第三类以特定的工具和技能提供服务完毕一定工作任务的协议。什么协议确立这一类协议法律合用的一般规则？承揽协议。在建设工程协议和运送协议中找不到解决问题答案时，就从承揽协议里面找。我们法院要建一幢楼，后来我们认为不必要的，我们是否可以任意解除协议，建设工程协议里面没有写，难道我们不想要这幢楼了，承包方就非要建起来给我们不行，不是这样的，用承揽协议规定，承揽协议说得很清楚，定作人是有任意解除权的，假如补偿损失，可以解除协议。在这个里面建设工程协议照此办理，所以协议第287条规定本章没有规定的合用承揽协议的有关规定，已经告诉我们了，运送协议也是如此，运送协议中旅客和拖运人享有任意解决权，我订一个协议，让你把一批货从东营运到北京，但后来我不需要了，你运去有何意义？其他找不到相应规则的都可以从承揽协议里面找。第四类技术协议技术协议单独成一章，技术开发协议、技术开发转让协议、技术征询协议，在法律未作特定规定期合用第18章第1节一般规定的法律规则。第五类以特定场合提供服务的协议。保管协议确立了这一类协议法律合用的一般规则，协议法第395条告诉我们本章没有规定的，合用保管协议的有关规定。第六类以当事人特定的社会技术技能提供服务完毕一定工作任务的协议。哪个协议确立了这一类协议法律合用的一般规则？委托协议。协议法第423条说得很清楚，本章未规定的合用委托协议的有关规定。（三）解决协议纠纷案件时如何寻找合适的规则。把分则15大协议提成六类是为了体现法律合用的规律，使法官解决协议纠纷时有一个找法的规律。我们以居间协议为例，居间协议只有四个条文，四个条文怎么能解决居间协议的纠纷？现在法官面对居间协议纠纷，纠纷的事项假如当事人在协议当中有特别约定，法官解决居间协议的规则是当事人在协议中的特别约定；假如当事人没有约定，但是乐意协商，达成补充协议，法官解决纠纷的依据是补充协议；假如双方没有特别约定也没有对居间协议纠纷的事项达成协议，法官要对双方订立的居间协议进行体系解释，根据协议的有关条件，居间协议纠纷双方按什么条件解决，法官通过体系解释无法得到一个清楚的解释结论，就考察居间协议的当事人是否存在居间协议的特殊交易习惯，按特殊交易习惯解决。假如法官通过审查发现谁都不能证明有交易习惯存在，就看协议法关于居间协议对居间纠纷有无规定，有规定的话，是一个任意性规范，是解决居间协议的裁判规则，结果打开协议法找不到居间协议的任意性规范，在居间协议里找不到，从上位协议里面找，谁是它的上位协议，以当事人特定社会技能提供服务完毕一般工作任务的协议，委托协议里是上位协议，居间协议里面找不着就从委托协议里面找，委托协议找不着，就找委托协议的上位协议，提供服务的协议—承揽协议确立这一类法律合用的一般规则，从承揽协议里找，但没有找到，居间协议纠纷是关于居间协议的有偿性所产生的纠纷，买卖协议里面有一个174条，其他有偿协议法律有规定按法律规定，没有规定的合用本章规定，我们从买卖协议里面找，结果还找不着。就从协议法总则里面找，从协议法总则所涉及的一般规则找，还找不着。从民法通则关于民事行为制度的规定里找，也没有找着。就需要法官运用民法的基本原则进行法律漏洞的填补，需要法官造法，法官根据民法的原则，发明法律来解决双方的居间协议。法官至少要通过以上这些环节。好多有名协议纠纷解决把这些环节都通过了才干找到解决纠纷的依据，这是法官重要的一项专业技能。假如不能运用这些技能，有些纠纷不能得到妥善的解决。假如是无名协议，协议法上奉行协议自由原则，我们举一个例子，目前旅游协议，现在的法律法规未作规定，尚有通信服务协议，法官碰到这些无名协议纠纷，无名协议的解决也要通过一个找法的过程，我们要找到解决无名纠纷裁判规范，有约定的按约定。之前有些法院的法官碰到无名协议纠纷，不是去看双方在协议里面约定了什么内容，一方面是对号，到底是什么纠纷，最后对不上，这是重大疑难案件。对不上号不要紧，当事人约定很清楚，当事人约定就是解决纠纷的裁判的规范，有时当事人的规定比法律规定还清楚。比如这次民法典起草专家建议稿里的建设工程运营协议、BOT协议，先建、然后经营，经营完后移转权利，现在许多大型工程都是这么建的，BOT协议书有好几百页，尽管是无名协议，协议书约定得清楚，协议书的条款是解决纠纷的条款，有约定的按约定，没有约定的协议补充，可以进行体系解释，体系解释还不行的看有无交易习惯，解决协议纠纷的习惯，假如没有，就要涉及到无名协议的法律合用，你要看协议或其他法律法规上哪个协议与此最相似，找到了最相类似的就可以合用。假如找到类似的协议，类似协议里对无名协议的事项也没有作规定，后边的环节，与有名协议相似，找最相类似的协议的上位协议是什么，上位协议里面还找不到，就从总则里面找，从民事行为规定里面找，还找不着就需要法官运用法律的基本原则，填补法律漏洞。解决有名协议或无名协议的纠纷与我们的划分是有很大关系的，并且在找法的过程中有关协议类型划分对于帮助法官找法是很有帮助的。无论是有名协议还是无名协议对法律的合用，依照对协议的划分来进行相应的寻找。从协议法第19章到23章规定了15大类协议，我们就选比较重要的协议介绍，最重要的是买卖协议。尚有相对比较重要的是承揽协议，我们对分则部分相关内容的介绍准备以买卖协议和承揽协议作为重点内容来进行，其他的协议涉及的有关问题，附带的介绍。二、关于买卖协议的有关问题买卖协议的概念自身是很简朴的，从协议法第130条的规定可以看出，它是出卖人转移财产的所有权与买受人支付价款的一个协议。在买卖协议的概念里，我们可以看到，一方面是买卖协议的当事人，然后有买卖的内容、买卖协议的标的物，这些问题在审判实践中都会涉及到有争议的问题。（一）买卖协议的无权处分问题。根据协议法第132条第1款的规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有，或者是出卖人有权处分这样的财产。在审判实践中，我们就会碰到这样一个问题，假如订立买卖协议的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的处分权人，出卖别人之物的买卖协议的效力怎么样。据我了解，在以往的审判实践中，对这种协议的效力所进行的认定，存在有比较大的差异，有些法官，把出卖别人之物的买卖协议，作为绝对无效的协议来对待。其中一个非常重要的理由就是既然协议法第132条第1款说了，出卖的标的物应当是属于出卖人所有或者是出卖人有权处分。这就表白第132条第1款，关于出卖人的资格所做出的规定，是一项强行性规范，由于用了“应当”两字。这个买卖协议违反了协议法上的强行性规范，所以根据协议法第52条第5项规定，这个协议应当是绝对无效。这样的一种解决方法，在1999年10月1日协议法生效以前，应当说非常普遍。尚有一种解决方法，重要是在1999年协议法生效以后，有些法官就认为，出卖别人之物的买卖协议，它是协议法第51条所规定的是无权处分协议。根据协议法第51条的规定，出卖别人之物的买卖协议应当是一个效力未定的协议。假如出卖人可以取得标的物的处分权，或者标的物的处分权人对于出卖人进行了授权，这个效力未定的协议，它可以例外的成为生效的协议。第三种认定的方法，认为出卖人不享有标的物所有权或者标的物的处分权，不影响买卖协议的效力。只但是出卖人没有标的物的所有权或者标的物的处分权，它也许会影响到，在一个生效的买卖协议里面，出卖人能不可以履行自己所承担的协议义务。在最高人民法院起草买卖协议的司法解释的过程中，倾向于作为出卖别人之物的买卖协议，一般应当做为生效协议来对待。到底在审判实践中如何进行解决，才是一种比较妥当的方法？我们得先考察一下协议法第51条，关于无权处分协议效力未定的规定，是从什么地方来的。在整个协议法起草的中，关于无权处分的协议效力问题，立法机关一直处在摇摆的状态，就是一直拿不定主意，到底怎么规定比较好。后来，规定维持效力未定。然后在协议法颁布以后，法工委的同志编了一本书，在这本书里，重要列举了我们相关协议法上法律条文的拟定是参考哪些国家、哪些地区、哪个国际公约、哪个国际规范示范法里的相关规定。协议法第51条的规定，是参考德国民法典第185条和台湾民法典第118条这两个条文的规定。假如我们协议法是参考这两个条文，形成了现在效力未定这种无权处分的协议方法的话，这个参考肯定是有问题的。为什么有问题？因素在于德国民法和我们国家台湾地区的民法，存在有承担行为和处分行为之间的区分问题。所谓承担行为和处分行为的区分，我们可以以买卖协议为例，来做一个简朴的说明。承担行为和处分行为的区分，是德国民法和我国台湾地区的民法上有关法律行为的重要分类，以买卖协议为例来进行说明的话，在德国民法和我国台湾地区的民法看来，甲和乙之间订立一个买卖彩电的协议，这个买卖协议他们认为是一个承担行为，这个承担行为产生的法律效果，只是让出卖人和买受人享有债权、承担债务。在买卖协议里，双方当时订立买卖彩电的协议，协议的最终的目的是什么呢？对于出卖人来讲，当然是希望从买受人处得到相应的价款，比如说2023元人民币，对于买受人乙来讲，他的协议目的当然是希望得到这台彩电的所有权。作为生效的买卖协议，它不能解决出卖人和买受人想得到2023元所有权和想得到电视机所有权，不可以解决这样的目的。作为买卖协议的买受人，要想得到电视的所有权，除了买卖协议以外，还应当有一个协议，他们把它叫物权协议。物权协议是一个处分行为，买受人得到电视机的所有权，重要是基于物权协议取得的。他需要出卖人和买受人在订立买卖协议的基础上，再协商一致，形成一个合意。形成一个什么合意呢？出卖人乐意把彩电的所有权移转给买受人，买受人乐意从出卖人这个地方得到彩电的所有权，双方形成这样一个合意。然后，通过交付彩电的行为，才干最终让彩电的所有权从出卖人移转到买受人，出卖人要想从买受人这个地方得到2023元钱，货币的所有权怎么办呢？除了买卖协议以外，出卖人和买受人还得形成一个物权协议。在这个协议里面，买受人表达乐意把这2023元的所有权移转给出卖人，出卖人表达乐意接受这2023元，双方意思表达一致，才干发生2023元人民币所有权的移转。在德国民法和我国台湾地区的民法中，对于买卖协议这样的交易存在有承担行为和处分行为。买卖协议和物权协议这样的一个区分，德国民法的第185条和我国台湾地区的第118条，是针对后面的处分行为，针对后面的物权协议。无权处分行为，一般是效力未定，但在我们国家现行的立法上面，买卖协议所引起买卖协议标的物权利的移转，不需要在买卖协议之外，尚有一个处分行为，尚有一个物权协议存在。我们现在的解决方法是，甲和乙订立了一个买卖协议，只要甲把彩电交给乙了，不需要他们之间有一个物权合意，完毕了彩电的交付行为，所有权就移转。买受人把2023元钱交给甲了，完毕了2023元的交付行为，甲就取得了2023元的所有权，不需要双方当事人在买卖协议之外，尚有一个处分行为，尚有一个物权协议存在。这是我们现在立法上面所采用的方法，但是我们知道在进行民法典起草的过程中，对刚才我们所说的交易关系，采用样的法律调整方法，存在有不同的意见。有一些就主张我们国家的民事立法，应当采用德国法和我国台湾地区同样的做法。前一段时间，全国人大法工委组织了一个民法典的考察团。去德国和意大利进行考察，当时和德国的法学专家进行交流的时候，其中有一个德国民法专家，他提出这样的问题，他说现在有这样的一个实际情况，甲到一个店里去买12个面包圈，一共是45马克，但是甲的口袋里，最小面值的就是50马克，他把50马克就给了开面包店的老板，老板收了他50马克，还找了他5马克。德国民法专家就问在这样的一个交易里面存在有多少个协议。以我国现行民法为背景，我们就会毫不踌躇的说是买卖协议，后面就是履行买卖协议义务的行为。但德国可不是这么看的，德国看这个交易里面有多少个协议呢？一方面甲和面包店之间有一个买卖协议，这个买卖协议是一个承担行为，是一个债权协议，是当事人互相享有债权、互相承担债务。但是这个协议比较特殊，是买12面包圈，12个面包圈，物权法有一个原则叫一物一权原则，就是在一个标的物上只能有一个物权存在，物权重要指所有权。现在有12个面包圈，假如面包店把12个面包圈移转给甲的话，每一个面包圈得有一个物权协议，12个面包圈，就得有12个物权协议。这时加上前面的买卖协议，已有13个协议了。然后甲掏出50马克给面包店的老板，这里尚有一个协议，你掏出50马克表达你乐意把50马克移转给面包店的老板，面包店的老板从他手里接过这50马克，表达乐意取得这50马克的所有权，双方协商一致，形成物权合意，加上交付行为，又有一个协议。到这里，已有14个协议。然后面包店的老板多收了5马克，还得找给甲5马克，又有一个物权协议。这个交易里有15个协议。后来德国民法专家说，你看我们这样定是不是挺麻烦呢？我们去买面包圈还得订15个协议。所以，你们中国最佳不用像我们这样来规定了。一个买卖协议，后面都是履行行为，这个问题也能决定。所以，从现在来看，从12月23日向人大常委会提交审议的民法典的建议草案来看，我们仍然采用了以往的做法，没有在买卖交易行为里区分买卖承担行为和处分行为。德国民法的第185条和我国台湾地区的第118条，人家后面规定的是物权协议，是处分行为效力未定。你的立法上主线没有这个东西，你怎么去学它。从这点上来讲，第51条在起草的时候，技术解决的对象就有问题。从这点上来计，该条规定是值得讨论的。第132条第1款，规定出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，这个规定是不是一个强行性规范？！我们说判断一个法律规则它所相应的法律规范是不是强行性规范，见解律规则所涉及的利益跟国家、社会公共利益有没有关系。一个买卖协议出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，它会影响谁的利益，它只会影响买卖协议双方当事人的利益，在符合买卖协议善意取得的情况下，也也许会影响到标的物有处分权人的利益，但跟国家、社会公共利益没有直接关联。所以，在我们法律中，并非有“应当”这两个字的地方，就一定有强行性规范，我们第一天谈到协议法第10条的第2款，说把法律和行政法规规定“应当”采用书面的都强行性规定为书面形式，我们说是提倡，不是强行性规范。在以往的审判中，有些法院的法官一看有“应当”两个字，那就是强行性规范，这种做法是不妥当的。所以，第132条是提倡性规范。告诉我们在订立买卖协议的时候，你最佳取得标的物的所有权或者处分权，不然的话，这个交易，你最后也许要承担不利的后果，不可以由于订立买卖协议的出卖人即非标的物的所有权人又非标的物的有处分权人，就认定协议绝对无效。效力未定不太妥当，认定为绝对无效也不太妥当，那这个出卖别人之物的买卖协议究竟如何对待比较合理，我个人比较批准最高人民法院王传博士的见解，就是出卖别人之物的买卖协议应当是一个生效协议，出卖人没有标的物的所有权或处分权，不影响买卖合的效力。为什么这样？大家可以想象一下，这个手表是我借人的，我借了你的手表，没有通过你的批准。我跟甲之间订的买卖协议，我没有手表的所有权或者处分权，最终影响的是什么？最终影响的是我能不能向甲履行，把手表交付给他，并把手表的所有权移转给他，假如我卖给甲的手表，我对手表不享有所有权，我跟甲之间的交易又不符合善意取得制度的条件，我也许无法把手表的所有权移转给甲，我无法把手表的所有权移转给甲，那只是表白我不能履行生效买卖协议中的协议义务，不能履行义务，我向甲承担违约责任就行，不能由于我不能履行对甲承担的协议义务，就说协议是不能发生效力的协议。从这点来讲，出卖别人之物的买卖协议，作为生效协议是比较妥当的一种解决方法。最高法院关于买卖协议的司法解释还没有出台，有不少学者对这个问题，存在有不同的见解。（二）关于一物数卖的问题。我只有一件特定财产，但是就这件财产，我分别与甲、乙、丙、丁四个人订立了四个买卖协议。在这四个买卖协议里，我出售的都是同一件财产。一物数卖，订立的数个买卖协议效力怎么样？我只有一栋房屋，我跟甲、乙、丙、丁四个人订立了四个买卖协议，卖的是同一栋房子。在以往的审判实践中，对这个问题的解决也是不太同样。有些法官认为，你只有一栋房屋，你同时卖给、甲、乙、丙、丁四个人，四个买卖协议，都不能生效，都是无效的；有些法官认为只有与甲签订的第一个协议是有效的，后面与乙、丙、丁签订的协议都是无效的；尚有的法官认为这四个协议，都可以有效。对这个问题进行的分析，应当分几种类型来进行分析。比如我把同一台彩电卖给甲、乙、丙、丁四个人，我订了四个买卖协议，我没有把彩电交给甲、乙、丙、丁中的任何一个人，我跟甲、乙、丙、丁四人订立的四个买卖协议的时候，我是彩电的所有权人，由于我没有把彩电移转给甲、乙、丙、丁中间的任何一个人。这个时候，我跟甲、乙、丙、丁订立的四个买卖协议里面，我都是标的物的所有权人，这个时候，四个协议的效力怎么样？以往有些的法官之所以认定四个协议都无效，或后面三个协议无效。其中很重要的一个理由，是说你既然把彩电卖给甲了，你再把彩电卖乙、丙、丁，那你就是在实行欺诈行为，你就是欺骗对方了，你没有实行欺诈行为，你怎么能把一台彩电同时卖给四个人呢？我们分析一下，即使说我在跟甲订立卖协议以后，又和乙、丙、丁三个人订立买卖协议的时候，我没有跟他们说已经把彩电出售给甲这样的一个情况，乙、丙、丁能不能主张这个协议是一个无效的协议？法官可不可以认定这个协议无效，我们的回答是否认的。为什么回答是否认的？一方面根据现在协议法的规定，一方实行欺诈、胁迫行为或者趁人之危的行为，协议充其量是可变更、可撤消的。也许有的同志说，假如乙、丙、丁行使撤消权的话，这些协议不是还不能生效吗？现在的关键是乙、丙、丁可不可以取得撤消协议的权利。我们在前面介绍第3章协议生效的时候，我们专门强调协议法第54条第2款，关于一方当事人实行欺诈、胁迫行为或者趁人之危，这个时候是受损害的一方有撤消权。这句话的意思是什么呢？想行使撤消权，撤消这个协议可以，你得证明你有损害，假如你不能证明你有损害的话，即使你上当，受害了，在我们国家的立法上，你不并当然的取得撤消权。我把彩电卖给甲、乙、丙、丁四个人，乙、丙、丁或者涉及甲，谁可以向法官主张自己受到损害了。我们说，在我把标的物移转给甲、乙、丙、丁任何一个当事人之前，谁都不能说自己受到损害了。由于我有也许把彩电交给甲，但是我也有也许把彩电交给最后一个订立买卖协议的丁，我也可以把彩电交给乙或者交给丙。换句话来讲，在我移转彩电的所有权以前，甲、乙、丙、丁四个人处在同一个起跑线，他们都有也许得到标的物的所有权，这个时候谁能说自己受到损害了呢？谁都不能说自己受到损害。退一步讲，既使有人可以证明自己受到损害，假如我们假定协议关系的当事人，就是经济学上所说的经济人，是追求自身利益最大化的人，我们可以想象一下，即使他能证明自己受到损害了，他是行使撤消权撤消协议好，还是不行使撤消权，让协议生效好；假如他行使撤消权，撤消协议的话，他可以让我承担什么责任？根据协议法第58条，让我对他承担缔约上的过失责任。缔约上的过失责任通常情况下补偿的损失是信赖利益的损失。假如说不撤消协议，最后我没有把标的物交付给他，我是要对他承担违约责任。违约责任补偿什么损失呢？是履行利益的损失。在大多数的情况下，违约所补偿的损失范围，既涉及所受损害，又涉及所败北益。一般情况下，主张违约责任比主张缔约过失责任有助于受损害的一方。所以说假如他是经济人的话，不会选择去撤消协议。从这一点来讲，我和甲、乙、丙、丁四个人订立买卖协议，我没有把标的物交付给其中任何一个人的时候，四个买卖协议完全都可以成为一个生效协议。尚有一种情形，也许我跟甲订完协议以后，我就把彩电交给甲了，我把彩电交给甲了，我还和乙、丙、丁订立了三个买卖协议，假如是这样的一个情形的话，就回到了我们一开始讨论的那个问题，就是我跟乙、丙、丁三个人订立的买卖协议，都是出卖别人之物的买卖协议。出卖别人之物的买卖协议效力怎么样？这个协议，根据我们刚才的分析，也应当作为生效协议是比较妥当的。这个时候，四个买卖协议也都可以成为生效的买卖协议。把一物数卖订立的买卖协议所有或者其中几个认定为无效，不管是以往还是现在，想找到明确的法律规定是找不着的，没有明确的法律根据。只但是在以往的审判实践中，有些法院的法官存在这么一种习惯，什么习惯？双方订立的协议有一点不大对劲，他就倾向于认定协议绝对无效。也许这个不大对劲局限性以达成影响协议效力的限度，但是法官也倾向于作为绝对无效来解决。新的协议法颁布以后，根据鼓励交易目的，我们在审判实践中必须注意，现在想认定协议绝对无效，必须找到明确的法律依据，没有明确的法律依据，任何人不能动辙认定协议绝对无效。所以，你想说协议绝对无效，你把你的法律根据找出来，找不到法律根据，这个协议再不对劲，也不能作为无效协议来解决。比如说，出租别人之物，我跟甲订了一个租赁协议，把你的房子出租给甲了，你主线就不批准，这个出租别人之物的协议，效力怎么样？承租人未经出租人批准，非法转租，把出租人租给自己的租赁物，转租给了第三人。非法转租的租赁物，效力怎么样？在以往的审判实践中，很多法官会说，你都没有通过人家出租人批准，你怎么能把别人的物品租出去呢？这个协议无效，但我们说，认定这种协议无效，没有任何法律根据。恰恰相反，在现行的协议法上，出租别人之物租赁协议，非法转租的租赁协议，更有理由成为一个生效协议。为什么更有充足的理由成为一个生效的协议？因素很简朴，由于他连效力未定的协议都不是，由于租赁协议不是我们协议法上说的处分协议，它不会引起物权变动，所以说连第51条都不能用，连第51条都不能用又没有其它认定协议无效的根据，我们怎么认定协议无效呢？这个协议是一个当然有效的协议。从协议法第224条第2款也能看出来，承租人乙没有通过出租人甲的批准，非法转租，把租赁物租给丙了，乙跟丙之间的非法转租协议，我们说它是有效的，为什么说它是有效的？看第224条，非法转租的租赁协议，假如承租人非法转租了，出租人怎么办？我们协议法说出租人有权解除协议，出租人有权解除，解除哪个协议呢，出租人有权解除他和承租人之间的协议。为什么要给出租人一个有权解除他和承租人之间的协议的权利？因素在于，非法转租的租赁协议是生效的，要是非法转租的租赁协议是不生效的，出租人不用取得解除权，就是由于非法转租的租赁物是有效的，所以，出租人要先把他和承租人的协议解除了，然后，他可以规定非法转租协议里面的承租人，以所有人或占有人的身份规定他进行返还，返还租赁物。从这点来看，我们的协议法也没有把非法转租别人之物作为无效的协议来对待。在1999年10月1日协议法生效以后，再想认定协议绝对无效，你必须有明确的法律依据。（三）关于买卖协议的买受人的问题。我们说出卖人有些限制，买受人有没有？买受人当然有。比如说，法院拍卖了扣押了某个债务人的财产，我们法院的工作人员就不可以作为买受人去订立买卖协议。此外，你有一件物品拿到拍卖机构去拍卖，拍卖机构的工作人员可不可以去竞买？根据《中华人民共和国拍卖法》他是不能去竞买的。现在的问题，不是说对买受人有没有什么限制，问题是违反了对买受人的限制，订立买卖协议了，买卖协议的效力怎么样？比如说，一个拍卖机构拍卖某件物品，拍卖机构自己的工作人员参与竞买，最后把这个标的物买下来了，这个买卖协议效力怎么样？以往法官在解决相关案件的时候就说，拍卖法说的很清楚，拍卖机构的工作人员不能作为拍卖所订立的买受人，所以说，他参与订立竞买的买卖协议，违反了拍卖法上的强行性规范，协议绝对无效。我们说这不对。由于拍卖法上的规定是针对协议当事人的资格所设立的规定，针对资格所设立的规定，它是属于管理性的强行性规范，违反了有关主管机关可以对拍卖机构的人员进行处罚。但是，它不影响买卖协议的效力，假如说委托拍卖机构的拍卖人员可以证明在这个拍卖过程的中间，存在有恶意串通的情形、存在有欺诈的行为，你可以请求确认协议无效，可以请求撤消协议。但不能由于订立协议的买受人是拍卖机构的工作人员，就认定协议绝对无效，这就是我们前面谈的效力性的强行性规范和管理性的强行性规范，在对协议的影响上是不同样的。（四）关于买卖协议的标的物。第132条第2款告诉我们，假如说买卖协议的标的物是严禁和限制流通物，这个时候要按照法律规定来进行解决。买卖协议标的物是严禁流通物，协议的效力怎么样？买卖协议的标的物是严禁流通，买卖协议当然是无效协议。为什么当然是无效协议？严禁流通物表白，严禁进行标的物特定买卖，这是针对行为所设立的强行性规范。所以假如买卖的是严禁流通物，买卖协议是绝对无效协议。假如是限制流通物怎么办？限制流通物允许在市场上流通，只但是它在市场的流通，要办理审批手续，批准了，才干在市场上流通，没有批准不能随意流通，所以这种是存有法定特别生效条件约束的协议，按照协议法第44条第2款来解决。（五）买卖协议的效力问题。买卖协议的效力分为积极效力和悲观效力。悲观效力，指的是一个生效的买卖协议里面，当事人所享有协议的债权，具有不可侵犯性。什么叫具有不可侵犯性，就是第三人你不也许侵犯协议关系债权人的债权。例如，甲把一个工艺品卖给乙了，结果丙跟乙有矛盾，丙在当时也想从甲处购买工艺品，但是后来，由于他出价太低，甲没有把工艺品卖给他，甲卖给乙了，丙告诉甲说，我得不到这个工艺品，我也不会让乙得到这个工艺品，丙抓起这个工艺品给摔碎了，无法进行修复了。这个时候，丙所实行的行为是一个侵权行为，它不仅仅是侵害了甲对工艺品的所有权，并且他明知甲和乙之间有买卖协议，乙对甲享有协议债权，协议债权的内容是规定甲交付给乙工艺品，并且把工艺品的所有权移转给乙。但是，他仍然实行了摔碎工艺品的行为，侵害了乙的协议债权，在这种情况下，构成了第三人侵害债权。第三人侵害债权，债权人可以规定第三人向自己承担侵权责任，这个时候，我们注意，第三人侵害债权规定实行侵权行为的第三人在主观上必须是故意，假如他不是故意，不构成第三人侵害债权。这个道理很简朴，假如不规定第三人在侵害债权的时候主观上是故意，我们在现实生活中，上班时骑车子不小心压着一个人的脚了，结果，这个人要去医院对脚进行一个简朴的治疗，花了半个小时。后来，就收到了对方起诉你的诉状，规定你补偿他3千万元，为什么要你赔他3千万元呢？后来你通过了解才知道，本来这个人和别人有一个协议关系，跟别人的协议关系里，他要承担相应的协议义务，由于他没有履行相应协议义务，使此外一个人遭受了巨大的损失，这个损失是3千万元。你把他的脚压伤了，最后你要补偿他的债权人3千万元的损失，由于你侵害了他的协议债权。我们在现实生活中，就会影响我们从事相应生活的积极性和发明性，所以在立法上，第三人侵害债权，在主观上规定必须是故意。我为什么要压你的脚？我知道别人对你有一个债权，并且你履行义务了，你能得3千万元，专门去压你的脚，这个时候才构成第三人侵害协议债权，这是悲观效力，是侵权法上的问题。积极效力是什么意思？一个生效的买卖协议，可以是买卖协议的当事人享有权利和承担义务，但是买卖协议是典型的双务有偿协议，所以说，一般情况下，一方的义务就是对方的权利，一方的权利也就是一方的义务。（六）出卖人的义务。第一个交付标的物或者交付提取标的物的单证，并且移转标的物的所有权与买受人。这是买卖协议的出卖人第一项义务，也是主协议义务。就是我国协议法135条的规定。在这项义务里面涉及两个方面的内容，一个方面，交付标的物，或者交付标的物的提取单证。什么叫交付标的物？交付标的物就是把标的物的占有移转给买受人。你到商场买一台彩电，商场售货员把彩电交给你，或者商场会派一辆车把彩电运到你家里去，这就是交付。交付提取标的物单证指的又是什么呢？交付提取标的物单证比较典型的，像我们协议法上的仓诸协议，保管人要给存货人开具一个仓单，仓单是一个物权凭证。所以通过存货人的背书，通过保管人的签字或者盖章，转让仓单，就可以转让仓诸物的权利。我们协议法里有一个多式联运协议。多式联运协议的经营人要给托运人出具可转让的或者是不可转让的多式单据。假如他开具的是可转让的多式托运单据，托运人或者收货人，通过多式托运单据，可以转让货品的所有权，这也是交付提取标的物的单证，此外象提单，提单交付以后，也可以转让。那也是交付提取标的物的提取单证，所以，交付提取标的物的单证，指的就是这些标的物的转移，它们都是物权凭证。除了交付标的物和提交标的物的单证，尚有几种替代的交付方式。替代的交付方式有哪些呢？一个是协议法第140条规定的简易交付。什么叫简易交付？你把设备租给我了，过了一段时间，我俩又订立了一个买卖协议，你把租给我的设备又卖给我了，在这种情况下，不用对方把标的物给我了，我已经占有标的物了。这个时候，根据协议法第140条，买卖协议从成立之前，买受人已经占标的物了，标的物的所有权的转移就从协议成立之时起计算。尚有一种替代方式叫占有改定，比如我把我的汔车卖给你了，但是，由于这段时间我还要出门，这个汽车我还要用，我跟你订立一个租赁协议，这个车已经卖给你了，你已经是车主了。但是，这个车我再用上一周，然后再把车交给你，这种情况下，没有把车交给对方，而是通过一个租赁协议，我继续占有出卖给你的这辆车，这种替代方式叫占有改定。第三种叫指示交付。什么是指示交付？我卖给你的机动车，现在由甲占有，甲跟我之间有一个借用协议，我把借给甲的车卖给你了。然后，我告诉你说，我把对甲的所有物返还请求权让给你，你直接找到甲，向甲主张所有物的返还。所以在交付标的物或者在交付提取标的物单证以外，尚有这三种替代交付的方式，这是属于出卖人协议义务第一个方面的内容。第二个，要移转财产的所有权与买受人，怎么把财产移转给买受人，这就是协议法第133条的规定。通常情况下，标的物的所有权自标的物交付之日起转移，假如这个买卖协议的标的物是动产的话，出卖人把动产交付给买受人，动产的所有权就发生转移，这是一项一般的规则，法律另有规定、当事人另有约定的除外。法律另有规定指的是买卖协议的标的物是不动产，不动产的所有权自办理过户登记手续之时起发生转移。我们要注意一个问题，在交易关系里，不动产的移转要办过户登记手续，在非交易关系里，不动产关系的移转，用不用办过户登记手续？举个例子，甲与乙公司订立一个建设工程承包协议，乙公司为甲公司进行工程的建设，最后工程竣工了，还没有到公证机关去办理初始登记。谁是建筑物的所有权，在以往审判实践中，有些法官就会说，这个工程完了，没有办登记，那谁都不是所有权人。这个说法很荒唐，这不是基于法律行为发生物权变动，在这样的物权变动里面，只要工程竣工了，甚至工程没有竣工，谁是发包方，建设工程就是谁的。我投了2千万元，没办登记我还不是他的所有权人，那这个时候谁还乐意投资去进行工程建设，所以说不是基于交易行为发生的物权变动。没办登记，照样可以取得标的物的所有权，这里办的初始登记叫宣示登记，跟买卖中的登记是不同样的，买卖中的登记叫涉权登记。再比如，甲去世了，留下一栋房屋，甲只有一个继承人乙，乙什么时候取得房屋所有权，我们说甲一去世，乙就是房屋的所有权人，这就是宣示登记，虽然没有办登记，但不影响取得。此外就是当事人另有约定的除外。什么是当事人另有约定的除外？就是前面提到的，买卖协议的标的物是一个特定物，出卖人和买受人可以这样约定，只要买卖协议成立，不管我交付不交付，你都是这个特定物的所有权人，这个约定有没有效？当然有效。当事人还可以约定说，我们的买卖协议订完以后，就把标的物交给你，但是标的物交给你，所有权还不移转，什么时候所有权移转呢？什么时候你把价款交付完毕了什么时候移转，这就是我们协议法规定的所有权保存制度。当事人另有约定的除外，可以根据当事人自己乐意去作出约定，这是移转标的物的所有权与买受人牵扯到这样的问题。第二项义务，叫瑕疵担保义务，瑕疵担保义务涉及权利的瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务。协议法第150、第151和第152条，就是权利瑕疵担保义务，指的是出卖人应当担保其交付给买受人的标的物没有第三人主张任何权利，法律另有规定的除外。在一般的情况下，出卖人都要担保，你交给买受人的标的物没有第三人主张任何权利。假如有第三人主张权利了，那你就要承担违约责任。哪些情况属于第三人对买卖协议标的物主张权利，最后出卖人要承担责任？比如说甲为自己的房屋，为银行设定了一个抵押权，但是本地办理房屋登记有两个部门办，一个是房屋管理部门，既办房屋登记，又办土地登记；一个是土地部门，既办土地登记，又办房屋登记。甲把房屋抵押是在房屋部门办了一个登记，办了登记后，又跟乙之间订了一个买卖协议，把房子卖给乙了，办理了房屋过户的登记手续，乙在跟甲订立买卖协议时，不知道房子已有银行抵押权存在了，结果乙刚搬进去住了一段时间，银行来对房屋进行抵押权的实现。根据最高法院关于担保法司法解释的规定抵押权设定在先，并且只要抵押权办登记了，抵押权是可以对抗任何人的。所以现在银行要对乙的房屋进行变卖或拍卖，在这种情况下，乙怎么办？乙可以向甲主张违反瑕疵担保义务的违约责任。第二种情况，甲和乙共有一个房屋，但是作为共有人中的一个，没经其他共有人批准，把房屋卖出去了，过了一段时间，登记部门向其他共有人来主张权利，说他要对整个共有物进行处分，此外，我们作为按份共有人，我们是有优先受让权的，所以你这个买受人还得靠边站，在这种情况下，买卖协议的买受人他怎么办？可以主张违反瑕疵担保义务的违约责任。第三种，甲从乙处偷了乙的财产，偷了乙的财产卖给丙，丙在跟甲订协议时，不知道甲卖给自己的财物是偷来的。双方订了买卖协议，甲把盗窃物也交给丙了。我们知道，这种情形是不能用善意取得的。过了一段时间，乙来了，乙规定丙把财产返还他，丙是不能进行抗辩的，由于你没有取得所有权。这时，丙可以向甲主张违反瑕疵担保义务的违约责任。第四种，甲把一个标的物卖给乙了，甲卖给乙标的物，侵害了第三人的专利权，第三人这时来主张自己的专利权，甲应当向乙承担违反瑕疵担保义务的违约责任。在我国的立法上，违反瑕疵担保义务的违约责任重要是这四种。有同志会说，假如出现这种情况怎么办，甲把标的物卖给乙，然后他又跟丙订立了一个买卖协议。并且他跟乙订买卖协议时，没有把标的物交给乙，他跟丙订完买卖协议，乙不干了，乙说我跟甲的买卖在先，现在乙规定丙把财产给自己，这时丙可不可以规定甲承担违反瑕疵担保义务的违约责任。你卖给我的标的物，乙来主张，规定我把标的物给他，说他的买卖协议订立在先，我们说作为甲来说，不用对丙承担违反瑕疵担保义务的违约责任。因素是什么呢？假如乙规定丙把标的物给乙，丙可不可以不给？当然可以不给。由于，债权是受到债的相对性制约的。乙是跟甲订的买卖协议，甲没有把财产交付给你，你只能向甲主张权利，你向我主张权利没有根据，历来没有这样一条法律说你买卖协议在先，我就必须把标的物先给你这个在先的。我不给你，承担违约责任可以吧。从这点上来讲，不属于我国立法上出卖人要承担违反瑕疵担保义务违约责任的情况。此外要注意的，甲把一栋房屋卖给乙，甲在卖给乙以前，房屋租给丙了，房期是2023，现在刚履行了2年。结果甲在与丙订立买卖协议时，没有告诉丙有乙的使用权，这个时候假如丙取得了房屋的所有权，甲要不要对丙承担违反瑕疵担保义务的违约责任，这个时候当然要承担。但是假如在订协议的时候，甲就告诉丙了，在这个房屋上有一个第三人的租赁权存在，你还要不要买这个房子，丙明知道有乙的租赁权存在，仍然和甲订立买卖协议。这个时候根据协议法第151条的规定，不能再主张让出卖人承担违反瑕疵担保义务的违约责任。所以主张违反瑕疵担保义务的违约责任以买卖协议的买受人不知道或不应当知道买卖协议的标的物上有第三人的权利存在作为前提，你知道你还买，这个时候你就不能让对方承担违约责任。第二项，物的瑕疵担保义务。传统上物的瑕疵担保义务涉及效用的瑕疵担保、品质的瑕疵担保、质量的瑕疵担保等。我国协议法重要讲的是质量的瑕疵担保，就是出卖人要担保交给买受人的标的物的质量合格，假如质量不合格怎么办？根据协议法第155条的规定，按照协议法的第111条承担违约责任，修理、更换，减少报酬或价款。第三项，从协议义务。前面我们讲过了，交付提取标的物单证以外的其它资料，要根据约定或交易习惯，要交付标的物单证和以外的其它资料，那是出卖人承担的从协议义务。（七）买受人的义务。第一个是支付价款，这个我们不讲了。第二个出卖人把标的物交付给买受人之后，买受人要及时对标的物的质量、数量是否合格来进行检查，发现质量、数量不合格，要及时提出异议。这里有一个及时检查的义务，及时检查义务里面有一个问题，协议法颁布以后争议很大，买受人发现标的物的质量、数量不合格了，表达异议，异议期间是民法上的什么期间，是诉讼时效期间还是除斥期间？在崔建远老师主编的“95规划”协议法教材里，对这一部分没有作更多的说明，最近分则这一部分由我负责进行修订，我就加了几句话，是明确异议期间属性。异议期间是什么呢？根据协议法第158条，在异议期间你没有表达异议的，视为标的物质量、数量合格。意思就是说，只要在异议期间内，你没有对标的物的质量、数量表达异议，就视为标的物符合规定。过了异议期间，你规定出卖人承担违约责任，出卖人享有异议期间届满的抗辩权，就可以抗议了，视为标的物质量、数量合格了，我不用向你承担违约责任。假如在异议期间内买受人向出卖人表达了异议，从表达异议之时起，违约责任的诉讼时效开始进行计算。协议法第158条最后1款也说了，出卖人明知道标的物的质量、数量不合格，或者出卖人专门向买受人保证这个标的物质量、数量一定是合格的，不受上述期间的限制。审判实践中怎么理解这句话呢？协议法第158条最后1款的意思是说，假如有第158条最后1款规定的情况，买受人随时发现标的物质量、数量不合格，可以随时规定出卖人承担违约责任，不受异议期间的限制。与保证责任期间很相似，既非除斥期间又非诉讼时效期间。由于以前，有人认为是诉讼期间、有人认为是除斥期间，结识不一致，我们说它是一种独立的期间类型。作为买受人来讲，尚有一项义务是妥善保管义务，出卖人交给买受人的标的物不合格，买受人有权拒绝接受，并且买受人还可以在符合协议法第94条第4项的情况下，行使解除权，解除协议。假如买受人拒绝接受或者把协议解除了，出卖人暂时无法及时领回他交给买受人的标的物，买受人对这个标的物有妥善保管义务，这个保管义务要么是附随义务，要么是附随生效协议义务，要么是协议法第92条所说的后协议义务。这个买受人的义务对于生效的买卖协议来讲，出卖人和买受人重要是承担我们前述的协议义务。（八）买卖协议的风险承担。风险承担是买卖协议中一个非常重要的问题，但是以往的协议立法和审判实践，不太重视这个问题，有些时候，就把风险承担当成违约责任问题来解决了。所以，这次协议法起草比较重视风险承担，大家也许看到了从第142条至第149条，这些条文都是关于买卖协议中风险承担问题的规定。但是，我们在审判实践中对风险承担进行把握的时候，风险承担最有也许碰到的是两种类型的风险承担：一种标的物自身毁损、灭失的风险承担，由此导致的损失，带来的风险承担。此外尚有一种风险承担，债务人的债务不能履行了，对方当事人还要不要支付价款和报酬，这叫价金风险，也叫债务履行不能的风险。我们先谈一下什么叫风险。简朴来讲风险，是协议关系的当事人，因都不应当承担责任的事由所带来的损失。现在有损失发生了，协议关系的当事人，谁都不应当承担责任。谁都不应当承担责任，损失总要给当事人分派，买卖协议双方都不应当承担责任，由国家给你承担或第三人给你承担，那是不也许的，总要在当事人之间进行损失的分派，这个损失的分派就叫风险承担。我们先谈第一个标的物毁损、灭失的承担。比如甲有一台彩电，有一天，甲的彩电不知道什么因素爆炸了，在这种情况下，彩电爆炸、毁损、灭失的损失由谁承担？或者甲盖了一个房子，山体滑坡把甲的房子冲毁了，这个房子损失由谁承担？民法上，关于标的物的毁损、灭失的风险承担有一句法谚：“天灾击中所有人”。“天灾击中所有人”的意思是说，象我们平常所说的天灾，谁是所有人谁来承担这个损失。房子是你甲的，你的房子，山体滑坡给冲毁了，损失由你自己来承担。或者你是彩电所有权人，彩电莫名其妙的毁损、灭失了，你是彩电所有权人，损失由你自己来承担。所以说，一般情况下，标的物的毁损、灭失的风险，就是谁是所有人，谁承担风险。所以，在审判实践中就出现这样的案件了，甲把自己的房屋租给了乙，在乙对房屋占有、使用、受益期间，不知是谁放置炸药把房屋炸毁了，放置炸药的人找不着，那么对于有人放置炸药炸毁房屋，是出租人还是承担人应当承担责任，谁都不应当承担责任，是第三人实行犯罪行为，把房子炸毁了，但是房子毕竟没了，谁对房子的毁损、灭失的损失承担风险？我们说，谁是所有人谁承担风险。假如出租人是所有权人的话，损失就是出租人的。假如出租人是出租别人之物，他也不是所有权人，谁是所有权人谁承担风险。民法上，一般标的物毁损、灭失的风险，由所有人承担。买卖协议里面，谁来对标的物的毁损、灭失承担风险？甲把房子卖给乙，双方订了一个买卖协议，结果这个房子由于不可抗力毁损、灭失了，在这种情况下，要解决的问题，就是标的物的毁损、灭失的风险承担问题。下面我们就结合协议法第142条到第149条，作一个简朴介绍。根据协议法第142条的规定，标的物的毁损、灭失的风险，交付以前由出卖人承担，交付以后，由买受人承担。显然，我们采用的标的物毁损、灭失的规则，是交付主义规则。根据交付来判断谁对标的物的毁损、灭失进行承担。我们需要注意，有些情况下，由于交付的同时就会发生动产标的物移转，所以有的时候，交付主义规则，就是所有人主义规则。由于交付而发生标的物所有权的移转，这是协议法关于移转标的物的一般规则。在通常情况下，交付主义跟所有人主义是重合的；，但是有例外，什么例外呢？我们知道不动产交付了，有的时候是不移转的，办了过户登记手续所有权才移转。买卖的是一栋房屋，房屋毁损、灭失的损失，这个风险承担什么时候移转，我们说除非当事人另有约定，不管办没办过户登记手续，即双方订立了买卖协议，完毕了交付行为，风险承担就发生转移。假如说甲跟乙办理了一个过户登记手续，没交付，风险由谁承担，谁是所有人谁来承担风险。我已经把房屋办理的过户登记手续，把房屋过户在你的名下了，你就是房屋所有权人了，风险由你来承担。但是没办过户登记手续，交付了，风险就转移。此外，当事人在办理不动产的过户登记手续时，可以办理交付了，所有权不移转，所有权不移转，谁来承担标的物的毁损、灭失的风险呢，仍然根据交付来判断，尽管甲把标的物交给了乙，保存了所有权，不影响风险承担的转移。所以我们说，标的物毁损、灭失的风险承担就是交付主义规则。这个规则在审判实践中进行具体运用的时候，有一些需要注意的问题。比如说，买卖协议双方当事人约定了标的物交付地点，出卖人按照协议约定的地点交付标的物，买受人没有及时受领，标的物毁损、灭失的风险什么时候移转？这个时候，仍然从完毕交付行为时起计算。你债权人是不是去受理，不影响风险承担的转移。此外，在途中运送的货品，风险承担的转移问题。比如甲把标的物卖给你，甲是北京的，乙是东营的，双方订了一个买卖协议，这个标的物需要通过运送公司从北京运到东营，这种情况下有一个问题，标的物的毁损、灭失的风险什么时候移转？是运到东营了，风险就转移了，还是甲只要把标的物交给承运人了，风险就转移。我们说，交给第一承运人的时间就是标的物的毁损、移转的时间。在运送途中，由于当事人都不应当承担责任的事由，货品毁损、灭失了，这时就由东营公司承担损失。比如货品刚进入山东省境内，东营就把它卖了，乙公司卖给丙公司了，双方刚订完协议，标的物由于不可抗力毁损、灭失了，风险承担由谁来承担呢？我们协议法说的很清楚，买卖协议成立，风险承担就转移，只要乙公司跟丙公司订完买卖协议，订完买卖协议，协议一成立，在途运送货品的风险，就由丙公司承担。在一个买卖协议里，出卖人还要履行交付标的物提取单证以外的其它单证和资料的义务，假如它的从协议义务没有履行，标的物交付了，风险承担转移不转移？根据协议法第147条，没有交付相关的单证和资料，不影响风险承担的转移。所以，对于交付主义规则在合用时，要注意这些问题。但有例外，有的时候，没有交付，风险也转移。什么情况下，没交付风险也转移呢？由于买受人的因素，出卖人没有交付标的物，即使没交付，风险也发生转移。比如，出卖人之所以没有交付标的物，那是由于行使协议履行的抗辩权，假如不是行使抗辩权，我就把标的物交付了，这个时候，没有交付，标的物的毁损、灭失的风险也发生转移。或者是出卖人交付，买受人拒绝受理，出卖人又把标的物拉回来了，这个时候，风险承担仍然发生转移。尚有是交付了不转移，什么时候交付了不转移，出卖人把标的物交给买受人了，买受人通过对标的物质量、数量的检查，发现不合格，明确表达拒绝接受，这个时候，即使出卖人交付了，风险承担也不发生转移。当然，当事人还可以在协议中约定，什么时候办下来房产证，什么时候风险移转，这个约定是有效的约定。第三个问题，标的物毁损、灭失的风险承担跟违约责任的承担是什么关系。我们说对同一部分损失，假如是风险承担问题，肯定不会发生违约责任的承担，假如发生违约责任的承担肯定不是风险责任的承担。也就是说风险承担和违约责任，分别解决不同部分损失的分派问题。比如甲把标的物交给买受人乙了，买受人乙对标的物进行检查，发现标的物不合格，准备表达拒绝接受，结果还没有来得及表达，这批标的物由于不可抗力的因素毁损、灭失了，现在他已经发现货品质量不合格了，他还没有表达拒绝接受呢，货品毁损、灭失了，谁对货品的毁损、灭失承担风险？我们说这个时候，仍然根据交付主义规则，交给你了，损失就是你的，但是，假如买受人可以证明货品的确不合格，你可以向出卖人主张瑕疵履行的违约责任。这个时候，风险承担解决的是货品自身毁损、灭失的损失，违约责任解决的是对方不完全履行给债权人导致的损失。再比如说，甲向乙迟延交付，晚了一个月交货，交完货第二天，货品就由于不可抗力因素毁损、灭失了，损失由谁来负？货品毁损、灭失的风险，仍然由买受人承担，由于已经完毕了交付行为，但是买受人可以向出卖人主张迟延履行一个月的违约责任，这个时候，风险承担和违约责任解决不同部分损失的分派。价金风险在不同国家和不同地区的立法规定是不同样的。比如法国法是这样解决的，甲和乙订立一个买卖协议，甲还没有把货品交给乙，这批货品就由于不可抗力毁损、灭失了，甲没有向乙支付货品，乙也要向甲支付价款。这个价金风险，由买卖协议的买受人承担，这在民法上叫债权人主义。谁是债权人谁承担价金风险。即使这批货品你也许看都没有看到，就毁损、灭失了，你照样得向我支付价款。我国台湾地区和德国民法又是怎么规定的呢？甲把标的物卖给乙，双方订立一个买卖协议，甲还没有把标的物交给乙，货品就毁损、灭失了，这时，甲的债务消灭，乙的债务也消灭。乙的债务也消灭是什么意思呢？乙不用再向甲支付价款，价金风险由谁来承担？由债务人自己承担，这叫做债务人主义。我们国家是什么主义？从法律的规定来看，形式上既不是债权主义，也不是债务主义。这就是我们前面谈到了协议法第94条第1项，由于发生不可抗力，导致协议目的不能实现，发生不可抗力，导致债务不能履行了。比如说，国家颁布一个法律，这批货品不能再买卖了，债务人不能履行自己的债务，这个时候，他有没有权利规定对方支付价款。根据我们前面的介绍，第94条第1项，双方都有法定解除权，双方均可以行使解除权，解除协议，协议被解除，买卖协议的买受人还用不用支付价款，不用支付价款了，风险由谁承担？价金风险其实就是由出卖人承担，相称于债务人主义。所以，我们国家没有采用像台湾省、法国、德国那样的做法，但是我们实际采用的做法跟德国和台湾地区很像似，最终结果是债务人主义，也就是说由出卖人承担价金风险。当然，当事人另有约定的除外。在买卖协议里最重要的是这两种风险承担。（九）关于特种买卖问题。协议法上有分期买卖、样品买卖、试用买卖、招标买卖和投标买卖。分期付款买卖里需要注意的第一个问题，分期付款买卖的担保方最常用的就是所有权保存。分期付款买卖的双方当事人，在订立分期付款买卖协议的时候，经常说在你买受人的价款支付完毕以前，标的物的所有权不移转给你。什么时候买受人价款支付完了，什么时候出卖人就把所有权移转给你了。所有权保存，是一种非典型的担保方式，但在今天，在市场经济比较发达的国家、地区，它的运用限度，所担保的交易总量，远远超过传统的担保方式。比如在德国，所有权保存，所担保的交易总量超过了抵押权。在我国，由于市场信用状况不佳，所以所有权保存用起来比较难，其实好多别的国家很好的制度，到中国来就不好用，重要的因素是我们的市场信用制度比较差，用这种担保起不到作用，但是以后，随着市场信用制度逐步好转，所有权保存的运用范围会越来越广泛。在所有权保存里，需要注意，它是通过约定所有权移转的条件，来进行相应的担保。有一个最大好处，交易成本比较低，由于它是物的担保。物的担保是就标的物来设定担保，这是分期付款买卖里面一个要注意的。此外要注意的是，我们前面提到，其中有一期款项没有支付，诉讼时效怎么来计算，我们说这是一个价值判断问题，曾经提到过。对这个问题，意见不一致。但是，最高人民法院起草买卖协议司法解释的时候，有一种倾向性意见，中间有一笔没有支付，从最后一期履行届满开始计算，也就是最高人民法院有些同志倾向于保护出卖人的利益，从而使诉讼期间的计算对出卖人比较有利，这是分期付款买卖价款诉讼时效的计算。再就是法定解除权产生的条件，要注意协议法上的限制，它跟一般法定解除权不同样。样品买卖，就是标的物的质量是根据分封的样品和对样品的说明来拟定的。样品买卖最重要的是瑕疵担保义务的问题。样品买卖是看样订货，看样订货，出卖人还承不承担瑕疵担保义务的违约责任或者瑕疵违约的履行责任？我们说要区分明显瑕疵和隐蔽瑕疵。假如出卖人的标的物符合样品以及符合对样品的说明，而封存样品有明显的瑕疵，这时，作为出卖人不用承担违约责任。你在看茶杯的时候，有一个豁口，你当时看到了，也没有吭声，后来，人家出卖人认为你就想要这种有豁口的茶杯，结果茶杯生产出来后，都打了一个豁口。后来，你说你给我的茶杯质量不合格，那是不行的，那是明显瑕疵。看样订货，样品就是这样有豁口，所以跟你交的货有豁口，那是符合质量标准的。但假如是隐蔽瑕疵，就不行了。封存的样品，有隐蔽瑕疵，看不出来。这个时候，出卖人照样要对买受人承担违反物的瑕疵担保义务的违约责任。试用买卖有几个问题需要注意。第一个风险承担问题，现在很多推销保健器械的，用一个月，你觉得好，你买下来，你觉得不好你就还回来。结果在这一个月期间，保健器械由于许多因素，或者由于试用人的因素毁损、灭失了。谁对试用品的毁损、灭失承担风险，我们说这个时候，按照所有人主义，谁是所有人谁承担风险，由于买卖协议还没有发生，是在试用期间。所以，这一阶段的风险采用所有人主义。此外，试用期间内，试用人转售了试用的标的物，或者把试用的标的物出租给别人使用。我这个健身器械是让你试用，结果你把他卖给别人了，或者租给别人了。这时候视为试用人批准购买试用物，或者在试用期间届满的时候，试用人没有表达要退还试用物，这些情况都发生买卖协议关系。试用期届满，你要还给对方，你要明确表达你不要，假如没有做什么表达，这时，发生买卖协议关系。招标、投标和拍卖，我们国家专门有法律规定，不再专门介绍。三、关于承揽协议的有关问题承揽协议涉及定作协议、加工协议、复制协议、检查协议、修理协议。我们在审判实践中需要注意，承揽协议，分为两类协议。一类是发生工作成果所有权移转的承揽协议。承揽协议里面，有一部分是移转财产的，什么样的协议是移转财产呢？比如定作协议，同时要发生工作成果所有权移转，这是移转财产所有权。尚有不移转财产所有权的，比如说汽车出毛病了，到汽车厂去修理一下，不是说到汽车修理厂一修理，汽车所有权移转给你了，汽车修理厂修理完了，那是又把汽车还给我们了。不是这样的，要是这样，没有人敢去修汽车了。所以说，这是一种不移转财产所有权的承揽协议。这种划分很重要，为什么很重要？我们审判中碰到的很多问题，都跟移转财产所有权有很大关系。下面就承揽协议来介绍几个问题。（一）承揽协议中的风险问题。在协议法起草的时候，当时是想就协议法中的承揽协议作出一个明确的规定，后来意见分歧太大了，最后干脆说不规定了，不规定怎么办？由法官自由裁量。结果在审判实践中，承揽协议的风险承担的解决是最混乱的。承揽协议中的风险承担，它有好几种承担。一方面是材料的承担问题。此外一个工作成果，承揽人提供完毕行为的成果，也会发生风险承担。尚有一个是报酬风险承担。先看材料的风险承担，在协议法起草时，当时有两个方案。一个方案说谁占有材料，谁就承担材料的毁损、灭失，另一个是谁是所有权人谁就承担材料的毁损、灭失。我们说，关键看在承揽协议里，定作人向承揽人交付材料发不发生材料所有权的移转，交付材料最典型的像加工协议、检查协议、复制协议、修复协议，一般都存在一个材料交付问题，在这些问题里，我们说交付材料自身不发生标的物所有权的移转，我给你一堆木材，让你给我加工家具，难道说我把木材交给你，你就是木材的所有权人了吗？不是这样的。我把木材交给你，让你加工，我还是所有权人。你加工出来的材料还是我的，所以从这一点上来讲，在承揽协议里，即使有定作人提供材料、定作人交付材料，也不发生材料所有权的移转。因此，材料的风险承担，按照通常情况下，谁是材料所有权人谁就承担风险。定作人提供材料，定作人是材料的所有权人，即使你把材料交给承揽人了，风险承担也不转移。承揽人自己提供材料，比如说定作协议，承揽人自己提供材料，当然由承揽人自己对材料的毁损、灭失承担风险。所以，材料的风险承担一般就采用所有人主义。但是假如当事人在协议里约定说，要发生材料移转所有权，就合用协议法第142条关于买卖协议的规定，采用交付主义原则。再看工作成果的风险承担。工作成果毁损、灭失的风险。好不容易把家具加工好了，由于不可抗力，家具毁损、灭失了。好不容易把玉石加工成一个精美的工艺品，结果这个玉器由于不可抗力，毁损、灭失了，这个时候谁来对工作成果的毁损、灭失承担风险？我们说关键看在定作人和承揽人之间是否发生工作成果的移转。在有些承揽协议里，工作完毕涉及工作成果在加工的工作期间，所有权一直都是定作人的。比如说，我们刚才说的加工协议，我给你提供材料，你给我加工家具。在整个过程中，都是定作人享有所有权。所以完毕的工作成果，所有权也是定作人的，没有承揽人向定作人移转所有权的问题。同样，修理协议、检查协议里也是这样。但有些情况下，就不同样了，比如说在定作协议里面，我让你定作一个蛋糕，这个蛋糕是你的，其实是我掏钱从你这里买的。买卖协议与承揽协议最大的区别就是你要遵从我定作人的指示，而买卖协议里，我是不能干涉你的生产过程，你生产出什么来，我就要什么，但假如我能干涉你的生产过程，我规定你根据我的规定去生产，那就变成承揽了，会发生工作成果所有权的移转。工作成果完毕了，所有权归承揽人，承揽人要把所权移转给定作人，有一个所有权的移转，所以工作成果的风险承担要考虑有没有工作成果所有权移转的问题。谁是工作成果所的有权人，谁就是风险承担人，没有的话，采用所有人主义。谁是工作成果所有权人，谁就承担风险。假如存在工作成果所有权移转的话，合用协议法第142条的交付主义规则。根据交付判断工作成果毁损、灭失的风险承担。再看报酬的风险承担。人家承揽人给你定作人提供劳务，你得给人家报酬，但是实践中也许导致由于不可抗力，导致承揽工作无法进行。这个时候承揽人能不能让定作人支付相应的报酬？对这个也是存在有不同的意见。考虑到承揽协议是提供劳务的协议，当然提供劳务，要以完毕工作任务为最终标准。我已经给你提供了一部分劳务，结果由于不可抗力导致这个工作不能再做下去了。就我已经提供的劳务，我有权规定定作人支付相应的报酬，在其它提供服务的协议里面，也按照这个规则来解决。我已经提供了一部分劳务，你要向要我支付相应的报酬，报酬风险由谁来承担？由定作人来承担。所以说作为报酬的风险承担按照这个规则来解决，但是运送协议、货运协议有比较特殊的地方。把一批货运到北京去，刚出东营30里，货品就毁损、灭失了，不用再运了，汽车调头回来了，这时承运人能不能向托运人支付相应的报酬。协议法说的很清楚，已经交了运费的，你得把运费还给人家托运人。没有交运费的，就不用交运费。你跑这30里是白跑了，假如说运到北京城了，结果货品毁损、灭失了，结果调头回来了，你还是不能向对方主张协议的运费。但是，承揽协议里，一般提供劳动了，可以主张支付相应的报酬。（二）生效承揽协议在当事人之间产生的法律拘束力。我们简朴谈一下承揽协议的承揽人和定作人分别要分担哪些义务。一方面看承揽人。承揽协议的承揽人，所担负的是亲自完毕承揽工作的义务，承揽协议的承揽人要亲自完毕工作。怎么理解亲自完毕承揽工作？承揽协议重要工作必须由承揽人自己去完毕，假如承揽人把重要的工作交由第三人完毕，定作人有权解除协议。就承揽协议中次要的、辅助的工作，承揽人可以交由第三人完毕。但是，承揽人交给第三人完毕的工作，假如第三人完毕的工作不符合协议约定，就要由承揽人承担责任。所以，对承揽人来讲，最重要的是完毕工作任务。我们前面提到，承揽协议确立了提供服务的协议、提供劳务的协议规则。建设工程里，协议法对转包、分包做了严格限制，严禁转包，严禁对分包的工程再次分包，并且建设工程中的重要工程，要由建设人自己去完毕，不可以分包。并且有一个建筑单位可以完毕的工程，不能由数个单位去完毕。我们再看委托协议，委托协议的委托人也要亲自进行委托事务的解决，不得随意进行转委托，假如你进行转委托了，转委托的委托人解决事务给转委托人导致了损害，照样由受委托人承担责任。除非你在紧急情况下，进行转委托的，你只就你对转委托的委托人选任和监督的过错去承担责任。承揽协议确立了所有的提供服务协议法律合用的一般规则。第二项义务是遵从定作人指示的义务，定作人说你把这个楼盖成什么样，你不能根据自己的意愿，改变定作人提出的规定。在建设工程协议、委托协议、行纪协议里同样如此，只要是提供服务的协议，都要遵从指示。行纪协议里有一个比较特殊的问题，行纪协议的行纪人有遵从委托人价格指示的问题。什么叫遵从委托人价格指示？假如你低于委托人指定的价格卖出标的物，或者你高于委托人指定的价格买入标的物，这时，行纪人所进行的行纪行为，在行纪人对价格之间的差距进行填补以前，对委托人是没有法律约束力的，就是我们说的要遵从指示的义务。承揽协议的承揽人当然也要遵从指示。第三项义务，是按照诚实信用原则，承揽人有对承揽协议的定作人进行及时告知的义务。告知什么？发现材料不合格了，要及时告知；发现定作人提供的设计图纸有毛病了，要及时的进行告知。你发现定作人提供的图纸有问题，你不向定作人进行告知的话，是要承担违约责任的，这也是承揽人所承担的一项协议义务。承揽协议的定作人有什么义务呢？定作人一方面是支付报酬的义务，承揽人为担保支付报酬的履行，可以产生留置权。留置权属法定担保物权，我们在审判实践中要注意，并不是所有的承揽协议，在定作人不支付相应报酬的时候，承揽人都可以取得留置权。这句话什么意思？大家可以想像一下，在一个定作协议里，承揽人按照定作人的规定完毕工作成果，定作人不支付相应的报酬，承揽人能不能行使留置权。他自己对自己享有所有权的财产，享有留置权是没故意义的。所以，承揽协议的留置权，就发生工作成果的权利不是归于承揽人所有，是定作人享有所有权，这个时候才会发生留置权的问题。承揽协议重要解决动产的加工、定作问题，那不动产怎么办？房屋、建筑物怎么办？协议法把它叫做建设工程协议，建设工程协议里，建设工程的发包方，不向承包方进行工程款的支付，在立法上同样有一个担保措施，这就是协议法第286条，有的叫法定抵押，有的叫法定优先权，有的叫法定留置权。在建设工程协议里，在发包方没有按照协议约定支付相应的工程款的时候，承包方的法定权利怎么得到实现，它和别的权利出现冲突的时候，如何去进行协凋？我们简朴谈一下第286条所规定的建设工程协议，我们暂且把它叫法定优先权，这个法定优先权，在进行合用的时候，是否以建设工程竣工验收合格作为前提，是不是必须是承包人完毕了工程的建设，建设工程竣工验收合格了，这个时候建设工程承包人才可以就工程款的支付取得法定优先权。我们说不是这样的，在建设工程里，工程款的支付方式也许有很多。有的是边进行工程建设，边进行工程款的支付。有的是工程竣工以后，一次性计算，一次性支付，这个不太同样。假如是边进行工程建设，边进行工程款的支付，这时承包人所享有的法定优先权不以工程的竣工验收为前提。在建工程承包人也可以取得法定优先权，由于在建工程也是独立的财产，具有市场交易的价值。但是，在实践中大多数工程款的支付，都是在工程竣工以后。所以，大多情况下，以工程竣工作为建设工程承包人取得法定优先权的条件，但不是绝对的。第二，建设工程承包人的法定优先权可以是协议折价，也可以申请法院对建设工程进行拍卖。这里要注意建设工程承包人法