法学的历史省公共课一等奖全国赛课获奖课件

第三章法学历史主讲人侯芳第1页一、法学产生马克思主义认为，法学产生需要以下条件：一是立法广泛和深入，这是法学得以产生物质要素或物质基础。二是职业法学者阶层出现，这是法学得以产生思想基础。三是人类社会文化发展到一定程度和法律已经成为自由研究对象。第2页二、法学发展——A、中国法学历史A、中国法学历史 一、先秦诸子法哲学思想 （一）先秦法哲学思想主题 先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序混乱时代，怎样重建秩序成了头等重大政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功效不一样判断，怎样重建秩序成了头等重大政治和法律思想主题。第3页二、法学发展——A、中国法学历史（二）儒家礼制秩序观 先秦儒家代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。 先秦儒家所要重建礼制秩序包含两个层面：一是外在规范秩序；一是内在精神秩序。二者是直接相关，内在精神秩序为外在规范秩序结构提供了人性依据。第4页二、法学发展——A、中国法学历史（三）墨家“尚同”秩序观 墨家曾一度成为先秦时期显学，在一定程度上代表了中下层民众政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。 墨子法哲学思想独到之处于于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”法律起源论和秩序观；提倡“兼相爱，交相利”，追求普天之下人类大同，减缓等级差异。第5页二、法学发展——A、中国法学历史（四）道家“法自然”论 道家代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。 帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓“法自然”，而“自然”是“无为”。道家“法自然”与西方“自然法”有着本质性区分，它从根本上说是反理性，“道”不可言性决定了政治不可要求性，政治不可能经过语言和逻辑建构起一套理性秩序。第6页二、法学发展——A、中国法学历史（五）法家“刑赏二柄”说 法家主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。 法家面对“礼崩乐坏”社会现实，坚持趋利避害人性论，强调用明确、公开、客观而苛严法律规范来治理国家，经过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。第7页二、法学发展——A、中国法学历史二、儒家化古代律学 律学基本标准是以经释律，即依据儒家学说对以律为主成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化过程，形成了法律伦理化和伦理法律化中国法律文化传统。律学出色代表作是《唐律疏议》。而“德礼”关键内容乃是儒家尤其提倡宗法伦理，即以“三纲五常”为关键“名教”观念和道德准则。第8页二、法学发展——A、中国法学历史三、走向“当代”中国法学 （一）中西交接而开新传统 自19世纪中叶伊始，伴随西方列强入侵所造成政治时局大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量前所未有新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛当代化历程。 近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上确实与“西学”之影响有极大关联，但其发生动力原因除了现实社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统内部去加以探究和把握。第9页二、法学发展——A、中国法学历史因为，一个主要思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国思想家们，不论是主张君主立宪变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和革命派人士，他们即使都或多或少地接收了西方近代政治法律文化思想和观念影响，但与其以后者“五四”人相比较，有一个显著特征是值得人们加以留心和注意，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念立场上，来对中国传统思想文化发起全方面、毫不妥协攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘本身传统文化资源，尤其是发掘传统儒家思想文化原始精神，力图打通中西，融贯中西。第10页二、法学发展——A、中国法学历史（二）近代中国权利话语 “权利”（right）乃是近当代政治法律文化之关键概念。尽管其内涵十分丰富，能够从不一样角度以及不一样层面加以概括和揭示，但它最基本含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行由美国传教士丁韪良主译《万国公法》。第11页二、法学发展——A、中国法学历史作为正当性意义上“权利”确实源于西方近代文化传输，但它之所以能够为中国人所接收和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在东西发生了实质性改变，而这种改变为迎接西方权利观念作了主动准备。所谓“主动准备”是指近世意义上“人”发觉，这个含有主体性自觉人，在思想史上是伴随“人欲”价值移位而诞生。假如说，在近代西方，人们依据自然法而推演出不可剥夺自然权利话；在近代中国，思想家们依据“公理”世界观而接收了源于西方正当性意义上“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性价值尺度。第12页二、法学发展——A、中国法学历史（三）改旧律而创新法 距离鸦片战争约半个世纪之后震惊中外维新变法运动开启了中国法制当代化历程。尽管康有为等人所领导维新变法运动并未能取得多少实际结果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立在新价值基石上重建政治和法律制度目标却一直昭示着以后人们。第13页二、法学发展——A、中国法学历史19，慈禧集团不得不宣告实施“新政”，扯起“变法”、“修律”旗帜，他们所选定“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰辛工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神法典，标志着传统中华法系瓦解。 孙中山领导辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山旗号，在清末修律基础上逐步完成了“六法全书”立法工作，但一直没有能够真正地“还政于民”。 第14页二、法学发展——A、中国法学历史（四）从“法制”到“法治”新时期法学中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制新时代。中国法学也随之而进入到了新历史阶段。新中国法学研究和法学教育充满了波折和艰辛。1978年党十一届三中全会胜利召开开启了当代中国法学复兴之门。二十一世纪中国法学必将在建设社会主义法治国家伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族伟大复兴做出自己应有贡献。第15页二、法学发展——B、西方法学历史

B、西方法学历史 一、古希腊正义和法治观念 （一）古希腊哲人思想道路 古希腊、罗马不但是西方法律文化发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展历史长河中也占有举足轻重地位。古希腊哲人对自然和包含法律在内社会现象含有非凡哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了含有内在逻辑深度分析和把握，提出了影响深远认识、把握自然和人类社会诸现象之本质概念工具和思想表示方式。尤其是他们原创性地提出和阐发正义和法治观念直到今天依然是富于启发性。 古希腊法律思想出色代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。 第16页二、法学发展——B、西方法学历史（二）古希腊正义理论 把正义视为法律存在基础和依据乃是古希腊人深厚观念传统。这种对于法律存在价值追问和思索方式最初是经过神话和文学得以表达。正是神话和文学中所展现生命存在基本方式和生命存在精神冲突组成了对法律存在哲学探讨最初语境。 到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻改变，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们激情张扬转化为理智地思索，他们开始经过语词和概念推导，构建起一个语言逻辑秩序，以展现法律制度存在基础和意义，进而为人们社会生活提供理性指导。第17页二、法学发展——B、西方法学历史（三）古希腊法治观念 法律在古希腊城邦政治生活中饰演着十分主要角色。希腊人把国家视为一个伦理、具有共同精神本质社会，其机构活动从根本上讲是一个教育活动，经过教育使其组员能享受那种精神本质，并使整个社会凝聚在一个共同心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹抽象，而是详细地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家凝聚力，它凝聚和团结了社会。 亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念追求，将“哲学王”所蕴涵理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响智慧”，法律成了纯粹理性载体，而明确提出“法治应该优于一人之治”命题，视“法治”为最优良治国策略。第18页二、法学发展——B、西方法学历史亚里士多德首次对“法治”作了系统界定和阐释，其所了解法治包含三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍利益，它不一样于为了单一阶级或个人利益宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治意义上，同时也是在政府重视法规所认可习惯和约定常规比较笼统意义上，法治意味着遵法统治；第三，法治意味着治理心甘情愿臣民，它不一样于仅仅依靠暴力支持专制统治，换句话说，法治得以落实文化——心理保障在于被治者对于法律基本信念。第19页二、法学发展——B、西方法学历史

二、罗马法学 （一）罗马法学历史地位 罗马法学以其产生先导性、内容完备性、影响深远性在法学史上占有十分主要地位。 （二）罗马法学历史进程 罗马法学有着本身成长道路，其历史进程可分为以下几个时期： 1．罗马法学形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生三个主要人物。 2．罗马法学发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了对应发展，涌现出了不少有名法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法设置者。第20页二、法学发展——B、西方法学历史3．罗马法学兴盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了兴盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权授予极大地提升了罗马法学和法学家地位，刺激了法学家竞争，而学派对立又促进了学术自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们帮助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了出色贡献。第21页二、法学发展——B、西方法学历史4．罗马法学衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全方面政治经济危机，这是造成罗马法学衰落主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣告只有五大法学家著述才含有法律效力，“五大法学家”称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；假如势均力敌时，以帕比尼安为准；假如帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正为准。

第22页二、法学发展——B、西方法学历史5．罗马法学中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成法典编篡委员会，先后经过六年努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最终编定《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，尤其是对近代民法典和民法学影响是直接而深刻，它在内容和体例上为大陆法系德国派和法国派树立了范例。第23页二、法学发展——B、西方法学历史

三、欧洲中世纪法学 （一）中世纪法学历史意义 公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传输并在人们精神生活中产生了深远影响。 中世纪法学所取得成就主要表达在注释法学和教会法学之中。注释法学形成和发展意味着罗马法和罗马法学复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，组成中世纪强大“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学新生，使法学摆脱了神学控制而成为独立学科，注释法学、世俗法学发展，造成中世纪与教会法学对立二元法学局面出现，世俗法学强调是人与人之间权利义务关系，教会法强调是人与上帝义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

第24页二、法学发展——B、西方法学历史（二）注释法学 注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究着眼点与研究方法上都有很大区分：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法原来面目，采取是机械注释方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以处理现实问题并发展罗马法传统，采取是评论研究方法。 从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段注释法学派在其存在150余年间，经过五代人辛勤耕耘，涌现了一大批有名望法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（AzoPortius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段注解法学派也经历了150余年发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（AlbertusGandinus，？—1310）、巴尔多鲁（BartolusdeSaxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（BaldusdeUbaldis，1327—1400）。

第25页二、法学发展——B、西方法学历史（三）教会法学 教会法学作为研究教会法一门学问，是在教权与王权斗争中发展起来。在方法论上，教会法学家也主要使用是注释方法。格拉蒂安于1140年完成《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并处理其中差异和矛盾著作，这是教会法学产生标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用是注释方法。 第26页二、法学发展——B、西方法学历史（四）经院哲学家法律观 教父学代表是奥古斯丁，他对教会法影响很大，也促进了教皇国建立。托马斯·阿奎那则是经院哲学最伟大代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：第27页二、法学发展——B、西方法学历史一是永恒法，是神理性表达，是上帝用来统治整个宇宙规则；二是自然法，是永恒法对理性动物关系，人类是理性动物，自然法就是上帝引导和统治人类法律；三是上帝法，经过神启示而得以阐述，它能够保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而经过国家机关制订法律，人类法必须服从于自然法。第28页二、法学发展——B、西方法学历史

四、西方近代法学开新 （一）古典自然法学派 这是一个跨国界统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（HugoGrotius，1583—1645）《战争与和平法》、霍布斯（ThomasHobbes，1588—1679）《利维坦》是这个阶段代表作；第29页二、法学发展——B、西方法学历史二是从17世纪末到18世纪中叶完备阶段，其特点在于从人理性中推导出个人权利，并进行对应政治法律制度构架设计，洛克（JohnLocke，1632—1704）《政府论》、孟德斯鸠（BarondeMontesquieu，1689—1755）《论法精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）《社会契约论》是其代表作；第30页二、法学发展——B、西方法学历史三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际政治斗争，其次根据自然法理论创立各部门法学。 西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位时代。古典自然法学派论说主题是自然权利说与社会契约论。

第31页二、法学发展——B、西方法学历史（二）哲理法学派 哲理法学亦称法形而上学，它用抽象思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德《法形而上学》和黑格尔《法哲学原理》。第32页二、法学发展——B、西方法学历史哲理法学与古典自然法学存在着一个相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点，研究重点是理想中法，而不是实在法；第33页二、法学发展——B、西方法学历史第二，在研究方法上，二者都是用抽象推理方法，必定或解释法律与理性之间关系。不过，哲理法学又不一样于古典自然法学，它是一个独立学派，是德国古典哲学一个主要组成部分。 第34页二、法学发展——B、西方法学历史（三）历史法学派 与古典自然法学不一样，历史法学是一个实证主义法学，其所研究对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用方法是历史比较方法，而反对假设和推理方法。历史法学派创始人是胡果，但历史法学主要观念则是由其学生萨维尼（FredrichKarlvonSavigny，1779—1861）提出来。第35页二、法学发展——B、西方法学历史他们主张：第一、主张用历史方法来研究法律，认为古典自然法学理性主义立法观点在德国行不通，只是一个幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神表达，是伴随民族发展而自发地形成，它不能人为地经过立法来建立，因为人为法律必定失真而丧失民族精神。所以，法律主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。第36页二、法学发展——B、西方法学历史（四）功利主义法学 功利主义法学理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫·休谟，其出色代表则是杰里米·边沁和约翰·斯图尔特·密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应该做什么和不应该做什么根本原则，衡量人类行为之善或恶标准也应该是行为本身所引起苦与乐大小程度。政府职责正在于经过避苦求乐以增进社会幸福，立法者要保证社会幸福，就必须达到四个目标：保证公民生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁观点，其次极力反对那种把功利主义贬斥为粗鄙享乐主义看法，而坚持认为，功利主义幸福原则是利他而非利己，因为它理想是有关全部人幸福。 第37页二、法学发展——B、西方法学历史（五）分析实证法学 分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（JohnAustin，1790—1859），1832年他出版《法理学范围》一书，详细论证了分析实证法学基本主张。第38页二、法学发展——B、西方法学历史其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学任务确定为对从实在法律制度中抽象出来普通概念和标准给予分析和说明，也即他所谓“普通法理学”；第二，在法概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者一个命令，而实在法最本质特征在于其强制性；第39页二、法学发展——B、西方法学历史第三，在法律与道德关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在必定联络，道德上好与坏是没有确定标准，所以应该把道德原因从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采取实证主义方法，不以任何先验假设和推论作为前提，只重视实证分析，它标志着西方法学从传统形而上学转向专门法律思维。第40页二、法学发展——B、西方法学历史

五、西方当代法学多元格局 （一）自然法学复兴 伴随自然法学在20世纪初复兴，西方出现了一些关注法律制度基本价值法理学。推进自然法学复兴主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（LonFuller，1902—1978）约翰·罗尔斯（JohnRawls，1921—）和德沃金（RonaldDworkin）等人为代表。

第41页二、法学发展——B、西方法学历史（二）新分析法学 自然法学复兴给分析实证法学带来了强有力挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（HansKelsen，1881—1973）纯粹法学将分析实证立场和方法落实到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）新分析法学与凯尔森有所不一样。他防止了包含凯尔逊在内先前分析实证法学在理论上一些片面性，对实证法进行了更为严密研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则规则”，是设定权利规则。

第42页二、法学发展——B、西方法学历史（三）社会学法学 与新分析法学“内在观点”有很大不一样，社会学法学将研究重点放在法律社会目标、作用和效果考查之上，强调社会不一样利益整合。