人力资源的5分钟劳动法-李皓楠著

5分钟劳动法

作者简介

作者李皓楠本科毕业于华东政法大学国际经济法专业，也是上海交大安泰经管学院的

MBA,拥有中国的法律职业资格。他目前就职于美国强生中国总部，他拥有十多年内外资大

中型企业人力资源经理和法律从业经验，主要研究方向是中国劳动法和人力资源相关问题。

导读

劳动法是与普通工薪阶层关系最最紧密的法律，关系到每位劳动者的切身权益。2018

年正好是《劳动合同法》颁布以来的第十个年头，全社会对《劳动法》、《劳动合同法》等劳

动法律法规也有了一定的了解。但是鉴于中国劳动法律法规的复杂性，许多人对劳动法的认

识似是而非。如果对劳动法掌握不到位，企业的管理者和人力资源部会将企业置于严重的法

律风险中，普通劳动者也会遭受权益的损失。

鉴于此，笔者结合自己十多年对劳动法律法规理论与实务深入研究的经验，从2018年7月

开始在喜马拉雅FM平台上更新《5分钟劳动法》的电台微课节目。本书是对笔者喜马拉雅

节目的文稿总结，笔者希望本书可以帮助读者更好地学习和了解中国目前的劳动法律法规,

可以帮助企业管理者和人力资源部门更好地合规管理，降低劳动法律风险，也可以帮助员工

学习法律规范，保护自身合法权益。

在本书内容中，笔者将企业管理者和普通劳动者会遇到的劳动法问题还原到具体的场景

中，通过清晰易懂的案例来告诉大家劳动法律法规是如何发生在我们身边的，又是如何应用

的。在内容上，本书将分为入职管理、在职管理、离职管理三部分。每篇文章都分成了案例、

解读、怎么办、相关法规4个小模块，有部分文章的解读己经融入案例里了，所以只有3

个小模块。

本书第一部分入职管理将介绍招聘入职过程中可能碰到的劳动法场景，包括:招聘歧视、

简历造假、试工的性质、Offer与劳动合同矛盾、试用期规则等内容。

第二部分在职管理将介绍劳动者在职过程中可能碰到的劳动法场景，包括：工作时间认

定、加班认定、综合工时与不定时工时制规则、同工同酬规则、泡病假处理、女职工三期管

理、调岗调薪安排、保密与竞业限制制度等内容。

第三部分离职管理将介绍劳动者离职过程中可能碰到的劳动法场景,包括:培训服务期、

辞职规则、离职后年假处理、离职后反悔、违规兼职、三期辞退、不胜任辞退、末尾淘汰等

内容。

在这些案例中，笔者会把典型故事的处理和演变也融入其中。让读者不仅了解劳动法律

法规的规则，也了解在具体案例中该怎样处理，怎样把握分寸，怎样平衡法理情的关系。在

劳动法律实务和员工关系管理过程中，我们面对的是每一个活生生的人，而不是冷冰冰的法

律。所以在具体案例的处理过程当中一定要根据实际具体情况具体处理，平衡好劳动法律法

规、企业文化、当事人性格等诸多要素，尽可能妥善地解决问题。

希望这本书不但可以帮助您更好地掌握劳动法律法规，而且可以让您更加睿智轻松地处

理企业经营管理中的员工关系问题。

由于笔者能力有限，文中的不足之处，敬请批评指正！有的内容主要针对具体企业、具

体情况，仅供大家参考。需要说明的一点是：中国的劳动法律法规具有很强的地域性，各地

劳动政策千差万别，笔者能力有限也无法罗列所有地区的政策。由于笔者工作地在上海，所

以在政策援引上会更多使用上海的政策。另外也由于法律法规具有极强的时效性，如果国家

相关法律法规发生了变化,具体事项的处理也会有所差别,请依照最新的法规政策做出决定。

如果读者需要使用本书中内容做出决定的，请事先与当地律师进行确认，任何微小的情况差

异都可能造成不同的处理方式，切忌刻舟求剑。如果因为擅自使用本书相关内容而造成损失

的，笔者与出版社概不负责。

第一部分入职管理

1.招聘歧视

【案例】

求职者小王在找一份系统维护工程师的工作。他在一家著名的招聘网站上看到这样的一

则招聘广告，其中对于员工的任职要求有如下的规定：

1、大学本科及以上学历计算机相关专业985、211院校毕业生优先考虑

2、男性35周岁以下，五官端正，无肢体残疾

3、熟练掌握windows和Linux服务器的安装配置和维护

4、掌握oracle数据库的安装配置及维护

5、具有良好的沟通和表达能力，责任心强，作风踏实，善于沟通

6、普通话流利、英语流利、上海户籍优先

7、摩羯座优先，不接受处女座

8、A型或AB型血优先

看罢这个招聘广告，小王心里觉得太搞笑了，很多规定实在是无厘头，完全没有逻辑。

【解读】

那我们来看一下这个招聘广告里面到底有哪些无厘头的表现？在这则招聘广告里面有

以下内容涉嫌违法《就业促进法》和《残疾人保护法》等相关的法律规定：

第一，任职要求里提到“985、211院校毕业生优先”，这很容易引起求职者的质疑。因

为这只是一个很初级的岗位，工作内容也不是很复杂，那为什么其他院校的毕业生就不能够

优先考虑？其他院校的毕业生难道一定就没有985/211院校的毕业生工作能力强吗？

第二，任职要求提到“35周岁以下”。求职者会问为什么一定要35岁以下？那36岁为什么

不可以？35岁的工作能力就要比36岁强？这点可能涉及相关的年龄歧视。

第三，同样这条里规定了“无肢体残疾”，这是明显违反《残疾人保障法》的相关规定。因

为《残疾人保障法》明确规定：在职工的招用、转正、晋升、职称评定、劳动报酬、生活福

利、休息休假、社会保险等方面不得歧视残疾人。同时法律也规定了用人单位应当按照一定

的比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种和岗位。现在招聘的只是一个系统维护工程

师，公司没有任何理由来排除残疾人的就业。

第四，在后续的任职要求中提到上海户籍优先，某些星座血型优先，这些规定更加无厘头，

会让求职者感到疑惑。为什么会造成这样的结果？因为任职资格最重要是看这些要求跟完成

或胜任这个工作是否有比较直接的因果关系。如果没有相应的因果关系则可能会被认定为有

歧视的嫌疑。过往也是有一些企业因为某些歧视的做法承担了不利的法律责任。

那我们再来看一个典型的案例：一位求职者向一家公司提交了应聘的简历。面试之后，

公司表示录用求职者，要求这位求职者在指定的时间到公司报到上班。同时也要求他报到的

时候带好相关的证件和体检报告。这些要求其实都属于很正常的招聘活动，并没有不当的地

方。问题就出在这个体检报告上。报告显示，这名求职者是乙肝表面抗原携带者，也就是我

们俗称的大三阳。得知体检结果之后，公司决定不予录用。于是这名求职者思索再三，认为

公司侵犯了自己平等就业的权利，要求公司赔礼道歉，并且赔偿经济损失和精神赔偿金，最

后在仲裁和法院阶段都支持员工的诉求，公司承担了相应的法律责任。

现在看来，其实公司在招聘过程当中真的是马虎不得，在招聘广告招聘面试等招聘活动

当中要合法规范，不然稍不留神公司就很可能站到被告席上。对于企业自身而言，不仅可能

承担违法的责任，同时也会损害企业的声誉和品牌形象，也不利于招募优秀的人才。

【怎么办】

用人单位在设计招聘广告的时候，应当注意用词的准确性和表达内容的简洁性，更要注

重合法性和合理性的问题。招聘广告当中不要出现涉及性别、年龄、身高、户籍、地域、乙

肝、学历、血型、属相、星座等可能引起歧视的相关描述，因为这些描述不但有法律风险,

同时对考察应聘者是否胜任岗位也没有实质性的帮助。建议可以多罗列一些工作经验、技能、

能力、品性等方面的相关条件，真正从胜任能力和人岗匹配角度来做好招聘广告的设计。

【相关法规政策】

《就业促进法》

第三条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、

性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十九条：国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，

为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医

学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院

卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

《残疾人保障法》

第三十八条：在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、

社会保险等方面，不得歧视残疾人。

《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》：

二、促进乙肝表面抗原携带者实现公平就业

（一）保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定

禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招

用或者辞退乙肝表面抗原携带者。

（二）严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用

人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法

律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标

准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。

《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利

的通知》一、进一步明确取消入学、就业体检中的乙肝检测项目

医学研究证明，乙肝病毒经血液、母婴及性接触三种途径传播，日常工作、学习或

生活接触不会导致乙肝病毒传播。各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中，

不得要求开展乙肝项目检测（即乙肝病毒感染标志物检测，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病

毒表面抗体、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗体、乙肝病毒核心抗体和乙肝病毒脱氧核糖核

甘酸检测等，俗称“乙肝五项”和HBV-DNA检测等，下同），不得要求提供乙肝项目检测报

告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提

供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需在入学、就业体检时检测乙肝项目的，应由行业主管

部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。经核准的乙肝

表面抗原携带者不得从事的职业，由卫生部向社会公布。军队、武警、公安特警的体检工作

按照有关规定执行。

入学、就业体检需要评价肝脏功能的，应当检查丙氨酸氨基转移酶（ALT,简称转

氨酶）项目。对转氨酶正常的受检者，任何体检组织者不得强制要求进行乙肝项目检测。

二、进一步维护乙肝表面抗原携带者入学、就业权利，保护乙肝表面抗原携带者隐

私权

县级以上地方人民政府人力资源社会保障、教育、卫生部门要认真贯彻落实就业促

进法、教育法、传染病防治法等法律及相关法规和规章，切实维护乙肝表面抗原携带者公平

入学、就业权利。各级各类教育机构不得以学生携带乙肝表面抗原为理由拒绝招收或要求退

学。除卫生部核准并予以公布的特殊职业外，健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目，

用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞退、解聘。有关检测

乙肝项目的检测体检报告应密封，由受检者自行拆阅；任何单位和个人不得擅自拆阅他人的

体检报告。

2.办理落户能否约定违约金？

【案例】

小王是国内某大学的毕业生，在北京某公司工作。入职时公司和小王签订了劳动合同，

其中约定：为了维护双方的利益，公司为小王办理北京户口，协助其办理档案托管手续。双

方约定服务期限为五年，如果小王在服务期内提出辞职，那么需要向公司支付违约金10万

元。在公司工作两年以后，小王觉得薪资待遇比较低，而且工作内容单调枯燥，于是就想换

份工作。犹豫再三，小王向公司提出了辞职，公司表示小王你可以辞职，但是你服务期没有

满五年，辞职需要向公司支付额外的违约金10万元。小王当然不愿意支付违约金，于是公

司拒绝了小王的辞职申请。小王最后还是硬着头皮离开了公司。小王离开公司以后，公司到

当地的劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求裁决小王按照劳动合同的约定，支付公司

违约金10万元。

公司表示北京的落户指标属于非常稀有的资源，价值很高。公司之所以为小王办理的北

京户口，主要就是为了小王可以为公司提供长期的服务。现在服务期没有满，小王没有经过

公司同意而离开公司。他的行为不仅违反了诚实信用的原则，同时也违反了劳动合同的约定，

于是小王应当按照劳动合同的要求，向公司支付10万元的违约金。

小王表示，自己之所以离开公司主要是考虑到薪资待遇比较低，而且在公司长期得不到

重用和发展。离开公司的时候，已经提前一个月向公司提交了辞职报告。即使没有经过公司

同意，离开公司也没有不妥的地方，所以自己不需要向公司支付这10万元违约金。

【解读】

听到这样的一个案例，相信很多企业主和HR都会有类似的顾虑：他们会觉得办大城市

户口是一件非常困难的事情，北京户口的价值也是众所周知的。企业把安排落户作为员工在

入职时候的工作条件也是合情合理的。如果员工想不来，当时就不要签劳动合同。既然当时

愿意签订劳动合同，就是认可公司服务期的约定。现在员工就应该遵守合同的约定，承诺坚

守工作，这是最基本的诚信问题。员工现在说走就走，而且不支付公司违约金明显是不诚信

的行为。同时，员工的行为也违反了合同约定的要求，主张违约金本来理所应当。

但是很抱歉，在这边我们只能告诉各位企业主和HR：在本案中主张因为办理落户而约

定的违约金肯定是不符合中国劳动合同法的约定的。无论是基于怎么样的考虑，在劳动合同

当中和员工做类似的约定都是无效的。在劳动合同法当中，对于服务期和违约金都有非常明

确的规定，只有在很特定的情况下才能适用。在这个案件当中，因为办理落户而约定的违约

金不是劳动合同法中允许约定违约金的法定情形，所以企业和员工约定服务期和违约金都是

无效的。类似的约定即使签署了协议,到最后的仲裁或者诉讼当中也很大概率不会得到支持。

【怎么办】

建议各位企业的管理者，不要用办理落户等方式与员工签订违约金条款或者收取押金。

这类约定在司法实践中可能会被认定为无效。

另外，有的HR或者企业主会担心公司员工拿了公司的电脑，然后不辞而别，电脑又收

不回来，那怎么办？企业不是白白受到损失了吗？在这边我们只能说其实在中国我们是不能

向员工收取押金的。例如为员工准备电脑、配手机或者发工作服等等类似情况下，企业都不

得向员工收取任何的押金。

但是，这不意味着企业没有办法来控制管理这方面公司资产的风险，企业可以通过其他

的管理方式来做好资产风控管控。比如说我们可以采取完善相应的信息登记、做充分的背景

调查、完善试用期考核等各种方式来减少此类风险的发生。

【相关法规政策】

《劳动合同法》

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳

动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与

该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超

过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部

分所应分摊的培训费用。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知

识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业

限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约

定由劳动者承担违约金。

第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部

门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责

令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损

害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前

款规定处罚。

3.试工会被认定劳动关系吗?

【案例】

一家公司电话约小张到公司来试工，小张上午8点左右到达了公司，一直工作到当天晚

上8点左右才从公司回家。小张在回家途中不幸发生了交通事故，经抢救无效死亡，家属认

为小张下班途中发生了交通事故，并且在事故当中并没有负主要的责任，应当属于是工伤。

但是公司却认为双方是试工不存在劳动关系，出于人道主义的考虑，公司也愿意承担部

分的责任，但是小张不属于工伤。最终双方对簿公堂，经过仲裁一审二审，二审法院认为小

张接到公司工作人员的电话通知去试工。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但是小张按照

公司的安排从事了相应的工作，因此双方形成了事实劳动关系。即使小张是在试工阶段，但

是试工的目的也是双方互相了解互相选择的过程。这个过程实际上就是法律意义上的试用期。

【解读】

根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内。即使是试工，也应当认定双方存在劳动

关系。在实践当中经常有些企业在招聘员工的过程当中加入试工的环节。一方面是因为招聘

的客观需要，有些岗位确实需要对应聘者的技能进行实地的检测，比如说一些驾驶员机械操

作类岗位。另一方面是因为企业想通过试工测试应聘者是否能够吃苦耐劳，是否能够适应工

作的环境，是否能够胜任工作，以达到提高招聘准确性，降低员工离职率节省成本的目的。

那从法律的角度来看，目前虽然对于试工在法律上并没有明确的规定，但司法实践中由

此引发的争议非常有可能会被认定为事实劳动关系，从而给企业带来相应的责任和义务。

【怎么办】

这个案例也是提醒企业应当慎重安排求职者试工，因为一般试工行为会被认定为实施劳

动关系。如果确实因为招聘岗位的客观需要试工，那么企业在安排试工的时候也应当注意安

全措施，比如说给予必要的操作安全提示告知，或者安排熟练的员工给予试工人员现场的指

导和协助等等。

【相关法规政策】

《劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册

备查。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳

动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期

限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合

同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用

期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳

动合同期限。

《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故

伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、

火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

4.撤销Offer会有怎样的责任?

【案例】

小明是一位求职者，他在网上看到了一家公司招聘工程师的广告，于是投递了自己的简

历。在经过两轮的面试之后，小明顺利拿到了这家公司的。ffer,他也非常兴高采烈地签了

offero

可是不巧的是小明的经理突然得知公司孙总的小舅子对这个岗位非常感兴趣。这位经理

开始盘算，孙总是公司德高望重的老前辈，又是自己的老领导，这可得罪不起，只能为难小

明了。于是他去跟HR商量如何想办法撤销小明的offer。小明知道这个消息之后也很着急，

他说我为了加入你们公司，已经向现在公司提出辞职了，你们公司现在又不要我，那我怎么

办？于是小明一纸诉状，要求公司赔偿两个月的工资。

【解读】

这个时候公司就处在一个非常难堪的境地。要知道公司发出去的offer,虽然不是正式

的劳动合同，不受劳动法和劳动合同法的调整，但是经过应聘者的承诺之后，它也具有民法

上的合同效力，受民法的调整。因此在小明接受。ffer之后，等于小明和公司之间就有了一

份民事合同，双方都要遵守履行。现在小明已经签字确认过，那么撤销。ffer的行为就是一

种违约行为，需要承担相应的违约责任。即使小明没有签。ffer,企业随便撤销offer,也

可能造成缔约过失或者违约的责任。

如果企业拒绝履行offer的约定，也就是拒绝与应聘者签订劳动合同，那么公司应该承

担员工基于对公司行为合理信赖造成的经济损失，包括但不限于工资福利的损失，面试中产

生的费用等等。对此，笔者非常建议公司和小明可以坐下来好好地协商和调解，妥善处理这

个问题。

当然有的人也会认为这不是什么问题，实在不行就把小明先招进来，反正有试用期。在

试用期里，随便找个理由把他开除了不就行了。笔者个人是非常不建议这种做法的，要知道

如果企业把员工招进来再辞退，对于企业来说是非常被动的，对于企业来说可能会放大它的

风险，同时在试用期里边也不一定真能够找到他的毛病，我们也不能在试用期里随便解除一

个人的劳动关系。如果处理得不好可能遭来更大的一场官司。另一方面，如果这种行为传出

去的话，对企业的声誉也非常不好，有损企业的雇主形象，严重的话可能会酿成一场严重的

危机公关。因此，把小明先招进公司再辞退肯定不是一种双赢的做法，既损害了劳动者的利

益，又伤害了公司的诚信的形象。

【怎么办】

通过这个案例希望各位企业主HR在发offer之前需要非常非常慎重的来决定这个做法,

一旦发出了。ffer也不能轻易的解除，要知道如果你轻易的撤销相关的offer,那它会造成

相应的违约或者缔约过失的责任。

相关法规政策

《合同法》

第十七条要约的撤回

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要

约人。

第十八条要约的撤销

要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条要约不得撤销的情形

有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示

要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备

工作。

第二十条要约的失效

有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依

法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容

作出实质性变更。

第四十二条缔约过失

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提

供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第一百零七条违约责任

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取

补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零八条拒绝履行

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届

满之前要求其承担违约责任。

第一百一十三条损害赔偿的范围

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔

偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合

同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者

提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损

害赔偿责任。

5.就业协议、录用通知能否代替劳动合同？

【案例】

小张在大学毕业之后到某公司工作，工作一段时间之后，小张与公司没有签订劳动合同

为由向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求公司支付不签订劳动合同的双倍工

资1万元。庭审中公司称已经跟小张签订了就业协议以及录取通知书，已经就工资社保的事

项进行了约定，内容和劳动合同也没有区别，因此不需要再签订劳动合同。但是仲裁委员会

审议后认定就业协议和录取通知书的作用仅限于学生就业过程中的一些约定。毕业生到用人

单位报到之后，就业协议和录取通知书自动失效，而劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动

关系，明确双方权利义务的协议。

根据劳动合同法的规定，建立劳动关系应当签订劳动合同，因此就业协议和录取通知书

不能代替劳动合同，仲裁委员会认定公司和小张没有签订劳动合同裁决，支持了小张的诉讼

请求。

【解读】

这则案例中提到了三个概念，第一个是就业协议，第二个是录取通知，第三个是劳动合

同。那大学生的就业协议一般是由学校学生和用人单位三方共同签署，我们平时也常常会叫

他三方协议，他的目的是确定就业的意向和相关的权益，包括擅自解除约定当支付的违约金

的问题。

当学生毕业离校后，就业协议也将随之终止，毕业生和用人单位应当签订劳动合同。录

用通知其实和就业协议是非常相似的，区别在于它只是应聘者和用人单位的双方民事合同，

并不包括有学校这个第三方。而劳动合同的内容一般更加广泛，它一般包括劳动合同期限,

各项工作内容，劳动保护劳动条件，劳动报酬，劳动纪律，劳动合同终止的条件，以及违反

劳动合同的责任等条款。双方还可以在法律法规允许的范围内，就试用期商业秘密的保护和

补充保险福利待遇等内容来进行更多的约定。

绝大多数情况下，像录取通知书一般是不会被认定为劳动合同的，但是在非常特殊的情

况下也存在一些可能当录取通知书已经具备了一些核心的条款，也有可能会被认定为劳动合

同。所以说一般来说我们不太建议把录用通知的一些内容规定得太复杂和具体，因为他可能

反而会增加企业的一些责任。同时在司法实践当中，就业协议和录取通知书的纠纷，一般不

属于劳动关系的纠纷，一般由人民法院直接进行管辖。而劳动合同的相关争议纠纷需要先申

请劳动人事争议仲裁，不能够直接向法院进行申请。

【怎么办】

就业协议或者录取通知并不等同于劳动合同，希望企业在入职之后需要及时跟员工签订

劳动合同，避免相关的法律风险。

相关法规政策

《劳动合同法》

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳

动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同

的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限

劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

6.签1年合同，定3个月试用期，承担什么责任？

【案例】

小张入职了某公司担任销售经理，双方签订为期为一年的劳动合同，约定了三个月的试

用期，试用期期间工资是8000元，转正之后工资是1万元。

公司在三个月试用期满后要求小张延长试用期，小张不同意发生劳动争议，小张要求公

司赔偿多使用天数的赔偿金。

然后我们来看一下法院是怎么判的。根据中华人民共和国劳动合同法第19条的规定，

公司和小张签订了一年期的劳动合同，试用期不能超过两个月。公司和小张在双方签订的劳

动合同约定了三个月的试用期，明显是超过法律规定的最长期限，而且到小张离职的时候他

仍没有转正，因此违反试用期的期限被定为一年零十一天。那根据中华人民共和国劳动合同

法第83条的规定，违法约定的试用期已经履行的由用人单位以劳动者试用期满工资为标准，

按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，因此公司应当支付小账超过法

定试用期的赔偿金15000余元。

【解读】

那为什么会有这样的判决结果呢？其实道理很简单，公司试用员工的期限超过了法律规

定的期限，根据劳动合同法的规定，违法约定的试用期已经履行的公司应当以员工试用期满

的工资为标准，按照已经履行的超过法定标准的期间来支付赔偿金，这实际上就是一种惩罚

性的赔偿。在这边需要注意的是，对于违法约定的试用期，只有已经履行的时间，公司才需

要支付赔偿金，对于还没有履行的则不需要支付赔偿金。

【怎么办】

所以说对于用人单位来讲，需要尽量避免以下几种违法约定试用期的情形:

第一，用人单位约定的试用期不要超过劳动合同期限对应的最长试用期的期限。如果劳

动合同在三个月以上不满一年的试用期不要超过一个月，劳动合同在一年以上，不满三年的

试用期不要超过两个月，劳动合同在三年以上或者是无固定期限的劳动合同，试用期不要超

过六个月。如果是签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者是期限不满三个月的劳动

合同，则不能约定试用期。如果超过了相应的试用期标准，都会承担相应的法律结果。

第二,试用期满之后不能再次约定试用期，同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。

如果同一用人单位与劳动者约定了两次以上的试用期，则会被认定为违法约定试用期。

第三，非全日制用工的不要约定试用期，劳动合同法第70条也规定了，非全日制用工双方

当事人不得约定试用期，如果约定试用期显然也是违法约定试用期，都会承担相应的法律赔

偿责任。

相关法规政策

《劳动合同法》

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期

限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合

同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用

期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳

动合同期限。

7.试用期内辞退理由很重要

【案例】

小张是一家公司的新入职的员工，他跟公司签订了三年的劳动合同，约定了六个月的试

用期。在入职没几个月的时候，经理告诉人事部，小张的工作情况非常糟糕，在刚工作两个

月的时候，他填一个重要的招标，把里面很重要的内容给填错了，遭到客户的严重投诉之后

也因为跟进不及时造成其他的一些客户的流失，造成当地的区域的业绩下滑了52%o

经理希望人事部以不能胜任工作为理由解除小张的劳动合同，HR告诉经理以不能胜任

为理由解除小张的劳动合同是非常复杂的，而且可能达不到他的目标，即使在试用期里面，

如果以不胜任来辞退试用期内的员工，也需要首先证明员工不能胜任这个工作，然后给员工

相应的培训或者调岗，经过培训或者调岗还不能胜任工作的才能够辞退。同时需要提前一个

月通知，或者额外支付一个月的工资，并且支付相应的经济补偿金。

经理听了就纳闷了，怎么试用期里面辞退一个员工还这么复杂？人事告诉经理，其实试

用期里一般都会适用试用期内不符合录用条件的理由来解除劳动关系。适用不同的法律条款,

也是有不同的要求。

【解读】

其实劳动合同法对于试用期内不符合录用条件的情况一般会涉及三方面的内容：

第一，如果主体是不适格的，则可以认定不符合录用条件。比如说公司希望和一名在校

生签订劳动合同，根据人社部目前的规定，在校生是不能直接招录为员工的，这就属于主体

是不适格的情况。又比如有一名外籍员工，没有成功获得中国的就业证，也不能被正式录用

为正式员工。但是大家需要注意的是，2018年的8月3日起，企业录用港澳台的员工不再

需要就业证。所以现在公司录用港澳台员工的主体要求和招录大陆员工是一样的，不能简单

像以前那样把港澳台员工视同为外国人。

第二类不符合录用条件的是指一些弄虚作假的不诚信的行为。最主要体现在学历或者简

历上有明显的造假，如果发生这种情况也可以被认定为不符合录用条件，但需要经过企业相

关的查实和背景调查。但是这边需要提醒的一点，如果员工在申请岗位的一些表格上填自己

是未婚，但是实际入职之后发现是已婚，而且很快就怀孕了，这种情况下企业很容易会认为

这是员工的不诚信行为，希望解除员工的劳动合同。但是这种情况下不可以这么操作。不管

是已婚也好，怀孕也好，都不能够作为员工不诚信的原因，因为这跟员工完成这项工作的本

身是没有直接关系的，如果公司轻易地解除其劳动关系，肯定会被法庭或者仲裁认定为歧视

的行为，遭受相应的法律责任。

第三类就是没有通过试用期的考核，小张的情况很明显可以落在这一类里。那怎样来确

定他的试用期考核？首先需要跟员工确认他的试用期的目标和标准。这个目标和标准可以是

非常标准化的一些书面考试（有些公司对于一些知识性要求比较高的员工都会设定相应的试

用期的书面考试），也可能是一些具体的工作标准和任务，这些任务会根据不同的岗位有具

体的一些规定。需要注意的是，在这些过程当中需要经常给员工及时的反馈，员工在试用期

里边哪些工作做得好，哪些工作还有提升，或者是没有达到要求的……最后，经过一段时间

的客观评估，如果的确员工没有通过试用期的相应考核，那公司也可以以试用期内不符合录

用条件为由，解除员工的劳动合同。在这种情况下，企业也不需要提前一个月通知或者给予

相应的补偿金。

【怎么办】

根据目前的法律规定，员工在试用期里边如果被证明不符合录用条件的，企业是可以跟

员工解除劳动合同的，也不需要提前一个月通知或支付经济补偿金。但如果企业按照不胜任

工作来辞退试用期的员工，则需要给员工进行培训或调岗，在培训或者调岗之后，仍然不能

胜任工作的才能够辞退。同时需要提前一个月通知，或者额外支付一个月的工资支付经济补

偿金，这种情况下辞退就会变得相对的复杂。

相关法规政策

《劳动合同法》

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影

响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额

外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事

由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用

人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

8.简历存在虚假劳动合同是否一定无效？

【案例】

一家生物技术公司的研发部招来了当时公司唯一的海归小王。根据当时面试他的同事说,

小王非常健谈，经历又很丰富，HR同事面完直接跟老板说，这个人很不错，完全符合公司

招人的要求，有技术、有经验、有领导力、也有协作精神，个性也和老板合得来。于是老板

给他做了第二次面试面，给老板留下的印象也很不错，双方一拍即合，当即就签订了劳动合

同。根据负责招聘的HR说，小王在中国读完大学之后，他在英国又待了好多年搞研究，过

了而立之年才回到中国找自己的位置，期间他曾在多个500强公司担任技术总监，实战经验

非常丰富，老板对他也很器重，让他负责公司最大的项目。

但是两个月过去了，他负责的项目没有任何的进展，他也表现平平。除了跟部门里的人

混得很好以外，没有任何高人一筹的地方。老板开始奇怪，心想是不是因为水土不服的原因

还没有适应。又过了一个月，发现实在不对劲，不能三个月都水土都不服，于是老板要HR

去调查小王的背景。现在想来这已经是事后弥补了，其实应该在入职之前就完成背景调查的，

当时因为种种原因并没有做这个工作。公司对他简历当中描述的学历、工作、生活经历都做

了调查。

结果发现他的简历还真的有问题。虽然学历是真的，也确实在英国呆过几年，但是在有

几家500强企业的工作经历都是虚构的，HR同事把电话打到他说的那几家公司去，