债法-合同3(2012)教材

第三章合同之债的特殊效力“合同效力”的两层含义合同是否生效：有效无效可撤销效力待定合同之债的具体效力债的一般效力合同之债的效力双务合同的特殊效力一、概述合同作为债的发生原因债法总则“债的效力”乃以合同之债为原型而设计，因此前述关于“债权效力”、“债务效力”、“债务不履行之效力”均适用于合同之债。本章内容合同的解除双务合同之履行抗辩权二、合同解除（一）合同解除的类型1.双方合意解除《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。合意解除本身是一个新的合同，其效力如何由解除合同确定2.单方解除通过单方面行使合同解除权，使合同之效力溯及地发生消灭的意思表示合同必须严守：若无法律上或合同上的解除权，不得单方废止合同人们为何行使合同解除权？解除合同的目的

问题：购买有缺陷的产品，能否要求退货（“退货”实际上意味着什么？）使解除权人摆脱相应的合同义务（解除权主要发生在双务合同中）避免接受原定给付，而选择损害赔偿（二）解除权的发生原因1.依当事人之约定——约定解除权《合同法》第93条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。与附解除条件合同的区别合同并不因该条件成就自动失去效力；而是产生当事人的解除权2.法定解除权（《合同法》第94条）《合同法》第94条94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。观察：法定解除权的发生原因主要为债务人不履行债务的行为（根本违约行为）3.所谓“任意解除权”规定在《合同法》分则部分，如第268条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失第410条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（三）解除权的行使解除权行使的方法：向对方当事人以意思表示为之有相对人的单方意思表示《合同法》96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法解释二》第34条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。行使期间《合同法》第95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。（四）解除合同的效力《合同法》第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原给付义务消灭：双方均消灭回复原状：向对方返还给付利益损害赔偿：包括所受损害与所失利益（如系因对方根本违约而产生合同解除权，赔偿应相当于违约损害赔偿）案例：“嘉德拍卖公司诉陈国通拍卖成交后不付款也不领取拍卖品要求解除拍卖合同赔偿损失案”。1997年10月25日，甲举办拍卖会，乙买得11件物品，成交价101万元，双方签订成交单。根据甲的拍卖规则，乙应向甲支付成交价10%的酬金101000元，并于7日起付清价款并领取拍卖品，到期未支付价款或者不领取拍卖品，乙按银行贷款利息的120%收取未支付款期间的利息，并由乙赔偿因违约造成的所有损失。后乙未付款亦未领取拍卖物品。1998年3月6日，甲将拍卖物品退还委托人丙。甲向北京市第二中级人民法院起诉，主张判令解除甲与乙的拍卖合同，判令乙承担相关利息和经济损失。北京市第二中级人民法院认为，甲乙形成拍卖合同关系，乙应按甲的拍卖规则履行付款并领取拍卖物的义务，乙的行为已构成违约，应承担违约责任。法院判决，解除甲乙间拍卖合同关系，甲赔偿乙损失202000元。双方均未上诉。情事变更《合同法解释二》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。交易基础丧失理论三、双务合同的特殊效力双务合同中的对待给付（一）同时履行抗辩权合同法第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。没有先后履行顺序的双务合同的当事人之一方于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付的权利。无任何情事而强使当事人一方先为给付，有失公平——先给付一方将承担对方不为对待给付的风险性质：一时性（阻碍性）的抗辩权成立要件

双方因同一合同互负债务——对待给付；

行使抗辩权之人无先行给付义务；

相对人未为给付同时履行抗辩权行使的效力一时地阻止请求权的效力抗辩权只有经抗辩权人行使才发生阻却请求权的效力，若在相对人提出给付请求时，债务人未援引该抗辩，而为给付，则事后不得主张给付的返还（二）不安抗辩权［例］甲公司与乙上市公司签订货物买卖合同，合同约定出卖人甲公司于合同订立一个月后交付货物，货到付款。合同订立后，乙上市公司做假帐的事实被披露，将面临证监会严厉的处罚，并可能引发股东诉讼。乙公司的商业信誉因此严重受损。合同履行期届满后，乙公司要求甲公司依约交付货物，甲公司对乙公司是否有能力支付价金深表怀疑，不愿意履行交付货物的义务。《合同法》第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。不安抗辩权指双务合同中有先为给付义务的当事人一方，因对方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而难为对待给付，在对方未为对待给付或未提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权如果不赋予此项抗辩权，将使负有先给付义务的当事人承担不能得到对待给付的特别风险（超出了当事人能够预测的范围）不安抗辩权的成立要件

援引该抗辩权之当事人有先行给付的义务——否则可援引同时履行抗辩权

对方当事人（后给付方）存在难为对待给付的情形——合同法68条列举四种具体情形效力享有此项抗辩权之人，在相对人未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己的给付该项抗辩权因对方的给付或担保的提出而消灭对于相对人难为给付的主张，主张抗辩权之人应负举证责任我国合同法进一步规定了行使抗辩权之人的合同解除权所谓“顺序履行抗辩权”《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。无必要的抗辩权设计

第四章违约责任一、归责原则问题【案例】：甲在乙开设的古董店以20万元价格购买一明代瓷器，乙答应为甲作专业清洁养护，故双方约定二日后取货；成交当晚，乙之具有严密保安措施的店铺失窃，店内物品被洗劫一空；乙上门取货，甲告知失窃事实，并愿意退回款项；乙要求赔偿5万元（其可证明如能正常取货，则可获此转售利益）。问：甲的主张是否应获支持？《合同法》的相关条文107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（未使用“过错”的表述）121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。分则的某些规定第222条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任第406条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。过失（过错）责任所体现的价值：在交易上尽一切必要注意者，无须负担损害赔偿义务举证责任问题（推定过失，由不履行债务的债务人举证）过失认定标准的客观化（“善良管理人”）无须就“不可抗力免责”等免责事由做出规定大陆法系契约责任基本均为过失责任严格（不问过失）责任过失责任≠无过失责任＋不可抗力免责在我国合同法上是否一般性地允许债务人以“无过失”要求免责？二、违约形态（一）给付不能给付不能的法律效果原给付义务消灭（无论是否可归责于债务人）双务合同中的对待给付原则上，债务人在被免除给付义务的同时，也丧失对待给付请求权；但如给付不能系由债权人引起，或发生在债权人受领迟延期间，则对待给付请求权不丧失债权人原则上可解除合同损害赔偿请求权：是否应以过失为要件？（二）给付迟延（三）不完全给付（不良给付）瑕疵给付（减损债权本身）加害给付（损害债权人的固有利益）《合同法》第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。三、关于违约责任的承担方式（一）实际履行除给付不能外，债权人原则上可要求债务人实际履行原定给付合同生效-合同债务-债务人不履行-债权人通过法院要求强制履行在满足解除合同条件后，债权人亦可解除合同，要求替代实际履行的损害赔偿110条规定的三种不得要求实际履行的情形：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行（二）采取补救措施不完全给付的补正如修理、更换、补齐数量等（三）赔偿损失《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。全部赔偿原则：履行利益（期待利益）可预见性规则（对于“不可预见”的抗辩，应从严认定）

违约金应将违约金的基本性质定位为补偿性违约金，旨在填补因一方违约而给对方造成的损失在此意义上可将违约金理解为“损害赔偿金额的预定”基于契约自由，也应允许当事人就所谓“惩罚性”违约金做出约定违约金的调整（114条第2款）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少过分高于：高于实际损失的30%违约金低于实际损失的，可以要求增加这一规定无意义，因原本就可通过要求损害赔偿（113条）弥补损失惩罚性赔偿金原则上不允许调整如“假一罚十”条款违约金、定金与损失赔偿金的关系违约金和定金的“择一行使”规则116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款违约金及定金对损失赔偿金的冲抵作用如主张违约金或定金已经使损失得以赔偿，则不得再依第113条规定主张赔偿损失如违约金或定金罚则不