大庆劳动法专业律师-被无故解除劳动合同索赔案范文

大庆劳动法专业律师-被无故解除劳动合同索赔案范

文

代理词xml:namespace>

尊敬的审判长、审判员，黑龙江陈山律师事务所接受李某的委托，指派陈山

律师作为其代理人，在中国*****银行***市分行上诉李某劳动纠纷一案中代理参

加诉讼。经查阅仲裁、一审案卷，参加两次法庭调查，两审的举证、质证，现发

表代理意见，首先再一次的叙述本案的事实经过。

被上诉人李某1996年毕业后分配到了大庆的中国*****银行**市支行工作

至今。2004年8月下旬，单位要将被上诉人由该银行某分理处调动至乘南分理

处。被上诉人因个人原因不方便去而请求另行调换至别的分理处。在2004年9

月初，*****银行总行人事处田主任答复，单位研究研究再定，再通知被上诉人，

让被上诉人回家等。被上诉人这期间多次找都是一样的答复，2005年3月上旬

再次到单位去找时，单位再次答复的还是等。被上诉人无奈便提出仲裁，在仲裁

阶段由于不熟悉程序规则，没有充分的举证，而导致了在程序上被驳回。现在，

代理人对本案发表代理意见如下：

一、原被告之间劳动关系及工龄长短双方没有疑义。

二、一审判决认定事实清楚，对举证责任的分配合乎规则。

首先在事实的认定方面，认定劳动争议刚刚发生是准确的。

本案的第一个劳动争议，即李某的第一个申诉事项的内容是岗位的安排与否。

他是以劳动者自从知道单位不想安排的时候为开始。即05年3月单位再次告知

被上诉人等待答复、等待领导层意见的时候。对被上诉人而言，一个所谓的“临

时工”她怎么就能知道单位压根就不想要她了呢她怎么就能知道自己的权益被

侵害了呢，她不知道，她也没法知道。她仅仅能知道单位一定会安排岗位，和原

先答复她的一样。自她知道了单位就不想留她的时候，劳动争议刚刚才开始产生。

一审中原告举出了证人证明单位多次答应安排工作、让原告在家等待领导层答复

的事实。并结合*****银行门卫的谈话，证明*****银行职工大都知道李某经常是

为自己工作的事情找领导。试想一下，在单位还没研究决定没表态的时候哪个劳

动者敢愿意去起诉，他还想不想干了何况被上诉人申诉的第一条就是维持劳动关

1

系。

关于仲裁时效，不服从安排就别干了是单位提出来的，而非劳动者本人的意

思表示。根据劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》

的复函xml:namespace>1996年10月9日劳办发（1996）215号.对劳动争议的发

生有明确的解释。第3条规定，依据《企业劳动争议处理条例》第二十三条第二

款的规定：“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时

效的，仲裁委员会应当受理”。职工对开除或除名决定不服，向用人单位（或上

级领导机关）提出申诉，应属“有正当理由”，所以，职工对于用人单位（或上级

领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为“劳动争议发生

之日.而本案有证人证实被上诉人得到了单位的答复，光碟里门卫的录象与证人

证言结合可以印证被上诉人找总行，总行也答复了。申诉之日，距离答复之日，

显然是没有过60天的。

其次关于证据的判断和举证责任的分配。

被告证人是以单位员工的名义作证，却仅有自然人身份证明而没有单位职工

身份的证明，依法不应当予以采信。证人身份即便属实的话，解除劳动合同不是

一个证人就可以证实的问题，解除劳动合同应当由书面解除通知或处理决定。单

位证人也仅仅是证明了被上诉人说过不另安排就不想干了的话，却没有一个人能

够证实被上诉人是自行离开单位的。且赵-彦与佟*梅的证言矛盾，一个准确的说

8月19日，一个准确的说8月150.16Ho田的证言因有利害关系且不能单独

做证据是准确的。

在二审法庭调查中，被上诉人举出了大庆市社会保险事业管理局出具的书证,

证明上诉人在04年10月份还在为被上诉人缴纳失业保险，证明上诉人一审出具

伪证。假如，8月份人都辞职了，档案取走了，你也没答应她安排工作岗位，10

月份你还交失业保险干什么

根据《民事诉讼证据举证规则》第6条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单

位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限

等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第5条,在合同纠纷案件中，

解除、终止的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《规则》第

73条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定

对方证据的，人民法院应当结合案件情况判断。因证据的证明力无法判断导致争

2

议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案举证

责任在单位，证据矛盾无法判断时按举证规则应支持被上诉人的请求。

三、一审法律适用是准确的，法律依据如下。

1982年4月10日国务院《企业职工奖惩条例》第11条规定，无正当理由

不服从工作分配和调动的，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者

经济处罚。

“劳动人事部、国家经委、公安部、全国总工会关于贯彻实施《国营企业辞

退违纪职工暂行规定》有关问题的通知”；

劳动部办公厅“劳动部办公厅关于企业职工奖惩程序问题的复函”（劳办力

字（1992）63号）；

“黑龙江省人民政府黑龙江省实施《国营企业辞退违纪职工暂行规定》细则”

等等规则都有明确的规定，对于不服从过安排和工作调动的违纪职工，经教育无

效的，可以辞退。也可以解除劳动合同。而企业辞退职工不但必须形成书面材料

后由厂长（经理）决定，而且企业应填写《辞退违纪职工登记表》一式四份，由

企业存档，本人档案，企业主管部门和当地劳动服务公司各一份。表格样式由省

劳动局统一制发。还规定了，企业解除劳动合同的，必须写明解除的理由。而且

如果企业未按法规规定的程序奖惩职工，有关部门可要求企业按照《企业职工奖

惩条例》规定的程序和期限补正。

本案的一个法律观点是，上诉人坚持认为，职工自己主动解除劳动合同时单

位是不给出书面证明的。如果自己解除劳动合同单位不给出书面证明，那么劳动

者在自己辞职后怎么去办理再就业的手续呢《黑龙江省劳动合同管理规定》第

31条，有着非常清楚的规定，终止或者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者

出具书面通知，并办理有关手续。而31条之前的30条29条全部是劳动者单方

解除劳动合同的法定情形，也就是说31条至少包括了劳动者自己解除合同单位

是应当出具书面证明的。

在二审中，被上诉人举出了上诉人单位的2005年6月29日的督导通报，

*****银行是一家管理非常正规非常严格的企业，上诉人单位不但制订《中国

*****银行规范化管理手册》，还有《中国*****银行黑龙江分行关于规范员工从

业行为并对相关责任人处理的暂行规定》，还有所谓的光银庆字[2003]286号文

件。上诉人单位连迟到早退都在全行发布公告，管理不是一般的“规范”，那是

3

相当“规范”。而被上诉人不服从工作安排,这么样的事情，怎么能没有书面“处

理决定呢”那更应该有公告。

本案就是一个不服从工作安排，不能适应工作岗位的我题。《劳动法》第26

条规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三

十日以书面形式通知劳动者本人。

四、二审的举证

代理人认为上诉人已经无权再举证了，举证也不均属于新发现的证据。被上

诉人也拒绝质证。

五、一审判决没有明确支持被上诉人的请求，也没有全部支持被上诉人的请

求。

一审判决没有明确各项社会保险是自2004年9月开始补缴还是自工作以来

开补缴。少发的工资除了2004年9月后还有自参加工作以来一直比同时工作的

人少发的。请二审法院予以支持。

五、重复一下一审的法律观点，工作9年来因被告没有依法签定劳动合同并

造成了被上诉人工资、社会保险等福利待遇的损失相关法律依据如下：

*****银行拖欠李某社会保险与擅自减少李某工资是连续侵权，具有连续性。

法律依据在答辩词里已有。

根据《劳动法》第73条也对劳动者的社会保险做了强制性的法律规定，劳

动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

被告单位不签定劳动合同，使被上诉人无法享受与“正式职工”一样的待遇

的法律依据，根据《劳动部办公厅关于单位不签定劳动合同，员工要求经济补偿

问题的复函》规定，单位不签定劳动合同给员工造成损失的，应依法补偿并赔偿。

赔偿的法律依据是，劳动部[1995]23号文件，即《违反《劳动法》有关劳

动合同规定的赔偿办法》第2条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，及违

规、违约解除劳动合同的，应按应得工资支付劳动者并加付25%的经济赔偿费用。

同时，依劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481

号文件第3条的规定，单位克扣拖欠工资的，除全额支付外，还需加发相当于工

资报酬的25%的经济补偿金。第10条规定，解除时候没给经济补偿金的，应支

付50%的额外经济补偿金。劳动法规也有规定，经济赔偿金和补偿金是并存的。

被告拒不签定劳动合同，导致被上诉人自参加工作以来工资、社会保险的损

4

失，同样工作却不能和同事们得一样的报酬。被上诉人在此之前一年的平均工资

仅近千元，依《民事诉讼证据规则》及《最高人民法院审理劳动争议案件的相关

规定》，工资报酬减少是由用人单位举证的，单位不能举证证明的话，则应当依

大庆上年度职工平均工资1828元或银行业的上年度平均工资补发超过被上诉人

实际工资以上的部分，单位应给付少支付的工资并支付经济补偿、还有经济赔偿

费用。

大庆社会保险单位应按照劳动者本人工资的31.蝴负担，养老保险是20%,

医疗保险占896,失业保险占2%,工伤保险占0.6虬

当然，被上诉人最重要的诉讼请求是被上诉人要求被告签定书面的劳动合同,

并安排被上诉人工作；补缴各项社会保险；补发多年来少支付的工资待遇；若劳

动合同无法继续履行，履行没有显示意义的话，请求法庭判决解除劳动合同的