商法总论与公司法：第一章 商法概述

商法总论与公司法《商法学》系列课程商法总论*分为四章：

第一章商法概述第二章商主体与商行为第三章商事登记第四章营业

第一章商法概述

分为五节：（基本理论问题）第一节商法的概念和特征第二节商法的历史演进第三节商法的体系和渊源第四节商法的基本原则第五节商法的价值和地位

*讨论：商法的体系？地位？立法体例？【推荐论文】1.赵旭东：《商法的困惑与思考》

载《政法论坛》2002年第1期；2.史际春、陈岳琴：《论商法》

载《中国法学》2001年第4期；3.钱玉林：《商法的价值、功能及其定位

----兼与史际春、陈岳琴商榷》

载《中国法学》2001年第5期；4.任尔昕：《商法的语义、性质及功能》

载《兰州大学学报》2002年第2期。

第一节商法的概念和特征本节要解决四个问题：一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象一、商的概念

1.词义：其一，商品交换或买卖其二，商人2.经济学：流通环节3.法学：较之经济学宽泛，指以营利为目的的经营活动。一、商的概念

〖台湾〗张国键《商事法论》（1980）：1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）2.第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等）3.第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）4.第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）评价：不断丰富，难以穷尽，不宜列举，应抽象归纳。结论：

在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。（行为）第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。（主体）二者是或然关系，各国商法可能侧重某一方面。

二、商法的概念

1.定义商法，也称商事法，是调整商事关系

的法律规范的总称。但是，什么是商事关系？赵旭东：《商法的困惑与思考》

商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。在中国20年的法学史上,这样的情况的确少见:一方面我们在念叨着商法,但却不定商法为何物;一方面我们在呼喊着商法的理论和学说,但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法,商法的位置在哪里?我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。赵旭东：《商法的困惑与思考》困惑：？1.商法的调整对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？2.到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？3.商事行为应否作为商法的调整对象？是否应建立单独的商事行为法的规范体系？4.商法的范围和内容如何，商法究竟由哪些部分组成？公司、证券、票据、保险、破产、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不为商法？海商法既为商法，为何航空、铁路等运输法不为商法？票据既为商法所调整，信用证为何不为商法？2.分类（多种含义）

①形式意义上的商法（如《法国商法典》）

实质意义上的商法

②广义商法（国际&国内∪公法&私法）狭义商法（国内∩私法）即商事私法

③古代商法（中世纪商法；习惯法）近代商法（制定法，如1807《法国商法典》）

现代商法

④大陆法系商法（法、德、日等）英美法系商法（英、美等）

⑤商事主体法（商法“二元性”问题）商事行为法三、商法的特征1.兼容性（性质：私法与公法规范兼容）

商法本质是私法，却兼有公法性质，具“私法公法化”倾向。即体现为强制性规范与任意性规范的结合；实体法与程序法的结合。例：2003年湖南长沙某餐馆的“人乳宴”被叫停

德国商法学家德恩（Dahn）说：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。”2012年年末，中国国家发改委对境外企业价格垄断开出首张罚单——韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等6家国际大型面板生产商，因在2001年到2006年间垄断液晶面板价格，遭到国家发改委经济制裁3.53亿元人民币。例：“三星”、“茅台”等被处罚吴英案：视角：商法2.二元性（内容：组织法与行为法的结合）商事组织法（多为强制性）商事行为法（多为任意性）3.营利性（目标：兼顾效率与安全）

商法的调整对象，主体为营利性组织，行为属营利性活动。4.技术性（特色：定量化与程序化）商法规范具技术性，而民法规范具伦理性。5.国际性（趋势：全球一体化及易变）所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。原因有三：全球经济一体化的要求是动力；商法技术性强的特点提供可能；国际商事组织（国际商会、世界贸易组织等）和仲裁机构缔结的一系列国际商事公约和协定，奠定基础。如：1964国际货物买卖法公约；1978联合国海上货物运输公约；1980联合国国际货物销售合同公约；1996电子商务法示范法等。另，区域性立法，如欧盟部长理事会和欧洲委员会的派生立法（包括条例、指令和决定）。如2001年欧洲公司条例。四、商法的调整对象

商法的调整对象是商事关系。商事关系的特点：

1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。

2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。

3.商事关系仅发生于持续的营业之中。

但，如何把握“商事关系”？观点不同。参考〖日〗北泽正启：《商法的争点》（第二版）中归纳的学说：一、内容把握论：即从其应有的内涵上认识商事关系。

1.历史说

2.媒介说

3.企业说

4.实证说二、特征把握论：主张从特征上把握商法的对象。

1.集团交易说

2.商的色彩说

----见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社

2001年版，第6-9页。

第二节商法的历史演进本节包括三个问题：一、商法的起源

——欧洲中世纪的商法

二、近代商法的形成三、现代商法的发展一、商法的起源

——欧洲中世纪的商法中世纪，地中海沿岸出现商业城市和海上贸易。在封建抑商环境下成立行会争得自治权和裁判权。商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。*商法最早起源于大陆法系国家。二、近代商法的形成（1640）1.法国

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法国商法典》，4编：通则（公司、商行为、票据）、海商、破产、海事法院，648条。

*这部法典的意义在于：第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。

——拿破仑·波拿巴2.德国1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。1897年，《德国商法典》（新商法）。内容分为4（5）编，31章，905条；商人、商事公司与隐名合伙、（商业账簿）商事行为、海商。德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。德国于1998年6月颁布《商法改革法》。3.日本日本明治维新初期，开始制定商法典。1890年旧商法典；3编1064条。请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典；5编689条。内容包括总则、公司、商行为、票据、海商。其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。4.英国和美国英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。其海商、破产法属于联邦立法，公司、票据、保险属于州立法。从19世纪末，谋求统一。（现代）1952年《美国统一商法典》。5.中国中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。三、现代商法的发展

特点和趋势：

1.动态化。（表现：修改频繁，不断出新）

2.技术化。（现代科技手段介入）

3.融合化。（大陆与英美相互渗透）

4.国际化。（日趋统一的必要性与可能性）*对中国商法发展的启示：1.中国的现状和水平2.发展的起点----法的移植问题3.发展的方向----商法典？商法的立法体例问题：民商合一还是民商分立？补充：谢怀轼教授：（《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月版）持有不同的观点：其一认为：民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。其二认为：商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期，是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。第三节商法的体系和渊源本节包括两个问题：一、商法的体系二、商法的渊源一、商法的体系（内容）1.在地域上看，存在差异性。

两大法系不同，同一法系各国也不一致。大陆法系商法称为“commerciallaw”

英美法系则称为“businesslaw”“UniformCommercialCode”

*思考：商法的范围？大陆法系商法典体例国家法国1807德国1897日本1899韩国公司有有有有票据有无有有海商有有有有保险无无有有破产有无无无----引自朱弈锟著《商法学》，北京大学出版社2006年版，第24页。

美国统一商法典（UniformCommercialCode）董安生：《新编英国商法》内容具体分为合同法、代理法、合伙法、公司法、买卖法、竞争法、票据法、担保法、知识产权法、仲裁法等十余章。斯蒂芬·加奇：《商法》（第二版）

第一编英国法律制度概要

第二编债法导论

第三编商事组织

第四编经营资产、借贷和担保

第五编商业合同

第六编支付方式

第七编消费者保护

第八编自然人破产和法人破产2.在时间上看，具有发展性。

现代商法较之传统商法有很大的发展，其体系具有开放性的特点。3.在趋势上看，具有趋同性。

由于世界经济的一体化进程的不断推进，大陆法系商法和英美法系商法的体系也正在趋于融合，差异越来越小。二、商法的渊源我国商法的渊源主要包括：

1.法律

2.行政法规和地方性法规

3.国际条约和国际惯例

4.立法与司法解释

5.商事自治规则英美法的商事判例和商法学说

第四节商法的基本原则研究商法基本原则的前提：第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。

第二，商法是民法的特别法。第三，对待商法的基本原则问题要多一些“人文关怀”。一、效益至上，兼顾公平原则1.公平原则徐国栋教授在《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（1992年政法版）一书中讲到：“公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法。”2.效益原则在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。

3.效益至上，兼顾公平当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？商法和民