有限责任公司设立制度之研究

摘要在现代社会的发展中，有限责任公司以一种独立的公司形式存在着，它们的存在对社会的发展起到了至关重要的作用，不过对比其与存在的股份有限责任公司就会发现它们之间有很多的相似之处，但是大多数学者在研究的时候只注重了股份有限公司，忽视了有限责任公司的发展，有限责任公司有很多优点，比如成立的门槛要求低，组织机构的灵活性强，适应社会的能力也较高，所以就目前的发展情况来看，国内很多国有企业也依据其性能进行改革，有限责任公司的数量越来越多，越来越具有重要性。但是有限公司发展的过程中还是容易出现一些问题，本文将就此进行论述。关键词：有限责任公司设立制度发起人设立中公司ABSTRACTInthedevelopmentofmodernsociety,limitedliabilitycompaniesexistintheformofanindependentcompany,theirexistenceplaysavitalroleinthedevelopmentofsociety,butcomparedwiththeexistenceoflimitedliabilitycompanieswillfindthattherearemanysimilaritiesbetweenthem,butmostscholarsonlypayattentiontothedevelopmentoflimitedliabilitycompaniesinthestudy,ignoringthedevelopmentoflimitedliabilitycompanies,limitedliabilitycompanieshavemanyadvantages,suchaslowthresholdrequirementsfortheestablishmentofloworganizationalflexibility,highabilitytoadapttosociety,sointhecurrentdevelopmentsituation,Manystate-ownedenterprisesinChinaalsocarryoutreformsaccordingtotheirperformance,andthenumberoflimitedliabilitycompaniesisincreasingandbecomingmoreandmoreimportant.However,thedevelopmentoflimitedcompanyisstillpronetosomeproblems,thisarticlewilldiscuss.Keywords:LimitedliabilitycompanyEstablishmentsystemInitiatorEstablishmentcompany目录TOC\o"1-3"\h\u一、引言 11957653823二、有限制责任公司设立制度的概述 1690847474（一）有限责任公司设立制度的含义和特点 11776899836（二）研究有限制责任公司设立制度的意义 11447948470三、设立有限责任公司的发起人制度 2385247486（一）发起人的界定 2191301497（二）发起人的定义 3421240520（三）发起人的责任 41683319128四、设立中公司 5595018718(一）对设立中公司的界定 51795732994（二）设立中公司的法律地位 7149255220（三）设立中公司的行为能力和权利能力 8271582844四五、有限责任公司设立的法律责任 91090109233（一）有限责任公司设立完成 91282886474（二）公司未能完成设立 11六、总结 11参考文献 11致谢 11有限责任公司设立制度之研究引言在我国现阶段，有限责任公司不仅仅在数量上占优势，其所发挥的作用也越来越大，而伴随着这一现实的是有限责任公司设立过程中纠纷不断出现，而我国公司法目前对这一问题的规定相当粗陋，严重的影响了司法的统一性和公平性。有限责任公司同股份公司一样，都是法人，都是资合性公司，股东都以其出资额为限对公司债务承担有限责任，一般都具有相同的组织机构一董事会、监事会和股东会。但有限责任公司作为一一种独立的公司形式，有其不同于股份有限公司的特点，而正是这些特点的存在，使我们有必要单独研究一下有限责任公司的设立制度，分析有限责任公司设立制度中存在的风险点并试图提出完善相关制度的建议，完善相关法律制度。有限制责任公司设立制度的概述（一）有限责任公司设立制度的含义及特点早在1993年，我国的第一部公司法颁布，自此公司进入了发展时期，截至目前，公司数量增长迅速，其中增长速度最快的数有限责任公司。随着一系列的国企改制，其在经济社会生活中的地位也越来越重要。但是对于有限责任公司的研究以及相关制度的制定研究，公司法学界并没有针对性的措施，所以这在很大程度上就导致很多问题都得不到处理。其实究其原因是很多研究界的学者都没有意识到股份有限责任公司和有限责任公司之间的差别，他们大多数针对的是两者之间的相同之处，比如在研究的时候，学者们认为有限责任公司是股份有限责任公司在设立发展阶段的一个分支，所以对于有限责任公司的研究就不会专门设立，而是在研究股份有限责任公司的时候随即提到而已，但是事实上不是这样，这两个形式之间虽然存在着很多的相同之处，但是毕竟有限责任公司也是以一种独立的形式存在的，既然存在肯定有其存在的特点。所以经过一系列的研究深析，我们可以总结出有限责任公司的特点有一下几个方面：首先，收到公司设立制度的要求，股东的人数收到限制，异于股份有限公司。其次，公司出台的相关章程制度必须是共同商讨的结果；三是因为有限责任公司的设立的机构简便；四是有限责任公司按照要求不能公开募集股份、发行股票；（二）有限制责任公司设立制度的意义不论是有限责任公司或者股份公司，他们在一些性质上是一样的，都是法人，而且这两个都是资合性公司，所以公司里的股东，都是根据自己的出资比例对公司承担有限的责任。同时，部分有限责任公司和股份有限公司在公司架构上会设立董事会、监事会以及股东会或者股东大会。但是这两个公司的形式在根本上还是有区别的，所以本文对于有限责任公司制度的相关独特之处进行研究。三、设立有限责任公司的发起人制度（一）发起人的界定发起人制度在美国是存在着两种差异的，一种被称为“发起人”（promoter），一种被称为“创办人”（incorporator）。发起人是指发起、创建公司并出资的人，发起人的主要职能有：1.筹备公司运行所需资本这里指发起人可以将个人资金投入，也可以以个人资产为担保向各个银行贷款，另一方面，发起人也可以从身边亲朋好友等获取外部投入资金。2.选择并获得从事商业活动所需财产以及劳动力发起人要选择购买或租赁适合公司进行商业活动的土地及办公场所并且签署合同，另外也可签署相关建筑装修合同。在获得劳动力时也需签署必要的劳动雇佣合同，包括发起人作为公司业务执行员的合同。3.安排公司成立的相关事宜准备好公司成立的相关文件，将公司章程文件进行归档。早期认为：“发起人是没有资格从公司里直接获取相关的回报的，同时还要求公司的发起人还要承担设立所产生的费用，发起人和公司成立的相关报酬的合同，在公司成立之后并不会产生效用，所以公司对于其合同是没有责任承认的，反之发起人应该承担负责”。然而现在这种观点已经落后，公司的发起人在部分情况下是会成为公司的第一任董事，一般而言，公司的章程会予以规定，授权董事向发起人发起自由选择的权利去向发起人支付成立公司的费用。公司设立还有一种角色就是创办人，实际上指的就是在工作中纯粹以程序办公为主，在公司的运作过程中签署公司的章程，处理公司设立中的各种事项，应对公司成立之处的需要举办的各种会议，选择召开的参与人员。一般而已，创办人会是由自然人来担任，少部分会是法人或者其他非法人主体。随着市场经理的发展，法人担任创办人会在未来成为一种趋势。针对自然人的创办人，法律对其的住所及年龄也做了特定要求；然而现在，很多州的法律允许单人设立公司，对年龄依旧进行要求，但却放开了对其住所的要求，也不管公司设立后是否加入公司。它们也开始允许公司等“受法律约束的主体”作为公司的创办人。其中我们将创办人的相关职能归结为：制定公司章程然后交给公司的秘书处；然后由代理人或者创办人对返回的文件进行签收；完成公司的设立，召集第一次董事会；在公司并未开始营业且没有发行任何股份的情况下，创办人可在我国，发起人这一概念并不流行于公司法有关有限责任公司设计的规定中，我们称之为股东，而股份有限公司却规定为发起人，这意味着他们是向公司出资购买股份并承担公司事物的人。因此，根据我国《公司法》规定，发起人不仅为股东，其本身也要参与到公司的设立过程。（二）发起人的含义对于发起人的定义，目前学术界还未能统一，主要针对发起人能否是公司的股东，是否必须参与到公司的设立过程。实质理论认为只要发起人的特点就是参与到公司的发起设立过程，因此只要参与到公司的设立，不以形式外观表现为标准，即可构成发起人。形式理论认为，公司的发起人必须具备一定的外观，即根据公司的章程签署相关协议。履行职责。大陆法系很多地区如德国、台湾地区。都是持这种观点。“综合概念说”则综合以上两种观点，认为只有实质性参与公立并且签署公司章程，才可以是公司发起人，这也是我国目前所采取的。笔者更倾向于“实质概念说”，在公司章程上是是否签名并不重要，重要的是其是否参与公司的设立，是否具有实际性的行动。实际中，发起人可能只是出资，并未参与实质性操作，或者参与到整个设立过程，但是并未进行相关的登记，未签署公司章程，他们权益无法得到保障。但是我们应该如何去认定呢？笔者认为实质性参与比形式登记重要得多，因为它提现了参与者对公司的贡献价值，公司应对其权益予以保障。同时，如果实质性参与人对公司有产生侵权责任或者违约责任，应该承认其责任主体存在，对公司而言更加有利。目前而已，绝大部分的国家都不是很愿意对发起人做实质性定义，这是因为发起人是一个商业术语，说起来简单，但其又与一系列复杂的商业活动相关联，我们无法对其进行明确规定和说明。倘若对发起人进行界定，那不免会使一些人钻了定义的空隙，逃脱相关法律责任，甚至产生一系列严重后果，使他人承担恶果，成为大陆的牺牲品。但另一方面，发起人在公司设立中扮演着极为重要的角色，如果不做规定，则会使法官裁决的权利加大，有可能会造成司法腐败，破坏司法的公正和权威。（三）发起人的法律责任1..发起人在公司法中的法律责任根据我国《公司法》的有关规定，发起人应该对公司承担相应的法律责任，在公司未能成立时，发起人相当于合伙组织，对外承担无限连带责任。与此同时，如果公司未能成立，发起人应承担股份认缴人所缴纳的份额，退还股款和相关银行的本息。当然。如果是因为发起人的人行为导致的责任，自然是由发起人自己承担。根据我国《公司法》第208条明文规定，如果公司的发起人没有按照要求未交付货币、实物，或者公司发起人没有转移财产权，而且还伴随着有虚假出资，欺骗债权人和社会公众的行为，首先是相关的部门进行责令改正，并且对于这种行为进行处罚，罚款金额5%以上、10%以下。当然如果情节严重的，构成犯罪行为，那么公安机关将依法追究发起人的刑事责任，处以刑罚。同时在我国《公司法》第209条规定中也明确的提出了，如果公司成立了，但是发起人抽逃自己已经投资进入公司的财产，将按照相关规定进行责令改正，并且进行罚款，限于1%以上，5%以下。情节严重的构成犯罪行为的话，也是会对其进行依法追究刑事责任，我们可以看出，在《公司法》的这两条规定中，并没有说明是股份公司和有限责任公司，所以我们暂且可以认为是通用的。2.刑法上的责任后来我国对《刑法》进行修订，其中第159条就有明文规定:“如果公司的发起人或者是具有出资额的股东违反公司法，并且没有按时按规定交付货币、实物，或者发起人、股东没有转移财产权，还有虚假出资的行为，如果情节严重将进行刑法处罚，而且规定中还提到了如果发起人或者股东在公司成立后，抽出自己的投资金额并且出逃，数额巨大、造成的后果严重等，按照法律法规，判处五年以下有期徒刑或者拘役，同时按照虚假出资金额或者抽逃出资金额的2%-10%缴纳罚金。如果是公司单位欠款，那么根据相关的规定对该公司单位进行处罚，责令缴纳罚款金，而且还会追究公司单位主管人以及相关责任人的连带责任，视情节而定，处罚处五年以下有期徒刑或者拘役不同类型。”新修订的《刑法》第159条的规定对于股份公司和有限责任公司都是适用的，而且同样适用于其他不同形式的公司，甚至是以后还有可能出现的新的形式公司。四、设立中公司当前，很多学者通过研究相关的理论普遍认为设立中公司其实就是“从公司制定相关章程到公司设立成功前，但是公司依旧没有获得法人资格的类型公司’，但是这只是一部分人的想法，还有些学者认为设立的中公司应该是从公司起名，预先开始准备就算，毕竟一旦公司起名，就已经证明了其存在的客观事实，这时中公司的设立正好可以作为日后公司发展的对比，公司发展可以直观的看到成立之初的过度和成立的意义。当然，这就说明，设立中公司它的性质是不同于成立后的公司，更是区别于发起人的合伙。(一）对设立中公司的定义1.设立中公司的含义设立中的公司是指公司在成立之初的一种特殊状态。在公司未完成所有的设立流程之前，即未完成工商注册登记，通过签署发起人协议，签署公司章程，初步形成一定�的组织形式的特殊主体。设立中公司是公司从雏形走向完善的毕必经阶段，是公司成立的第一步。2.设立中公司的特点设立中公司在形式上类似于公司的一个“半成品”，而与其他“半成品”不同的是，设立中公司是发起人合伙所要造就事业的阶段性成果，不是弃品，设立中公司从产生开始不会停止，而是向着终点目标不断前进。3.设立中公司和发起人合伙的区别发起人合伙是公司在设立之初，发起人通过签署发起人协议而产生，发起人合伙会随着公司的成立而自然解散或者解除协议。设立中公司只是公司在成立之前的一种组织形式或者公司的一个特殊阶段，当公司无法成立时则自然解散，依法清算。4.设立中的公司和设立完成的公司的界定对于公司设立完成之后的相关法律责任由谁承担，也就是设立中公司和设立完成后公司的界定。对此，学术界存在两种学说：“分离说”。该学说的学者经过相关的研究理论得出设立中公司与成立后公司之之间存在着很多关系：在公司成立之后，设立中公司可以连带责任主体继续存在，在此期间内设立中公司的所有权利责任与义务不能转移到成立之后的公司，也就是说成立后公司无责任与义务对设计中公司在设计行为过程中所产生的一切后果进行负责，除非有其他的法律保障。这种学说是将设立中公司剥夺权利而存在的，现在基本已经被抛弃。“修正的同一体说”。这个理论的阐述中认为中公司的成立和后期公司成立，其法律性质上是有区别的，对于他们的思考不能再按照“同一体的说法进行研究看待，但是不管怎么说，中公司和成立之后的公司他们的目的都是一致的，所以设立中公司的原因就在于设立中公司对公司成立之后继承的问题有一定的意义，也就是说已登记的公司享有和承锣，学说上很多研究者也表明设立中公司的权力其实是有限的，它的能力和权限只是在设立公司之时比较突出。（二）设立中公司的法律地位探索设立在法律中公司处于何种地位，这便是中公司的身份象征，换句话说中公司是否享有权利，承担义务，成为独立的民商事主体。此刻，对于这个问题学术界也是百家齐放，最终确证的是以下四点。1.社团无权利能力说国内的法律学者研究表明，中公司的建造是带有社团的色彩的，但是并不享受任何的权利，所以被称为无权利能力社团。便是根据《德国民法典》所讲;第22条:“任何想要获取报酬盈利的社团，譬如帝国无法律特别强调，从邦中获得权利”，从这点可以准确的知道，盈利为目的的社团如果没有取得邦的同意，就是无权利能力社团，在此之后的联邦德国《股份公司法》第41条第1款也对其进行了相应的解释，还未进行登记，法律范畴允许的公司是不具备任何独立的人格，便是是无权利能力社团，只有公司负责人才能以公司的名义进行相应的行为，也要为公司相应的债务负责，如果是团体进行活动，那么就要共同承受相应的责任。2.团体非法人说国外的一些学者研究方向。他们认为：中公司的设立其实就是非法人团体，便是为了“共同的目的而结合在一起的，按照非法人程序设立规则的集体，他是享有相应的权利，衣物，甚至财产也是受法律的保护的”。3.中社团设立说通过此观点认为，中公司设立的法律地位应该是归根结底是中社团，其最大的特征就是过渡性。中社团的含义一种过渡性的社会存在，是以人和财产为根据的社会存在，并且享受一定的权利能力和行为能力，享有的权利和义务是不负责相应的责任的。4.共有共同说此刻，更有一部分的学者将中公司的设立归根于“共同共有”，具有广义和狭义的解释，单体或者是集体对共同的盈利进行分割的便是广义的解释，“总有”和“合有”又是“共同共有的”另一种说法，“总有”是指在法律程序上不具备任何的人格行为，并且是集体享有的权利。总有作为共同共有的一种形态，主要来自日耳曼法的村落共同所有权最主要的表现是(1)村落共同体管理所有权，村民便收取相应的收益;据村民的身份享有一定的权利和他们共同成员的身份是紧密相连的;村民是不能分割共同的财富的。（三）设立中公司的行为能力和权利能力1.设立中公司的权利能力设立中公司在我国的权利能力是非常有限的，这还要归根于部分学者的承认。在早期的法学公司中，“越权理论”，法人的权利能力是根据共同的事业进行的，这就是经营范畴的限制，在英国，大多数的人们认为，公司活动的范畴是和自己想所处的地位相关的，不然将是没有任何作用的。美国更是英国公司法的继承者，并且长时间的采纳“越权理论”，不过在现代的时候，由于为了保护债权人和维护交易的安全指数，才最终决定放弃了“越权理论”。但是中公司的成立和已经成立的公司之间的差距还是有着些许的不同，中公司不能直接享受成立公司的权利，这样会使自己之前建立完整的制度直接毁坏，这让学者们研究的制度直接变成花瓶，本人认为，中公司的成立享受的权利能力都应该先行采纳“越权理论”，把中公司的权利能力限制在笼子里，只要求做相应的事务，赚取一定的金额，超过这样的制度，成立中公司的意义就会消失。2.设立中公司的行为能力法律最终会怎样选择行为者的民事主体地位，主要是受两个条件的限制，第一是要看行为者本身的条件是否符合规定，第二点，还要根据当前的经济发展状况和政治需求。所以说行为者最终的的民事主体地位都将要看法律的态度。不过在法律中自然人和法人是有着截然不同的概念，自然人之所以有权利能力，都是因为法律的规定和法律原则以及法律的价值观念的影响，所以说在法律面前自然人的权利能力是相等的，每一个人都是民事主体，“但是法人能否和自然人一样得到法律的权利能力，这并不能依靠法律本身的基本原则和谨慎，而是根据法人的全部民事能力的情况，法人本身具有了能够独立实施民事行为的能力，并且在内部结构中，他们能够独立形成自己的价值观念和基本原则，能够自我支配行为，尤其是在拥有和使用财产权利的民事活动的行为能力中，法律才能依据上述的情况赋予法人相应的权利能力”。不过还有两点需要注意的是，首先，设立公司的的订立出资人行为，不一定成为发起合伙人未形成的行为。其次，在成立准备的阶段，都是成立中公司的行为，所以在成立中公司的时候，登记制度是需要做好的。五、有限责任公司设立的法律责任纵观世界上主要代表性国家，设立中公司的相关责任都是由发起人负责的，不过依据不同国家的法律规定，承担的责任也是大不相同。（一）有限责任公司设立完成1.对设立中公司的行为所负责任成立中公司之后产生的一系列的责任，都是成立后的公司承担的，不论是发起人的名义还是成立后公司的名义，主要是由于在成立中公司后的行为范围中所要享受的权利能力和行为能力，中公司的代表机关是发起人，有限同体主要是成立中公司与成立后公司，所以中公司的相关的责任是由两个有限共同承担担，这是毋庸置疑的，一旦发起人在成立中公司的时候出现了相应的问题，必须要对公司所受的损失进行负责，这和公司的法定代表人是有着很大的相似之处的，公司不能出现第三人进行对抗。如果出现了发起人以个人的名医为行为的情况，法律将会根据第三方出现的情况进行相应的判断，不得考虑成立中公司和成立后的公司所产生的的行为。其实在相关的文件中，是需要公司来负责的，但是这样的行为是根据中公司成立后的，所以成立后的公司也是需要负责相关的责任和进行一定的赔偿的，在权利和义务相互统一的情况下，所以共同承担相应的责任是正确的。仅仅是让发起人来承担这样的责任，这样发起人承担的责任和赔偿的损失是不可估计的成倍数的形式增加，这也是不公平的表现，不过要是不让发起人去承担这些后果，那么成立后的公司又没有能力去负责，这将会损害更大的利益。所以，发起人应该对第三人说明设立中公司或成立后公司，这样的话第三人选定设立中公司或成立后公司作为合同当事人，发起人就不会承担相应的责任，如果第三人将要选定相关的人员承担责任，那么发起人和公司要对该债务进行共同的负责，所以成立中公司后要要分担“主位责任”，发起人承担“次位责任”。2.对发起人合伙所负的责任根据发起人的合伙行为，在原理上是成立后的公司并不会对公司进行必要的责任承担，但是要是成立后的公司同意合同的更新的话，那么根据合同的更新，替换掉发起人，然后顺理成章的成为合同当事人，但是这样的情况是需要第三方的同意的。明确了责任的负责一方，公司成立后的董事会也是通过表决的形式来承认的，不过这个时候，发起人还不一定能够摆脱掉相关负责的责任，但是发起人可以根据个人的名义来订立相关的合同，对方也必须是发起人非常新来的才能有此行为，这时，哪怕是公司答应承担相关的责任，发起人也不能够中途退出合同，应该和公司一起承担相关的责任。默认的一方的追责。在大多数的情况下，公司是通过默认的一方的方式来追责的，便是公司最后的作为和不作为的表现来判断的。好比是公司的董事会或是有权之约公司的高层人员知晓了相关的合同，却没有标明相关的反对；公司成立后应当主动的履行相关的义务或者是接受对方的履行。追责的塑造力。我们后面将要探索的是公司对合同的追认，所以之前的相关行为是否构成了溯及力，国外的大多数学者认为对于公司之前的行为不应该具有相关的溯及力，主要原因就是，公司的追认是使公司受约束的唯一理由，要是公司不追认，发起人也应该对其他的行为负责。但笔者认为这样做是不正确的，不然这将会让成立后的公司分成两半，这样会增加合同的复杂性。（二）公司未能完成设立1.公司设立不成功概述公司设立不成功，又称公司设立失败，是指公司未能完成设立行为的情形，公司未完成设立行为的原因很多，发起人资金不足、公司的高层人员因为意见不统一导致了公司无法成立，成立公司最终不能成立。不过发生这个事情的原因主要是公司在成立的时候由于本身的原因不符合规定，法律程序不符合或者是程序上有瑕疵，公司登记机关根据合法的理由不给登记，拒绝分发营业执照。2.成立公司承担的法律责任成立公司的不成功，中公司不能有作用的负担起过渡性的作用，这时公司的设立不成功，公司只能被迫根据破产的行为进行核算。发起人最后产生的债务，最后要以发起人为承担相应的责任和债务，这些都由发起人承担。不过最后如果是第三方的同意，那么发起人是不需要承担任何的情况的。在公司的成立的过程中对于公司的结算的形式，这也是大不相同的。社会保险费，从业人员的工资清算都是由发起人的结算的形式开始的。一成立公司的时候所要缴纳的一定的费用；二是清算成立公司的时候的债务；三是必须支付公司所需要的一定的合理的费用；四是根据相关的比例，返还消极出资人的出资；五是返还积极出资人的出资。根据上面叙述的一定的原则，第五项的原则是最不能理解的，返还消极出资人的出资，所以认为让不能够成立的公司支付相关的费用，这是因为积极出资人的不论是因为是什么的原因，他么都是未来公司的相关的股东，都能从成立后的公司获得利益，而支付设