非法行医相关问题

非法行医相关问题分析

2021/5/91一、无证行医的相关概念（一）无证行医的法律适用（二）诊疗活动的定义、表现（三）取缔的性质二、执法文书的书写三、非法行医的行刑衔接（一）二者关系（二）司法解释（三）移送中的有关问题2021/5/92一、无证行医的相关概念（一）无证行医的法律适用无证行医是指未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的违法行为。根据开办（设置）者分类：1、无证行医者为执业医师2、无证行医者为法人单位3、无证行医者为其他个人

2021/5/93（一）无证行医的法律适用

《执业医师法》第三十九条

未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《医疗机构管理条例》第四十四条

违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。2021/5/941、无证行医者为执业医师《执业医师法》第十九条第一款申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。

第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2021/5/95理由（1）上位法优于下位法，特殊法优于一般法原则的适用。《执业医师法》是专门用来调整医师执业行为的特殊法，是上位法，故医师的执业活动应适用本法；（2）医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的行为属牵连性违法行为。

医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了达到行医目的采用的一个方法（手段），二者是牵连行为。这一牵连性违法行为同时触犯了《医师法》和《医疗机构管理条例》。两个法律规范规定的法律后果比较，《医师法》显然比《医疗机构管理条例》法律后果更重。因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于医师未经批准擅自开办医疗机构行医的，应适用《执业医师法》。2021/5/96《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》

(卫政法发[2005]428号)

根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚。2021/5/97注意

《执业医师法》

第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。 第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2021/5/982、3、无证行医者为法人单位和其他个人（非医师）

《医疗机构管理条例》

第十五条医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。2021/5/99《医疗机构管理条例》第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。2021/5/910医疗机构管理条例实施细则第七十七条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；（三）擅自执业时间在三个月以上；（四）给患者造成伤害；（五）使用假药、劣药蒙骗患者；（六）以行医为名骗取患者钱物；（七）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。2021/5/911理由（1）“任何单位或者个人”是一般违法主体，不应适用特殊法；（2）对开办者和行医者不是同一人的，对行医者可将其作为《实施细则》第七十七条第(二)项的法定加重情节来考虑；（3）法律实践中较为可行。2021/5/912卫生部关于对农村非法行医依法监管工作中有关问题的批复（卫监督发[2004]312号）根据《医疗机构管理条例》，任何单位和个人开展诊疗活动，必须依法取得《医疗机构执业许可证》，必须有合适的场所和与开展医疗活动相适应的设施、设备。无《医疗机构执业许可证》擅自执业的，为非法行医。医疗机构擅自变更执业地点的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条处理。2021/5/913卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复（卫政法发[2004]224号）1.有下列情形之一的，按照《医疗机构管理条例》的第四十四条规定予以处罚：（1）使用通过买卖、转让、租借等非法手段获取的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的；（2）使用伪造、变造的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的；（3）在未取得《医疗机构执业许可证》的药品经营机构开展诊疗活动的；

（4）医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动；

（5）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。2021/5/914卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复（卫政法发[2005]81号）一、对个人未取得《医疗机构执业许可证》非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。2021/5/915无证行医1、无证行医→设置者（医师）→《执业医师法》39条

医师在家中擅自诊疗病人→根据[2005]428号批复；按照《执业医师法》39条和《条例》第44条予以处罚2、无证行医→设置者（非医师）→《条例》第44条和《实施细则》第77条

视为无证行医:a.对外承包科室→根据[2004]224号批复第一条第（五）项：依据《条例》44条与46条分别对承包方与发包方行政处罚b.对外出租房屋→根据[2004]224号批复第一条第（五）项：依据《条例》44条与46条分别对承租方和出租方行政处罚c.医疗机构擅自变更执业地点→根据[2004]312号/[2004]224号批复；依据《条例》44条行政处罚d.个人未经批准设立诊疗场所进行诊疗活动→根据[2005]81号批复：依据《条例》44条行政处罚

e.未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告→根据《医疗广告管理办法》20条：依据《条例》第44条予以处罚2021/5/916（二）诊疗活动的定义、表现 诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。（《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款）诊疗活动三要素：检查、诊断、治疗2021/5/917卫生部法监司关于对“洁齿”行业如何进行卫生监督的答复上海市卫生局：你局沪卫法(2000)6号《关于“洁齿”行业如何进行卫生监督的请示》收悉。经研究，答复如下：洁齿在牙医学中的正式名称为洁治术，主要是通过清除堆积在牙齿上的可致病的牙石与菌斑，消除牙龈的炎症，保持健康的牙龈，达到预防与治疗牙周疾病的目的。洁齿是对牙周疾病的基础治疗，系医疗行为，应根据《医疗机构管理条例》、《执业医师法》的有关规定时行监督管理。二000年十一月二十三日2021/5/918卫生部关于农村接生员和乡村医生执业行为相关问题的批复（卫基妇发〔2004〕2号）四川省卫生厅：

……卫生部1989年发布的《家庭接生常规》，对家庭接生的条件、对象、接生准备及接生过程中的程序、用药、各种异常情况的诊断、处理等作出了明确规定。因此，家庭接生属于医疗行为。

……二00四年一月二日2021/5/919卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动

有关定性问题的批复卫医发〔2004〕373号北京市卫生局：

……

根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，“理疗”属于诊疗活动。根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动，否则为非法行医。此复。二00四年十一月十一日2021/5/920卫生部关于对穴位按摩治疗近视等

有关问题的批复卫医发〔2004〕380号安徽省卫生厅：

……

一、根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动范畴。二、根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位和个人开展诊疗活动，必须依法取得《医疗机构执业许可证》。此复。二00四年十一月十六日2021/5/921卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知（国中医药发[2005]45号）一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。二、医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展内此类活动。三、非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。2021/5/922卫生部关于刮取口腔粘膜脱落细胞进行疾病易感性基因检测有关问题的批复（卫医函〔2008〕114号）上海市卫生局：

……

一、刮取口腔粘膜脱落细胞进行疾病易感性基因检测属于诊断行为，故属于医疗执业行为。二、目前，刮取口腔粘膜脱落细胞进行疾病易感性基因检测尚未列入《医疗机构临床检验项目目录》（卫医发〔2007〕180号）。此复。二00八年三月二十九日2021/5/923卫生部关于静脉采血进行隐性血栓检测

属于诊疗活动的批复卫医政函〔2008〕490号上海市卫生局：

……

根据《医疗机构管理条例实施细则》相关规定，通过静脉采血进行隐性血栓检测，是一种通过检查对疾病作出判断的行为，属于诊疗活动。此复。二00八年十二月一日

2021/5/924（三）取缔的性质关于对《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复（卫法监发[1998]第15号）四川省卫生厅：你厅《关于在贯彻执行<医疗机构管理条例>中有关问题的请示》（川卫政发[1998]第012号）收悉。关于在贯彻执行《医疗机构管理条例》中，涉及对《行政处罚法》有关法律条文的理解问题，我们请示了全国人大常委会法制工作委员会。根据法工委的意见，现就有关问题批复如下：2021/5/925关于对《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复

卫法监发[1998]第15号

根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，开办医疗机构必须经卫生行政部门批准，取得执业许可证方可行医。

《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。《医疗机构管理条例》第44条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。2021/5/926关于对《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复

卫法监发[1998]第15号

卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营予以取缔的，请参照本批复执行；此复。卫生部一九九八年十二月八日2021/5/927中华人民共和国行政强制法

（主席令第49号，2012年1月1日起施行）第二条第一款行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。2021/5/928中华人民共和国行政强制法

（主席令第49号，2012年1月1日起施行）第九条行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。2021/5/929中华人民共和国行政强制法

（主席令第49号，2012年1月1日起施行）第十条行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。2021/5/930中华人民共和国行政强制法

（主席令第49号，2012年1月1日起施行）第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。2021/5/931中华人民共和国行政强制法

（主席令第49号，2012年1月1日起施行）第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。2021/5/932中华人民共和国行政强制法

（主席令第49号，2012年1月1日起施行）第二十七条行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日；2021/5/933二、执法文书的书写2021/5/9342021/5/935一、案件受理记录

案件受理记录作为内部工作文书，一般不对外，其作用是记录无证行医违法行为案件线索。2021/5/936首部应记录案件来源、案发单位（人）、受理时间正文应记录无证行医违法行为案情摘要尾部为经办人处理意见及负责人意见首部正文尾部2021/5/937无证行医违法案件来源在卫生监督管理中发现的；卫生机构检测报告的;社会举报的；上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请或有关部门移送的。

根据案件来源不同，尽可能详细了解并填写当事人个人信息，以及无证行医违法情况，包括当事人姓名、性别、民族、联系方式等，重点记录无证行医违法行为时间、地点、人物及情节后果等，其中投诉举报办理记录可作为原始材料一并归档。abcd2021/5/938二、立案报告立案报告作为内部工作文书，一般不对外。2021/5/939首部首部应记录：当事人、案件来源、受理时间、发案时间、发案地点正文正文应记录：案情摘要、经办人意见尾部尾部应记录：负责人审批意见2021/5/940要点：首部填写应注意与案件受理记录内容衔接。案情摘要应当围绕卫生行政部门受理无证行医案件符合立案条件而展开，具体在无证行医违法案件中，要简要描述当事人无证行医违法行为发生的时间、地点、经过、性质和程度等，经办人意见要指明当事人违反医疗法律、法规、规章的名称和具体条款，提出立案建议。立案必须符合《卫生行政处罚程序》第十五条规定。

2021/5/941三、现场检查笔录

现场检查笔录属于证据类执法文书，是重要的直接证据，在无证行医案件中经查证属实后，可以作为定案的根据。要求客观实录，不加评论，应该用纪实、叙述的写作手法来记录检查的情况，切忌在笔录中作评论、推断；应贴近案情，详略得当。在无证行医案件查处现场主要确认无证行医的违法事实，尤其要对药械总体方位、摆放、数量、包装标签等加以描述。现场检查笔录要注重与询问笔录、照片、录像等相关证据相互印证，形成证据链。2021/5/942正文记录要素：①行医场所描述：简要描述环境、外观、方位地点、室内布局，可以与现场照片等其他证据相互印证；②诊疗行为描述：现场如有患者，则详细记录患者正在接受诊疗的情况（拍照并制作询问笔录）；对现场发现的药品（注明方位尤其注意是否有假药劣药）、器械、医疗废物、处方、收据、登记本、标牌、证照、广告宣传等进行记录（拍照、登记保全）。③行医资质描述：记录行医人（单位）是否能提供《医疗机构执业许可证》，如能提供，需拍照并详细记录《医疗机构执业许可证》上显示的内容；记录行医人是否能提供行医资质情况，如能提供，需拍照并详细记录有关资质信息。被检查人对笔录内容无异议的，就要让被检查人逐页在笔录页末“被检查人阅后签名”上方的空白处写上“以上笔录属实”，并签名确认。2021/5/943《现场检查笔录》书写五要点：时间、地点、人物、事件、取证《现场检查笔录》四种不能记：1、没有亲眼看到的不能记；2、分析判断的不能记；3、群众举报的不能记；4、管理相对人所讲的不能记。2021/5/9442021/5/945四、询问笔录

询问笔录是指卫生行政执法人员在无证行医案件调查过程中，为查明事实、收集证据，而向无证行医者、患者、房东、邻居等案件知情人调查询问时所作的笔录，属于证据类法律文书，在查处案件中是重要的证据之一。

要点：询问要有2名以上卫生监督员共同进行，事先要针对无证行医案件中不同被询问对象，确定询问要点。现场有患者的首先要询问患者，尽可能询问2人以上，患者年龄不足18周岁的应询问陪同人员。询问笔录的时间、内容等不能有逻辑错误，询问过程中不得使用威胁等形式。2021/5/946四、询问笔录

询问内容应当包括被询问人提供的与案件有关的全部情况。由于询问笔录必须当场制作，因此，要求调查人员必须熟悉案情，事先准备询问提纲。询问时应首先核实被询问人身份的基本要素。其次是重点围绕违法事实涉及问题进行询问，主要查清违法主体的基本情况，违法行为发生的时间、地点，违法的过程、手段，涉及的物品、违法所得，违法的原因、动机、目的及造成的危害后果等，为准确认定违法行为事实、性质、情节和危害后果提供依据。

《询问笔录》书写“七何”：何人、何时、何地、何事、何情节、何故、何果2021/5/947四、询问笔录1、患者或患者家属的询问调查要点：一是被询问人的基本情况：姓名、性别、年龄、民族、住址、身份证号码、工作单位、联系电话等；二是患者的就诊情况：就诊原因、诊治医生、就诊经过（检查、诊断、用药、效果等）、诊疗费用等情况。

示例：患者或者家属的询问笔录2021/5/948四、询问笔录2、无证行医者的询问调查要点：一是确认无证行医主体：①个人：行医者姓名、性别、年龄、民族、住址、身份证号码、工作单位、联系电话等；②单位：收集法人证书、营业执照等主体资格证据及法定代表人或负责人的姓名、性别、年龄、民族、住址、身份证号码、联系电话等；③是否伙同他人一起从事诊疗活动。二是确认无证行医基本事实：①无证：是否取得《医疗机构执业许可证》；②行医：现场就诊患者的诊断治疗（用药）情况、执业范围、门诊量、药品及器械购进情况，现场无患者的侧重点核实现场发现的能证明其行医行为的各种证据；③收费情况（主要是对违法所得的确认）。三是确认无证行医的加重情节：①擅自执业时间（是否在三个月以上）；②行医人员是否有行医资格（毕业证、资格证书、执业证书等）；③是否使用假药、劣药蒙骗患者（对现场发现的过期药品进行确认）；④是否因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；⑤是否给患者造成伤害；⑥以行医为名骗取患者钱物；⑦省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。四是确认违法故意（在第二次行政处罚过程中，尤其需要体现）：当事人对行医法律规定、行医标准条件、无证行医法律后果的知晓情况。对于第一、二要点，现场初次询问就必须询问确认，对于第三、四要点可结合现场情况，在现场或第二次及以后完成。对于有刑事责任的案件，要注意确认违法故意。示例：无证行医者的询问笔录2021/5/949四、询问笔录3、房东、邻居等其他知情者的询问调查要点：询问中要注意技巧：侧重了解无证行医的时间和规模以及造成的影响等。2021/5/950五、卫生监督意见书卫生监督意见书，是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书。其用途比较广泛，是一种多用途文书，一般意义上讲，凡是在卫生监督过程中，监督人员或卫生行政机关所提出的意见、建议都可以用卫生监督意见书来表达，而且在文书的正文部分也未设置固定的格式，可以由监督人员填写。要点：当卫生行政机关对当事人作出的意见、建议等没有相应的文书可供选择时，都可以使用《卫生监督意见书》，但提出的意见必须符合法律、法规、规章和卫生规范、卫生标准的有关规定。2021/5/951五、卫生监督意见书就无证行医而言，可有两种用途：一是对无证行医行为下发监督意见，主要由违法事实、法律依据、责令立即改正等几部分组成。2021/5/952二是可用于下发取缔决定，防止无证行医行为危害的发生或扩大。主要由违法事实、证据、违法依据、取缔依据、取缔决定、责令立即改正等几部分组成。

卫生监督意见书是需要加盖公章的文书，应事先编号，并加盖好公章，签署日期。2021/5/953六、证据先行登记保存决定书（*附物品清单）

证据先行登记保存决定书，是责令当事人对需要保全的物证在登记造册后进行保管的正式文件。是一种证据类法律文书，具有强制性和可执行性。要点：在无证行医案件查处中，对可能灭失或以后难以取得的证据，如药品、器械等先行采取保全物证措施时使用。

保存方式：一般为“就地封存”或“指定地点封存”（异地封存）。

保存期限：应是卫生行政机关负责人签发之日起的七日内。

保存地点：应填写实际保存的详细地点。注意不要将保存地点写成保存地址，保存地点比保存地址更具体，能体现保存地址内的具体方位。2021/5/954六、证据先行登记保存决定书（*附物品清单）保存证据清单及证据先行登记保存物品清单：按清单的项目详细填写，填写的内容要准确清楚。如无证行医现场的药品器械较多，一时难以详细清点，可与物品清单配合使用，即先将药品器械等放入纸箱、用封条封好后在《证据先行登记保存决定书》上登记有几箱，并注明详见《证据先行登记保存物品清单》，与当事人一起移位到登记保存地点，进行拆封、清点并签字确认。

示例：证据先行登记保存决定书

证据先行登记保存决定书是需要加盖公章的文书，应事先编号，并加盖好公章。2021/5/955七、证据先行登记保存处理决定书证据先行登记保存处理决定书，是卫生行政机关在规定的期限内对被保存的证据作出处理决定的正式文件。《证据先行登记保存处理决定书》与《证据先行登记保存决定书》相对应，适用于卫生行政执法机关对决定如何处理先行登记保存的证据时使用，处理决定书应在证据先行登记保存期（7日）内（如末日为法定假日的可顺延一天）作出。2021/5/956七、证据先行登记保存处理决定书对于证据先行登记保存的无证行医药品器械等处理，有三种情况：一是经过调查，未查实当事人存在无证行医行为的，应制作《证据先行登记保存处理决定书》，在处理决定中表述为：解除登记保存；二是查实无证行医行为，且能够在七日内依法作出行政处罚决定的，应使用《行政处罚决定书》，并在处罚决定中没收证据先行登记保存的药品器械等；三是发现当事人存在无证行医行为，但需要做进一步调查，或七日内无法作出行政处罚决定的，应制作《证据先行登记保存处理决定书》，在处理决定中表述为：由于你（单位）未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，本机关已于XXXX年XX月XX日立案，根据案件查处需要，上述先行登记保存的物品作为物证，随案移送。示例：证据先行登记保存处理决定书2021/5/957八、封条《封条》是卫生行政机关在对物品、场所等进行封存时直接加贴在场所或者物品表面，以确定封存范围、期限的法律文书。《封条》一般不能单独使用，往往与其他文书一起共同使用。在无证行医查处中，有三种使用情形：1、在对无证行医实施取缔时使用，主要配合《卫生监督意见书》或《取缔决定书》，对无证行医的物品加以封存；2、在证据先行登记保存时使用，主要配合《证据先行登记保存决定书》，对登记保存的证据加以封存，特别是移位药品、器械，而现场难以详细清点时，可先装箱封存，并与当事人一起签字、盖章，共同移位后，再和当事人一起拆封清点；3、必要时与《产品样品采样记录》一起使用，尤其是一些重要样品或者容易引起争议的样品，可与被采样人一起签字、盖章加以封存。2021/5/958九、技术鉴定委托书《技术鉴定委托书》是指在无证行医案件查处中卫生行政机关委托技术服务机构对有关问题进行鉴定的文书。相当于委托合同，是卫生行政机关将涉嫌伤害的非法行医案件移送时的重要依据和证据。2021/5/959要点：《技术鉴定委托书》分为上下二联，上联由委托方填写，下联由受委托方填写，首部包括文号、接受技术鉴定委托单位，正文包括委托事项，尾部由委托单位签署日期并加盖公章。2021/5/960十、案件调查终结报告《案件调查终结报告》是案件调查终结后，承办人就案情事实、对所调查问题性质的认识、对当事人责任的分析、对当事人的处理意见等，以书面形式向领导或有关部门所做的正式报告。除适用简易程序当场处罚的案件外，案件承办人员都必须制作案件调查终结报告。要点：《案件调查终结报告》首部应包括当事人案由、承办机构、承办人，正文应包括案情及违法事实、相关证据、争议要点、处理建议，尾部应包括承办人签名及注明日期、负责人签署意见及姓名和日期。示例：案件调查终结报告2021/5/961十一、合议记录合议记录是对拟适用听证程序的行政处罚或其它重大行政处罚案件在调查终结后，组织有关人员对案件进行综合分析、审议时记录的文件材料。它属于内部工作文书，不对外使用。要点：《合议记录》首部包括页码、案由、合议主持人、参加合议人员、合议时间、合议地点，正文（合议内容）包括违法事实、相关证据、处罚依据、合议建议，尾部包括合议主持人、参加人和记录人员签名并标注日期。

示例:合议记录2021/5/962十二、行政处罚事先告知书行政处罚事先告知书，是指卫生行政机关在作出行政处罚决定之前，按照《行政处罚法》的规定，告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的陈述和申辩的权利时制作的法律文书，适用于一般程序的非法行医行政处罚案件。有三种告知形式：除《行政处罚事先告知书》以外，按简易程序实施处罚的，使用口头告知，并在《当场行政处罚决定书》中设置了当事人认可告知的签字栏；听证范围内案件适用《行政处罚听证告知书》。

要点：《行政处罚事先告知书》首部应包括文号、当事人，正文应包括当事人的违法行为、拟作出行政处罚的理由、拟作出行政处罚决定的法律依据、拟作出行政处罚的种类和幅度、告知当事人有进行陈述申辩的权利、告知当事人进行陈述申辩的期限和地点、有关联系方式，尾部应有当事人签署姓名及日期、卫生行政机关加盖公章及签署日期。

示例：行政处罚事先告知书2021/5/963十三、行政处罚听证告知书

行政处罚听证告知书，是对适用于听证程序的重大行政处罚案件作出行政处罚决定前，向当事人告知作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有要求举行听证的权利时所制作的法律文书。重大行政处罚：1、责令停产停业；2、吊销许可证；3、较大数额罚款；4、没收违法所得、没收非法财物金额较大2021/5/964最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复（[2004]行他字第1号）新疆维吾尔自治区高级人民法院：你院[2003]新行监字第27号请求报告收悉。经研究，答复如下：一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。二、根据《行政处罚法》、《药品管理法》的有关规定，没收处罚只能由法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定。

最高人民法院

2004年09月04日2021/5/965《河南省行政机关执法条例》实施办法

河南省政府第二十四条

实行重大行政处罚、行政强制措施备案制度。县级以上人民政府实施或者批准、同意有关部门作出的行政处罚决定，以及对有关资源权属争议作出的行政裁决决定，应当自作出之日起１５日内报上一级人民政府备案。县级以上人民政府所属工作部门作出的下列具体行政行为，应当自作出之日起１５日内报同级人民政府备案：

（一）作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚的；（二）没收违法所得、没收非法财物金额相当于本办法第二十条规定的数额的；（三）责令拆除对公民、法人或者其他组织的生活、生产有重大影响的建筑物的。上述具体行政行为，在备案审查期间不停止执行，法律另有规定的除外。2021/5/966《河南省行政机关执法条例》实施办法

河南省政府第二十条

有下列情形之一的罚款为较大数额罚款：（一）对非经营活动中的违法行为实施罚款一次达到或者超过1000元的；（二）对无违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过10000元的；（三）对有违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过30000元的。2021/5/967首部应包括文号、当事人正文应包括当事人的违法行为、拟作出行政处罚的理由、拟作出行政处罚的法律依据、拟作出行政处罚的种类和幅度、告知当事人有要求举行听证的权利及提出听证要求的时限和地点、有关联系方式尾部应有当事人签署姓名及日期、卫生行政机关加盖公章及签署日期首部正文尾部2021/5/968十四、行政处罚听证通知书

行政处罚听证通知书，是卫生行政机关在收到当事人要求听证的申请后，为将举行听证会的具体时间、地点、方式等事项通知当事人而制作的法律文书。2021/5/969首部应包括文号、当事人首部正文应包括听证时间、听证地点、听证方式、听证组成人员姓名、告知当事人有关权利和事项、有关的联系方式正文尾部应包括当事人签署姓名和日期、卫生行政机关加盖公章及签署日期尾部2021/5/970十五、听证笔录

听证笔录，是指卫生行政机关在听证会上制作的，客观记录听证会的进行过程、听证参加人员的发言内容，不对案件事实、证据、理由、依据等问题做出评价、或结论。2021/5/971abcdefg要点2021/5/972十六、听证意见书听证意见书，是指听证会结束后卫生行政机关作出行政处罚决定之前，听证人员就听证情况对该案件的违法事实、证据、理由及适用法律等问题进行复核后，向卫生行政机关负责人提出书面意见时而制作的法律文书。

要点：a.对当事人（或当事人代表）和案件承办人陈述应抓住要点，归纳概括。b.听证人员提出的听证意见是经听证人员根据听证会的情况进行合议后，由听证主持人总结出来的多数听证人员的意见。但对听证人员的不同意见也应注明。示例：听证意见书2021/5/973十七、陈述申辩笔录陈述和申辩笔录，是卫生行政机关向当事人送达行政处罚事先告知书后，记录当事人陈述申辩意见的法律文书。适用于除按简易程序和听证程序处理以外的其他卫生行政处罚案件。要点：示例：陈述申辩笔录2021/5/974十八、行政处罚决定书行政处罚决定是卫生行政机关对监督中发现和受理的案件进行调查核实后，确认案发单位或个人有较严重的违法事实，依法对当事人作出行政处罚时制作的法律文书。包括首部、违法事实、证据、法律依据、文书尾部等五部分。要点：a.无证行医行政处罚决定书首部中文号一般可编为：地区简称+卫+医+罚+【年份】+xxx号；被处罚人填写个人或单位名称；地址要填写当事人的详细地址。b.违法事实要描述清楚当事人无证行医的时间、地点、开展的诊疗活动。c.证据要将在监督检查、调查时取得的，能够证明当事人开展无证行医违法活动的证据详细列举。d.法律依据引述要全面具体。e.文书尾部包括被处罚人履行行政处罚的方式及期限、被处罚人的救济权利，在无证行医行政处罚案中，当事人提起复议的期限是60日，提起诉讼的期限是三个月。示例：行政处罚决定书2021/5/9751、文号编写错误2、无负责人详细情况3、无需确定违法行为等级4、未使用到《实施细则》5、裁量标准不是处罚依据6、“立即停止执业”不是行政处罚7、收缴罚款单位错误8、行政诉讼期限错误9、无卫生行政部门公章2021/5/976十九、送达回执送达回执是卫生行政机关将卫生行政执法文书送达相对人，由相对人签收而制作的法律文书。在无证行医行政处罚案件中配套行政处罚决定书、通知书、告知书、等对外文书使用。受送达人是指无证行医当事人；送达机关要写明全称；送达文书名称及文号应写明卫生行政处罚决定书+文号；送达地点要具体，不能以地址代替；送达人由两名承办人签名。送达的具体程序规定，按照《民事诉讼法》以及《卫生行政处罚程序》有关规定执行。受送达人是指无证行医当事人送达机关要写明全称送达文书名称及文号应写明卫生行政处罚决定书+文号送达地点要具体，不能以地址代替送达人由两名承办人签名2021/5/977送达回执中文号错误处罚决定书文号编写错误2021/5/978无送达文书名称及文号2021/5/979送达方式直接送达留置送达邮寄送达公告送达2021/5/980公告送达《卫生行政处罚程序》第五十条送达人下落不明，或者依据本程序的其他方式无法送达的，以公告方式送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。2021/5/981公告送达《民事诉讼法》第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。2021/5/982公告送达合法的公告送达应符合两个要件：1、必须符合适合公告送达的条件：（1）受送达人下落不明，是指受送达人无固定住址，也无法查明其现在的住址的。（2）其他方式无法送达，即采用直接送达、留置送达、邮寄送达等无法送达的。2、必须在案卷中记明原因和经过。严格审查使用条件，慎用公告送达方式！2021/5/983公告送达《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日法发〔1992〕22号）88.公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。2021/5/984二十、强制执行申请书制作说明：具体请参照各地法院的文书制作要求。强制执行申请书是卫生行政机关在管理相对人逾期不履行发生法律效力的行政处罚决定中给予的处罚时，依法请求人民法院强制执行而提交给人民法院的书面申请。在无证行医案件查处中较为常见。由于一些外来的非法行医人员流动性较大，行政处罚决定下达后，当事人很可能不履行，而卫生行政机关无相应的强制权和措施，又不具备调查无证行医当事人是否有能力履行的权力。如大量无证行医案件未履行而不采取任何措施，卫生行政机关面临追责风险，因此确保程序正确，及时将逾期不履行的无证行医案件申请强制执行至关重要。2021/5/985二十、强制执行申请书要点：

强制执行申请书包括首部、正文和尾部。首部文号为：地区简称+卫+医+申执字+【年份】+xxx号，被申请执行人应该填写无证行医人（单位）的全称、地址和联系电话。正文申请内容根据行政处罚决定书的内容提出，通常填写罚没款金额，申请理由和法律依据，见示例。附件中其他有关材料主要指案件材料。法院收到行政部门强制执行申请书后，通常会调取完整的案件材料，进行合法性审查，合法性审查通过后，法院才会受理。示例：强制执行申请书2021/5/986二十一、（涉嫌犯罪）案件移送书案件移送书是指卫生行政机关经过审查，认为已经受理或查处的违法案件不属于自己主管或管辖，而决定将案件移送有管辖权的有关主管部门或卫生行政机关处理的法律文书。要点：在查处无证行医行政案件中，特别是卫生行政机关一旦发现无证行医者涉嫌非法行医罪，应当及时将案件移送公安机关立案侦查。此外根据《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定，向公安机关移送案件时，需同时抄告函以卫生行政部门公函形式抄告同级检察机关，案件移送书附后。示例：案件移送书

2021/5/987

2021/5/988二十二、结案报告对于无证行医行政处罚案件，按照《卫生行政执法文书规范》要求制作。要点：对于无证行医者涉嫌非法行医罪案件，建议在司法机关认定非法行医当事人有罪并将结果反馈至卫生行政部门时结案，如司法机关认定当事人无罪，但需给予当事人行政处罚时，在行政处罚执行完毕后结案。

示例：结案报告2021/5/989三、非法行医的行刑衔接非法行医罪——刑法第336条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。1.未取得医生执业资格的人？责任主体2.情节严重？定罪情形3.严重损害就诊人身体健康？量刑情形2021/5/990（一）二者关系无证行医非法行医罪无证行医的开办者为法人单位合法机构中个人无资质无证行医的开办者为个人2021/5/991（二）司法解释最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2008〕5号）

为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：2021/5/992

第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。责任主体2021/5/993

第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。定罪情节2021/5/994《解释》第二条第一项：从非法行医的严重后果考虑，参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。第二项：从公共卫生的危害程度考虑，《传染病防治法》第三条规定的甲类传染病：鼠疫和霍乱。2021/5/995《解释》第二条第三项：是指非法行医行为人和非法诊所为了经济利益的驱动，使用危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，危害公共卫生安全人体生命健康的行为。2021/5/996中华人民共和国药品管理法第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。2021/5/997中华人民共和国药品管理法第四十九条禁止生产、销售劣药。

药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：

（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。2021/5/998关于对《医疗机构管理条例实施细则》中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函卫医发[1999]第77号浙江省卫生厅：

……

药品是特殊商品，销售假药、劣药的行为将严重损害患者的生命健康，应该严厉查处。在诊疗活动中，已经知道或应该知道药品为假药、劣药，仍购进、存放的，不管是否已经销售给患者，均应按“使用假药、劣药蒙骗患者”查处。“已经知道”，是指有证据证明行医者故意购销假药、劣药的情形；“应该知道”，是指行医者按照其职责应该且能够鉴别药品为假药、劣药的情形，如未取得批准文号生产的药品、变质不能药用的药品、被污染不能用的药品、超过有效期的药品或卫生部规定的其他情形。2021/5/999《解释》第二条第四项：从行为人的主观恶性考虑，争议较大意见一：近年来的司法解释基本不再做出这样的规定，因为违法行为已经被行政处罚过，不能因为第三次违法就上升为刑事处罚，有重复评价的嫌疑；意见二：非法行医屡教不改的社会危害性较大，屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定。2021/5/9100《解释》第二条考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严重”。2021/5/9101

第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。量刑情节2021/5/9102

第四条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

第五条本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。2021/5/9103

1、非法行医的司法解释出台后，在案件移送过程中，我们发现各地基层法院、检察院和公安局在实际处理中对一些具体问题的认识不一致，主要有刑事移交立案标准不一、两次行政处罚间隔时间要求不一、两次行政处罚后进行刑事移交时间要求不一、行政执法证据与刑事执法证据证明标准不一致、无证行医查处中违法主体身份确认困难、刑事移送或刑事审判后仍然无证行医的后续处理等问题，给案件移送带来一些困难，造成同类移送案件的结果差异显著。（三）移送中的有关问题2021/5/91042021/5/9105

通知规定：“卫生行政部门对非法行医者的第二次行政处罚决定送达后，如果非法行医者继续非法行医，证据确凿，卫生行政部门应当自发现之日起10日内向公安机关办理有关移送手续，以防止进一步造成人身伤害。”解决了涉嫌犯罪移交的时间问题。

2021/5/9106

通知规定：

“对人民法院已经判决构成非法行医罪、在缓刑期间再次从事非法行医的，或者单处罚金、刑满释放的非法行医者再次从事非法行医的，应当属于再次犯罪，卫生行政部门一旦发现，应立即向公安机关通报。”解决了定罪后再次非法行医的管辖问题。

2021/5/9107

通知规定：“非法行医经卫生行政部门给予行政处罚和采取行政强制措施（责令停止执业活动、取缔）后，在同一地点或者变换地点继续非法行医的，应当认定为再次违法行为，卫生行政部门可以再次给予行政处罚和采取行政强制措施。”解决了两次行政处罚的时间间隔问题。

2021/5/9108

通知规定“对社会危害巨大、社会反映强烈、严重损害人民群众健康，或者其他双方研究决定应当联合打击的重大复杂案件，卫生行政部门和公安机关可以召开临时联席会议，……共同会商、研究案情和打击措施，开展联合打击工作。……查明非法行医违法犯罪行为的各个环节。”有效地解决了联合执法，协同作战衔接问题

2021/5/9109

通知规定：“卫生行政部门在行政执法中发现有非法行医重大犯罪嫌疑，有可能逃逸或者转移证据的，可提请公安机关提前介入，及时做好案件移送工作。”有效解决了无证行医查处中违法主体身份确认困难、行政执法证据与刑事执法证据证明标准不一致等问题。

2021/5/91102、造成就诊者人身伤害由谁申请司法鉴定？

查处非法行医案件中，造成就诊者人身伤害，由公安还是卫生部门申请司法鉴定？对于这个问题，卫生和公安部门分歧较大，造成在实际执行中，公安部门以移交的材料中缺少就诊者人身伤害的司法鉴定书、达不到刑事追诉标准而不予立案。

公安部门认为就诊者人身伤害的司法鉴定申请主体（除受害者外）应该是卫生部门，有的公安部门甚至要求卫生部门提供医学会组织的人身伤害鉴定书。

2021/5/9111行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定

国务院令（第310号）二OO一年七月九日

第六条

行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。2021/5/9112造成就诊者人身伤害由谁申请司法鉴定？就诊者人身伤害的司法鉴定申请主体（除受害者外）应该为公安部门，理由有：第一、我国有明确的刑事侦查权专属的法律规定。寻找证据证明他人是否犯罪（公诉案件）的刑事侦查权，专属于公安、检察等司法机关。2021/5/9113《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。…除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”

2021/5/9114

造成就诊者人身伤害由谁申请司法鉴定？公安机关的主要职权：1.立案权；2.侦查权；3.执行权。刑事侦查权：讯问，询问，勘验、检查，搜查，扣押物证、书证，组织鉴定和侦查实验，辨认，通缉

2021/5/9115

造成就诊者人身伤害由谁申请司法鉴定？

作为公诉案件的非法行医罪案件，因非法行医致人伤害应当由公安机关负责侦查；非法行医行为与致人伤害之间是否有因果关系，在刑事程序中是能否追究当事人非法行医罪关键的刑事证据，非法行医致人伤害的司法鉴定作为刑事案件证据，应当由公安机关负责侦查收集。