论地方立法中的自主性立法

PAGE12 摘要地方立法在我国法治建设过程中占主要地位，其为地方的经济、文化和社会发展提供了一定的法制保障。随着社会法治化建设进程的加快以及法治建设的要求，地方在其立法时所体现的自主性立法的重要性越来越突出，自主性立法逐渐成为地方立法的主要形态。但由于不同地方在立法时的人才、技术等方面有较大差异，因此在进行自主性立法时便会出现与上位法相抵触、实际操作性不强等问题。本文通过了解地方立法中的自主性立法的相关理论，并浅析我国一些地区在地方立法时如何发挥其自主性、在自主性立法时存在哪些问题及其解决方法等方面，从而对完善我国地方立法中的自主性立法提出一些建议。关键词：地方立法自主性立法立法缺陷对策ABSTRACTThelocallegislativepoweroccupiesamajorpositionintheprocessofthegovernedbylawconstructioninThePeople'sRepublicofChina,whichprovidesacertainlegalguaranteeforthelocaleconomic,culturalandsocialdevelopment.Withtheaccelerationoftheprocessofbuildingtheprocessofsociallegalizationandtherequirementsoflegalsystemconstruction,theimportanceoflocalautonomouslegislationinitslegislationisbecomingmoreandmoreprominentandautonomouslegislationhasgraduallybecomethemainformoflocallegislation.However,duetothegreatdifferencesintalentsandtechnologyinlegislationindifferentplaces,problemssuchasconflictswithhigher-levellawsandpoorpracticalitywilloccurduringautonomouslegislation.Inthispaper,byunderstandingtherelevanttheoriesofautonomouslegislationinlocallegislation,andanalyzinghowsomeregionsinChinaexerttheirautonomyinlocallegislation,whatproblemsexistinautonomouslegislation,andtheirsolutions,etc.,inordertoconsummatethelocallegislationinThePeople'sRepublicofChinaTheautonomouslegislationinthelegislationmakessomesuggestions.

Keywords:LocallegislationAutonomouslegislationLegislativedefectsCountermeasures目录TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、地方立法中的自主性立法的理论基础 2（一）地方自主性立法的概念 2（二）地方自主性立法的特点 2（三）地方自主性立法在地方立法中的必要性 3三、地方立法中的自主性立法的现状与存在问题 5（一）地方立法中的自主性立法的现状 5（二）地方立法中的自主性立法存在的问题 6四、完善我国自主性立法的建议 8（一）正确处理好地方与各级之间的关系 8（二）提高立法人才队伍的质量 9（三）完善立法参与机制 9（四）立法应具有实操性 9五、总结 10参考文献 10致谢 11论地方立法中的自主性立法引言党国英的《中央与地方关系的核心》一书中就指出：公权在不同层级政府之间的合理配置问题，和解决地方政府的适度自治问题是中央与地方的核心和关键。有史以来，每一个国家的中央与地方之间都存在中央立法与地方立法如何分配、地方立法是否与中央立法相冲突等问题，并不断地去寻找、探索能使这一关系稳定的方法。无独有偶，我国自建国70周年来，其基本政治制度中心的重要组成部分便是中央与地方的关系，其核心范畴也为中央与地方立法关系。中央立法具有权威性及其可操作性，地方立法具有相对独立性、自主性和创新性，在一定的程度对国家的立法进行补充、解释，并使之更加适应地方现状。随着我国在经济、社会、文化、生态等方面的不断发展，社会主义法治社会的建设等要求，对地方立法的要求就更加之高，地方立法中的自主性立法便成为主要问题。根据《中华人民共和国立法法》第七十三条的规定，将地方立法分为实施性立法、先行性立法和自主性立法，具体来说，“存在上位法的具体规定”是实施性立法的前提；“尚未制定上位法”是先行性立法的前提；“依据事务的性质”是自主性立法的前提。[1]由于我国立法的不断完善，实施性立法的发展空间日趋缩小，而先行性立法在地方立法中所占比重较小，为了地方立法的自主性能更好的发挥其作用，自主性立法所占比例便不断升高，因此地方立法发展的主流将是自主性立法。地方立法在中国特色社会主义法律体系中占据着重要的地位，是必不可少的分支，亦是在我国的立法体制中不可或缺的重要组成部分，因此地方立法中的自主性立法更值得深入研究。地方立法中的自主性立法的理论基础地方自主性立法的概念《中华人民共和国立法法》第七十三条将地方立法分为实施性立法、自主性立法和先行性立法。因此要明确自主性立法，便要了解地方立法这一概念。地方立法是指地方国家机关依照其职权范围经过一定程序制定(包括修改或废止)地方性法规及有关规范性文件的活动，是一国立法的重要组成部分。[2]具体来说，地方立法就是享有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会和地方人民政府根据地方的实际情况和现实需要，依据宪法、法律的相关规定，按照立法程序，依法制定、修改、废除相关法律文件，或颁布地方规范性法规和规章的行为，在国家立法中有着执行国家立法、补充法律、创制法律的作用，是我国社会主义法治建设中不可或缺的一部分。自主性立法是地方立法的一种分类，而对该概念的理解，相关学者也有其自己的理解：莫于川教授认为，自主性立法是指不是为了实施某些法律或其他行政管理法规而制定，也不是为了补充某项行政管理法规而制定，而是对法律或其他行政管理法规未规定的事项加以规定的行政立法。此类立法依据宪法和组织法关于行政机关立法职能的规定而进行。[3]周伟教授认为，自主性立法是指地方立法机关根据宪法、组织法和《中华人民共和国立法法》赋予的立法权，自主制定地方性法规、规章，解决地方性事务的活动。[4]具体来说，自主性立法就是在宪法、法律和法规未规定或规定不明确的情况下，地方立法机关履行其法定的职权，根据宪法、组织法和《中华人民共和国立法法》所赋予的立法权来填补法律和法规的空白，自主进行行政立法，制定适合本辖区内的经济、政治、文化、风俗习惯等的法规、规章，满足地方的需要，解决地方事务的活动。地方自主性立法的特点1、自主性。自主性是自主性立法最典型的特点。自主性立法不同于实施性立法与先行性立法，其是依据宪法、组织法和《中华人民共和国立法法》的立法程序来自主制定本辖区的法律、法规，解决本辖区内的地方事务，因此它是依据宪法、组织法和《中华人民共和国立法法》的规定，自主制定地方性法规和规章的，不需要其他权利机关的授权，若无相关授权，其是不能任意进行自主性立法。地方立法中的自主性立法的自主性就在于在处理本辖区内的地方性事务的过程中，有权自主决定是否对法律、法规的空白处进行立法、立什么法等，从而自主独立的解决问题。因此，自主性立法在立法或不立法、立什么法方面拥有自主权。2、地方性。自主性立法是地方在处理地方性事务时，根据现实情况和现实需要来对本辖区进行立法，而非对其他地方或其他无关紧要的情况来进行立法，因此，自主性立法在立法时需要考虑当地的文教体育、风俗习惯、经济发展等方面，综合各方面再决定是否进行立法的。通过自主立法来解决本辖区内存在的问题，是需要考虑立法的需要及价值，具有特定性而非随意立法。而自主性立法带有地方特色也是其地方性的表现之一。3、针对性。地方在自主性立法时必须由特定的法律法规授权才能进行自主立法，不得超越授权范围，这在一定程度上限制了地方自主制定地方法律、法规的内容。即地方立法机关在自主立法时，只限于法律、法规规定的地方管理和服务事项来对本辖区内的经济、文教体育等方面予以立法。地方在进行自主性立法时就只能针对本辖区内的地方事务的现实需要和具体情况来制定相关法律规章。在不同的时期就有不同的需求，随着社会的发展，人民生活水平的提高，地方出现的问题也不断增加，对不同的问题就需要不同的规章制度加以规范，所以自主性立法具有一定的针对性。4、实验性。自主性立法是具有总结经验教训的。自主性立法在执行之后对本地区带来一定的经济效益或其他方面的巨大效益，可以为其他地区有该相似的地方性事务的处理提供借鉴。而当该自主性立法具有一定程度的普遍性后，中央在立法时也对这一制度进行确认，降低中央在立法时的风险。这也是自主性立法为何有实验性的特征的原因。（三）地方自主性立法在地方立法中的必要性自主性立法是我国地方立法的一大分类，我国地区宽阔，全国各地的经济、文化水平有较大的差异，地方立法必须根据本地的实际需要出发，制定自主性法规，即只有制定好自主性立法才能更好的管理地方性事务。因此，自主性立法在地方立法中具有必要性的。首先，在计划经济体制时期，自主性立法相对较少，因为中央的权力仍过于强大，导致地方拥有的管理职权十分局限，难以发挥地方的积极性和自主性，从整体上看，地方立法的主要目的是实施中央立法或是成为中央立法的“试验田”，缺乏实质性的作用。[5]随着改革开放政策的实行，我国的法治建设进入了全新发展阶段。我国社会主义法治建设进程加快，法律体系日趋完备，在法制建设方面便要求地方在立法时发挥出更大的作用。地方立法机关除了执行中央制定的法律法规外，依据地方现状，对法律法规的空白处进行自主性立法或对法律法规进行创新性立法来满足地方的现实需求，进一步完善社会主义法律体系。这是自主性立法在地方立法中存在的必要性之一。其次，自主性立法的存在是我国地区差异造成的结果。自主性立法能很好地解决中央不宜出面解决的某些问题。我国地域辽阔，全国各地经济和文化的发展水平不平衡，经济发达地区与经济欠发达地区面对的问题是不同的，若皆由中央统一立法，则会出现更多的问题，会导致各地区发展更加不平衡，因此在不同地区的地方立法上也就存在不同。我国是多民族国家，因而各地风俗习惯亦不同，国家立法只适用于普遍行为，无法解决不同民族因历史发展而带来的习惯等具有强烈民族特色的地方性事务，对少数民族的风俗、名胜古迹、手工艺品等特殊事务就需要由地方立法机关制定具有自主性的法律来保护。我国各地地理位置和资源分布的不均，不同地区因其地理位置原因，缺乏资源，需要地方通过立法或对资源利用不当造成环境污染等，都需要地方根据其实际情况来进行自主立法来调整。这些都是自主性立法在地方立法中的表现，也进一步阐明了自主性立法在地方立法中的必要性。最后，地方权力机关在进行自主性立法时必须立足于本地区的实际情况才能更高效的处理地方性事务。中央立法机关与地方立法机关在立法时是不同的，中央在立法时考虑的是普遍情形，是地方在立法时的基础，具有统一性，而地方在立法时会同基层接触的更多。因而，为了能够更高效的解决地方性事务，地方立法机关会进一步了解地方民众、单位企业的本质需求，并及时将他们的本质需求同实际情况相结合，统筹各方，最后制定出更符合地方需求的法律法规。地方立法的多元性使自主性立法符合地方的实际，地方立法机关在立法时也能更加积极主动并依法行使其权利。自主性立法在地方立法中具有重要的地位，在弥补法律空缺、地方特色等方面发挥出其不可或缺的作用。地方立法中的自主性立法的现状与存在问题地方立法中的自主性立法的现状截止至2020年3月，我国现行有效的地方性法规一共有11747件，省级地方性性法规占总法规约57%，设区的市地方性法规约32%，经济特区法规约3%，自治条例和单行条例约8%。我国各类现行有效的规章件11593件，部门规章占总规章75%，地方政府规章25%。[5]现行有效的地方性法规和规章中，自主性立法的法规超过总数的48%。在地方各项工作的开展中，各地人大及其常委会、政府都提出了自主性立法。如合肥市人大在2013年5月16日发布的《合肥市人大常委会及其机关自身建设的若干意见》中就有提出要积极开展科技创新、金融创新、文化繁荣、生态文明、美好乡村建设等方面的自主性立法；《宁夏回族自治区人大常委会2015年立法工作计划》中提出要有针对性地开展自主性立法；《江苏省人大常委会2018—2022年立法规划》中也提出了要着力推进自主性立法，继续完善与国家立法相配套的地方法规等等。落实到地方上，上海市可以说是典型的自主性立法的地区。根据相关统计，上海市2003年到2005年一共通过了178件地方立法。2003年通过的94件地方立法中自主性立法占立法总数高达90%；2004年的地方立法有46件，自主性立法占2004年立法总数约84%；2005年一共通过38件地方立法，自主性立法占2005年立法总数85.5%；上海市这三年的自主性立法占比十分之高，其余的地方立法都属于实施性立法。[6]时至今日，上海市的自主性立法在该市地方立法所占比例虽然有所下降，但在立法中亦处在重要的地位，如《上海市家政服务条例》、《上海市生活垃圾管理条例》等地方性法规就充分体现上海人大常委会在面对地方性事务时进行自主性地方立法。除了上海市之外，于2017年12月11日召开河北省第十二届人大常委会就决定制定地方性法规和具有法规效力的决定67部，自主性立法占比达到33.3%。2015年新修订的《中华人民共和国立法法》使设区的市拥有可制定地方性法规和地方政府规章的权利，这些市在制定地方法规规章时也体现出其自主性，如2015年到2019年6月，山东省人民代表大会常务委员会批准了设区的市制定的现行有效的地方性法规共195件，其中自主性立法占大多数。[5]从立法的内容上看，我们可以发现各地在自主性立法时制定了许多含有地方特色的法律法规，如对保护地方名胜古迹的《惠州西湖风景名胜区保护条例》、《汕头经济特区小公园开埠区保护条例》等；保护地方文化遗产方面的《泸州市白酒历史文化遗产保护和发展条例》、《阜新蒙古族自治县非物质文化遗产保护条例》等；针对环境问题的《滨州市城市绿地管理条例》、《娄底市仙女寨区域生态环境保护条例》等。自主性立法在我国地方立法中占比大，在处理诸多地方性事务中需要进行自主性立法，尤其是2015年修订后的《中华人民共和国立法法》将地方立法权扩大到设区的市，使各地的人民代表大会及其常务委员会和政府更好地发挥其积极性、主动性，并进行有目的性地、针对性的立法。自主性立法不仅满足地方在解决本地实际问题的基本需要、体现本地的地方特色，还完善了我国的立法体系。地方立法中的自主性立法存在的问题然而，地方立法中的自主性立法虽然在一定程度上完善我国的立法，但在实际中仍然存在着诸多问题。以下四点是我个人觉得地方立法中的自主性立法存在的比较大的问题。第一，存在立法质量问题。我国各地在立法时的立法质量参差不齐，一些地方在进行自主性立法时出现了大量问题，比较典型的是与上位法相抵触的问题和立法雷同。自主性立法应该遵守“不抵触原则”，即不得与宪法、法律、行政法规的具体内容相矛盾、相冲突，并在上位法尚未规定的情况下进行自主性立法来弥补法律、法规的空白处，对没有规定的条文进行立法一般是不会出现与上位法相抵触或雷同的情形的，但在一些地区仍会出现这些问题。最简单的自主性立法抵触上位法的例子便是：地方在进行自主性立法时未注意到上位法已经对某一领域制定了行政处罚，但无具体到哪一具体行为要进行处罚的规定，且该规定在实践中已经被普遍运用，此时地方进行自主性立法对该领域的某一具体行为进行行政处罚的规定，则该自主性立法违背了上位法，与上位法相抵触。[8]立法重复问题更多的体现在刚获得地方立法权的设区的市，这些设区的市在立法时缺乏相应的立法经验，在进行自主性立法借鉴、参照其他法律法规，在进行自主性立法时便容易出现篇章结构与法条表述上雷同的情况。如在篇章结构上追求与上位法或其他同位阶的法“一一对应”，将相关条文的内容进行分解、组合、调整顺序或变换语句的表述方式的办法重新表述后复制到自主性立法上，甚至以“依据国家……、省……等有关法律法规处理”等形式，隐含重复上位法等。如《菏泽市大气污染防治条例》与《山东省大气污染防治条例（2018修正）》在篇章布局结构与法条表述上几乎一致。[7]地方立法中缺乏特色和针对性的自主性立法，实质是在浪费立法资源，甚至会造成法理混乱、损害上位法的权威，无法真正体现有特色的自主性立法，更严重还不能从实际上解决地方问题。第二，缺乏自主性立法的人才。拥有高尖端的立法人才才能更好的提高立法质量，制定更好的解决地方性事务的自主性立法。一些地方缺乏高尖端的立法人才，尤其是刚获得立法权的设区的市。它们立法人手不足，有些地区的人大法工委人数甚至不足10人，而地方性事务繁杂，立法人员超负荷工作，这在一定程度上让立法人员的工作效率降低，也影响他们的积极性，所制定出来的自主性立法质量便会下降；除了立法人手不足外，立法人员结构也存在问题，如兼职委员比专职常委会委员人数多，年长的委员比年轻委员人数多，这将导致一个问题：常务委员会在进行自主性立法的工作时不能得到专门委员会的有效协助，在面对一些地方问题时不能用更新颖的角度来看待地方问题。增加拥有更加专业水平的自主性立法人才、提高自主性立法人员的专业性，才能制定出更高质量的自主性立法。第三，公众参与立法程度较低。地方立法机关在进行有目的、能正确满足地方需求的自主性立法时，除了充分了解本地的经济、文化、风俗习惯等外，最重要的一点就是要让公众能自觉地参与立法，有主人翁精神，这样才能使制定出来的自主性法律法规规章更好的贴近实际。但在现实中，自主性立法的公众参与没有相应的制度保障或者有但其规定无具体化或过于理论化，这使地方在进行自主性立法时不能更全面地保障公民、社会团体等参与立法的权利，而产生这样问题的主要原因有：一是许多立法机关在征求立法意见时所提供的公众参与立法的途径过于单一，如只在官网上发布征求意见的公告，留下立法机关的通信地址、电子邮件等基本联系方式，若是公众未能留意官网的消息，则会错过提出自己意见的机会，因此在官网上发布公告征集意见的行为并不能让公众更好的参与到立法中来；二是公众在参与自主性立法时只有参与立法草案阶段这些表层的机会，而对立法的深层方面如立法中的修改等是没有机会参与的；三是公众在提出自己的意见、参与立法时，立法机关不能及时的、全面的回应公众的问题和意见，不能与公众进行互动、协商等沟通，这在一定程度上打击了公众的参与积极性。[7]第四，自主性立法不能满足地方的实际需要或缺乏可实际操作性，这都是地方在进行自主性立法时存在的普遍问题之一。自主性立法最重要的就是制定出能具有符合地方实际、解决地方性事务的法律法规规章，这就需要自主性立法要满足地方的实际需要和具有可实际操作性的两个条件。但在事实上，仍有许多地方所制定的法规缺乏这两个条件。一些立法者在进行自主性立法时因担忧其制定的法律法规会与上位法相抵触或雷同或越权立法，便将一些地方性事务不纳入立法的规划，导致地方性事务不能得到解决，在这种情形下所制定出的法律法规等明显不能满足地方的实际需求，顾此失彼。而我国一些地区在进行自主性立法时能够满足地方的需要，但其制定的法规中不乏有对条文表达不明确、不具体，缺乏实际意义甚至在制度设计上不符合常人所知晓的规律，超前立法等，使自主性立法不能实施，缺乏实际操作性。完善我国自主性立法的建议（一）正确处理好地方与各级之间的关系正确处理好中央与地方、地方与地方立法之间的问题，是完善地方立法中的自主性立法的前提条件。对于中央与地方立法之间的问题，地方在进行自主性立法时应当同中央加强交流，相互沟通，建立健全的沟通机制，让地方在立法时能充分了解中央立法时的规划并了解未来立法方向等方面的内容，让地方在进行自主性立法时能较好的避免与上位法重复或抵触，也进一步的优化立法资源配置，减少不必要的立法资源浪费，满足地方的现实需求。对于地方与地方之间的立法问题，地方在进行自主性立法时可以适当的参考借鉴具有相似经济文化等背景的地方的自主性立法，但要依据实际情况，结合本地特色与需求，从而制定出适合本地的法律法规。（二）提高立法人才队伍的质量广纳贤才，培养一支具有专业立法知识的高尖端立法人才队伍，这是完善地方立法中的自主性立法的必要条件之一。首先要依据现实需要来合理安排立法人员并优化的结构配置；其次是要进行人才选拔，可以向社会广招具有实践经验与知识理论经验的综合型人才来满足地方自主性立法的需要；最后要进行人才培训，拓展立法人员的综合素质，使立法人员在专业知识上有所提升，丰富他们的实战经验。（三）完善立法参与机制在保障公众有序的参与自主性立法的同时，也要丰富自主性立法草案起草的主体多元化。公众都有参与立法的权利，因此，地方要丰富公众参与立法的渠道，公开更多有关立法的信息，可以依靠新媒体的力量让公众快速了解立法信息并参与其中；同时要完善各项参与机制，提高公众参与立法的积极性。同时，地方人大及其常委会可以建立一套立项和草案可行性评估机制，聘请专家、学者、人大代表和利益相关群体发表评估意见，形成一个相对中立的、公正的评估结论，避免部门利益的干扰，在立项和起草阶段就把条件不成熟或者立法空间有限而不宜制定的法规排除出立法程序，剔除那些“为了立法而立法”、没有解决地方实际问题或者解决方案不成熟、利益协调不下来，目的仅仅为层层转发，主要靠重复上位法内容的法规案。提高立法的效率，同时也增加自主性立法起草的渠道，在一定程度上能避免部门利益化的情形。（四）立法应具有实操性地方在提出一项立法规划时最重要的一点就是要有立法的必要性，这也是自主性立法制定之后能否在本地区具有实际操作性的核心要点。在进行规划时应当多方咨询立法意