二倍工资罚则在事实劳动关系中的适用研究

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摘要为了改善用工无订立书面劳动合同的局面，《中华人民共和国劳动合同法》于2012年修正，针对不订立书面劳动合同的法律规则，第八十二条款有如下的规定：从用工日算起，如果用人单位在超过一个月但不满一年的时间之内没有和劳务人员签订书面劳动合同，规定用人单位要赋予务工人员两倍的工资。如果用人单位不遵守法规不与劳动人员签订合同的，从订立无固定期限劳动之日开始就要为务工人员支付两倍的工资。之所以实行两倍的处罚，主要的原因在于确保劳资双方之间的权利得到保障，并且履行应尽的义务，基本扼杀事实劳动关系。合同的签订是对劳动者权益的最好保障。尽管此则惩罚制度对于用人单位的违法行为有一定的约束力，但是也存在较多弊端，没有考虑到劳动者所应尽的义务。这种二倍工资罚的措施虽然能对用人单位不与劳动人员签订合同的行为有所管制，但是在立法方面却有较多问题。本篇论文在分析大量案例的前提之下，积极探讨此项制度在事实劳动关系中的适用性以及利弊之处。关键词：二倍工资劳动合同法事实劳动关系书面劳动合同ABSTRACTThelaborcontractlawofthePeople'sRepublicofChinawasamendedin2012inordertoimprovethesituationthatnowrittenlaborcontracthasbeenconcludedfortheuseoflabor.Theprovisionsofarticle82areasfollows:Fromcalculatingworkingday,ifemployersdonotsignwrittenlaborcontractwithlaborpersonswithinmorethanamonthbutlessthanayear,thelegalruleregulatesthatemployersshouldendueworkersdoublesalary.Iftheemployingunitsdonotcomplywithlawsandregulationsandevendoesnotsignacontractwiththeworkers,eventuallyitshallpaytwicethesalaryfortheworkersfromthedateofsigningtheopen-endedlaborcontract.Themainreasonforthedoublepenaltyistoensurethattherightsbetweenlaborandcapitalareguaranteed,andtoperformtheirdueobligations,basicallykillingtheFactuallaborrelations.Thebestwaytoprotectlaborer'srightsandinterestsissigningawrittenlaborcontract.Althoughthispunishmentsystemhascertainbindingforcetotheillegalbehaviorofunitofchooseandemploypersons,butalsohasmoremalpractice,didnotconsidertheobligationthatlaborerplaceshoulddo.Althoughthiskindofmeasureofdoublesalarypenaltycancontrolthebehaviorthatunitofchooseandemploypersonsdoesnotsignacontractwithlaborpersonnelsomewhat,buttherearemoreproblemsinlegislationaspecthowever.Underthepremiseofanalyzingalotofcases,thisarticlewilldiscusstheapplicabilityandadvantagesanddisadvantagesofthissysteminfactuallaborrelations.Keywords:DoublesalaryLaborcontractlawFactuallaborrelationsWrittenlaborcontract目录TOC\o"1-3"\h\u31406一、引言 112066二、二倍工资罚则的概念 17471（一）二倍工资罚则的概念与性质 130270（二）二倍工资罚则的立法目的 230151三、二倍工资罚则所规定的事实劳动关系 31905（一）事实劳动关系的概念 316084（二）事实劳动关系的构成要件 423986（三）事实劳动关系的认定 41141四、二倍工资罚则在事实劳动关系适用中存在的问题分析 414919（一）分析二倍工资罚则在事实劳动关系中的过错归责问题 4718（二）分析二倍工资的计算期间问题 79839（三）分析二倍工资的计算基数问题 74244（四）分析二倍工资的仲裁时效问题 812903（六）分析二倍工资在事实劳动关系中的争议 998（七）分析二倍工资罚则的缺陷 1029366七、二倍工资罚则的完善 1018589（一）明确区分劳资双方的法定义务 1029866（二）明确二倍工资的免责事由 1019116参考文献 129063致谢 13二倍工资罚则在事实劳动关系中的适用研究一、引言随着我国市场经济的日益增长，用工需求也不断增加。但如今，大量的用人单位不及时的和劳务者签订书面以及无固定期限的劳动合同，使得劳动人员请求用人单位赔付两倍的工资，此种不良的社会现象层出不穷。本文将以我国的相关法律法规作为研究基础，针对二倍工资的惩罚机制实际的运用问题展开讨论和分析，旨在构建一个和谐稳定的社会劳动关系，保护当事人的权利和义务，督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。本文从事实劳动关系中所发生的案例着手，从法律着手，着重探讨《中华人民共和国劳动合同法》第82条中的相关规定，旨在探讨二倍工资惩罚的定义，和实行立法的目的。深入探讨与分析二倍工资罚则的立法意义，使劳动者了解和知悉自己的劳动权利，降低维权成本。也侧面研究该惩罚制度所存在的利弊，所适用的对象与仲裁时效等。二、二倍工资罚则的概念（一）二倍工资罚则的概念与性质二倍工资罚则简称为二倍工资，根据我国相关法律规定，此定义指的是按照我国的劳动合同制度，依法保护劳动者的合法权益，对不及时和劳务人员签订书面劳动合同的行为予以二倍工资的惩罚。具体包括劳动人员在入职之后没有与其签订合同，还有合同期限已满但是没有续签，或者没有订立无固定期限劳动合同这三种主要类型。[1]由上述概念分析可知，二倍工资罚则具备以下的几个法律特性。1.二倍工资罚则是一种惩罚性赔偿。对二倍工资罚则概念进行阐述，该法则就是指用人单位不予以劳动人员正当的权益保护，不和其签订劳务合同而被要求承担两倍工资的制度。中国劳动人民的合法权益受到了《中华人民共和国劳动法》等法律的有效保护，在促进联合调整劳资关系，促进社会经济发展的进步和稳定并且维护劳务制度等有极大的作用。劳动者在用工关系当中始终处于弱势，掌控局面的是用人单位，因此在实际劳动中，会频繁出现用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的现象，这种做法严重的违背了我国的劳务法，对劳动者原有的权利是一种无形的损害，并且与我国所推崇的合法，公平等原则严重不符。所以，在《劳动合同法》审议过程中，全国人大委员会提出了自己的意见。认定只要付出了劳动力，尽管只工作一个月，也有权利领工资，[2]倘若实际上的劳动关系已经满一个月但是却没有及时和劳务人员签订书面劳动合同，那么按照规则，就必要要支付给劳务人员两倍的工资。2.二倍工资中的“工资”并非劳动者付出劳动所得的对价，不属于劳动报酬的组成部分。二倍工资不是劳动者的劳动力付出所得，与劳动报酬相比，二倍工资大有不同。劳动者获得这两项报酬的起因是不一致的，二倍工资是因为用人单位没有及时和劳务人员签订劳动合同所得，而劳务报酬是劳动者本身的辛苦所得。是劳动者自身创造出的劳动价值。[3]二倍工资罚则主要用来惩罚用人单位，因为与劳动人员签订书面劳动合同是法律所规定的，用人单位必须要严格执行。（二）二倍工资罚则的立法目的之所以要实行二倍工资罚则，主要就是想要达到督促用人单位及时和劳务人员签订书面劳动合同的目的。据《中华人民共和国劳动法》第七条所示，从劳务人员在用人单位工作之日算起，即两者之间建立了劳务关系时，就必须要签订书面劳动合同。但在实践中，仍存在着许多劳资双方无书面合同、口头建议劳动关系的行为，导致劳动合同签订率较低，劳资双方权利义务无法明确。《<中华人民共和国劳动合同法（草案）>修改情况的汇报》中有相关表述，部分常委认为可以采取制度设计的方式解决不签订书面劳动合同的问题。在结合实际的情况下，将双方往签订劳动合同的方向上指引。之后，我国《劳动合同法》中第八十二条得到了明确的修改。报告的明确目的是明确实行二倍工资的目的并不是给予劳动者损害的赔偿金，而是鼓励，促使从报告中可以看出，当初的立法初衷是引导双方订立书面用人单位及时和劳务人员签订书面劳动合同。以利益的调整为基础，引导双方签订合同。[1]对于这种侵犯劳动者合法权益的违法行为，法律、法规制定用人单位支付二倍工资的惩罚手段，除了惩罚违法行为、保障合法权益外，它本身又具有重要的引导功能。二倍工资罚则所规定的事实劳动关系(一)事实劳动关系的概念事实劳动关系可被列为一个专业的法律术语。可以同时指三种劳务关系，分别是口头达成的雇佣关系，签订无效书面合同的雇佣关系或者没有签订书面劳动合同的雇佣关系。无签订书面劳动合同有以下三种主要类型。第一种是本可以进行劳动合同的签订，但是因为用人单位的懈怠等原因导致合同签约失败。第二种是劳务合同用其他形式的合同替代，比如在入职之后所填写的简易劳动合同；第三种则是在劳务人员的合约到期之后，没有继续续约，但是劳动者依然在单位工作。我国《中华人民共和国劳动法》第十八条规定中针对无效劳动合同有以下解释。该种形式下的劳动合同签订，主要有以下两种可能的情况。一种为与相关法律法规下规定签订的劳动合同不符，另外一种则是违反法律的劳务合同。在我国《中华人民共和国劳动合法》中第二十六条有如下的规定。主要涉猎到三种常见的情况。一，在强烈的威胁，恐吓或者乘其不备的情况下与对方签订喝同，导致一方当事人完全不情愿。二，用人单位将自己所应该承担的法律责任和法律排除。三，不尊重相关法律法规的强制性规定。[4]我国的现行法律规定了事实劳动关系。该种劳动关系是合法合理的劳动关系。实行的主要目的是进一步扩大劳动保护的范围，保护劳动者的合法权益。倘若劳动者具有事实劳动关系，即使没有签订书面的劳务合同，当自身受到了权益的侵犯时，也能利用法律手段维护自己。事实劳动关系的构成要件我国现有的法律当中并没有涉及到事实劳动关系的组成要素，2005，在我国的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有相关规定，认为事实劳动关系包括以下几点[5]：无论是用人单位，还是劳动者，他们都同时具备法律所规定的主体资格，但是已经退休不工作只享受国家待遇，学生或者没在中国获取就业资格的外国人，就无法形成这种劳务关系。劳动者的劳动必然要是其用人单位业务的组成环节之一，有一定的劳动行为。用人单位依法制定的对劳务人员的管理措施是生效的，凡是在用人单位工作的劳务人员必须要遵从相关规定的安排。两者之间是一种从属性关系[3]；对于劳动者的劳动行为，用人单位要给予劳务人员相应的报酬，这是一种有偿性给付的关系。事实劳动关系的认定按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第二条相关规定，可以通过提供自己的工作证明，考勤记录，面试通知，以及报名招聘表等多个信资料来自证明自己和用人单位之间是存在事实劳务关系的。例如，2016年华昌铝厂与赫某劳动争议一案，郝某将能够出示证明自己的在岗的任何证据，譬如上岗证，饭卡，工作服等，上岗证上明确的写明姓名，所在的部门以及承担的工作等各项信息，并且还有华昌铝厂人事处的公章，则足以证实存在事实劳动关系[5]。四、二倍工资罚则在事实劳动关系适用中存在的问题分析（一）分析二倍工资罚则在事实劳动关系中的过错归责问题依据我国的《民法通则》，将民事责任划分为过错责任原则、无过错原则以及公平性原则。[6]二倍工资罚则的实行是一种倾倒性的保护措施，然而，用人单位没有和劳务人员及时的签订书面劳动合同是否归因于用人单位，以下参照法律、法规与各地方法院对二倍工资的意见进行讨论：1、用人单位的过错归责根据我国《劳动合同法》第十条“订立书面劳动合同”、第八十二条“不订立书面劳动合同的法律责任”，以下的几种情况是因为用人单位存在问题而导致其最终需要支付二倍的工资。例如在劳务人员工作一个多月但却始终没有签订书面劳动合约，或者用人单位不遵守法律，不同劳动者签订无固定期限劳动合同。司法实践中，当合同到期之后，仍旧继续让劳务人员工作，或用人单位将合同丢失等情形都可使用二倍工资罚则来解决问题。其中，实习协议到期仍继续用工的情况十分特别。[7]长沙市岳麓区人民法院审理湖南瑞翼能源股份有限公司与李乾春劳动争议一案中，认为实习协议书期满后被告李乾春已获得学校的毕业证书，同时获得形成劳动关系的主体资格；用人单位未与被告签订书面劳动合同，仍继续用工并支付薪酬，双方确实存在事实劳动关系，应当支付被告二倍工资。未及时与劳动者签订书面劳动合同的用人单位是缺乏对法律的认知和熟悉，当发现要支付二倍工资的风险时，通常想要劳动者和其签订“倒签”书面劳动合同。签订该合同的劳务人员在向用人单位要二倍的工资时，会因为核实不了而得不到劳动仲裁机构、人民法院的支持。2、劳动者的过错归责我国的《劳动合同法》，实行的主要目的并不是想要劳动者在用人单位没有和其签订劳动合同的情况之下就获得了两倍的工资。自我国《劳动合同法》的推出，依旧无法提高劳动合同的签订率。事实上，不签订书面劳动合同的过错方其中也不乏劳动者个人。江苏省高级人民法院在审理朱志良与南通市崇川物业管理有限公司劳动争议再审复查与审判监督一案]中，被告崇川物业管理有限公司出示书面通知，证明原告朱志良多次拒签劳动合同，我国的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中第六条显示：如果用人单位从劳务人员在入职工作之后，已经超过了一个月但是未满一年还不和其签订劳务合同，将应劳动合同法的第八十二条作为依据，每个月向劳务者提供两倍的工资。如果是劳动者拒绝和用人单位签订劳动合同，则用人单位有停止其劳动的权利，并且按照劳动合同法第四十七条的规定来支付经济补偿”。基于公平公正的原则，倘若没有签订劳务合同的原因归咎于劳务人员一方，那么就可以不再实行二倍工资罚则。而劳务人员之所以拒绝签订劳务合同的主要原因就在于认为趁机获得双倍的工资是一个很好的机会。不愿意缴纳社会保险费用或是不想受劳动合同束缚[8]。3、用人单位的举证责任与劳动者按时签订书面劳务合同是法律所规定的，是用人单位所必须要承担的一次，如果劳动者拒绝签订合同，用人单位是需要负一定责任的。《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号》第二条规定中规定，“用人单位可以用支付凭证记录，各项社会费用交纳记录单，劳动人员在招聘初期所填写的登记表，以及考勤记录等多项证据来作为举证的资料。本条法律实行的主要目的就是要切实保障用人单位的利益不受侵犯，避免劳务人员随意的捏造入职的时间，最终使得自己企业的利益受损，避免二倍工资法则的乱用和错用。《劳动争议调解仲裁法》以及《劳动合同法》若干问题的指导意见》于2008年发布，法律条款中做出了明确的规定，如果用人单位能够出示充分的证据证明其没有和劳动者签订合同的原因，那么责任方就在劳动者身上。此时，用人单位是不需要向劳动者提供二倍工资的。二倍工资罚则秉着司法执行人人公正、平等，实事求是的原则，给予用人单位免责的机会。（二）分析二倍工资的计算期间问题1、自用工起已满一年未与劳动者签订书面劳动合同的根据《浙江省高院关于审理劳动争议案件的解答汇总》以及我国劳务法相关规定，如果没有及时签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同，即用人单位在劳务人员工作了满一年的情况之下，仍旧没有和他签订劳动合同，这样的劳动关系就会被视为劳资双方已经订立无固定期限劳动合同。用人单位不但要补签合同，同时还要向劳务人员付两倍的劳务工资。另外，我国的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条中也有显示，“自用之日起满一个月的次日至满一年的当日”计算，实行两倍工资原则的最长时间不能对于一年，大致为11个月。这种计算期间属于法律学者所说的“整体计算时效”[9]。2、自用工起不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的在实际观察中，有部分用人单位已经认识到了事情的严重性，所以，发现该问题之后，就和劳务人员及时的补签了劳务合同，避免自己的经济受到了损失。然而在我国《浙江省高院关于审理劳动争议案件的解答汇总》中详细说明如果用人单位没有签订合同的时间已经超过可一个月，即使是补签了合同，用人单位应要同样付两倍的工资。最长的时间也不能超过一年，属于“逐日计算时效”[10]。3、用人单位不依法与劳动者签订无固定劳动期限合同的北京市高级人民法院就对该情形做出了讨论，如果用人单位不按照《劳动合同法》操作，不和劳动者签订无固定劳动期限合同的，要同样支付两倍的工资。这个工资的起点应该在劳动合同期满的次日，具体的结算时间为劳资双方实际补订无固定期限劳动合同的前一天。（三）分析二倍工资的计算基数问题二倍工资的组成应当是一倍的“工资”加上一倍的“惩罚性赔偿金”。至于，一倍的“工资”到底是否包括加班费、提成、津贴等劳动报酬法律法规没有明确的规定，所以各地方高院对该问题持有的意见异同。广东省等高级人民法院[11]都对实行的两倍工资计算基数以及劳动者所应得的加班费予以同意，基本的工资是劳动者应得的，另外，其他类别的工资，例如职务工资、工龄工资等都要按照月付的方式进行。江西省、江苏省高级法院一致同意将劳动者的基本工资作为基数，另外的一些加班费，年终奖等将被划分为全部的工资中。四川省的划分方式是将劳动者所应得的工资作为基数，总体工资是其二倍。上海市则是双方约定的工资为二倍工资的计算基数，按月计算工资。（四）分析二倍工资的仲裁时效问题劳动争议仲裁时效指的是当劳资的双方当事人发生了纠纷时，可以在规定的期限之内向劳动仲裁机构提出书面申请，从而起到保护自身合法权益的作用。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中的相关条款，劳动争议仲裁的实现的起点应该从当事人了解到自身的权利受到损害的那一天算起，最长的申请期限为一年的时间。二倍工资所增加的一倍工资就是一种惩罚性的赔偿。申请二倍工资仲裁的最长时间为一年的期限。劳动者向用人单位寻求二倍工资是因为没有签订劳动合同算得上一种持续的状态。所以实际在给付工资时不能超过十二个月的时间。（六）分析二倍工资在事实劳动关系中的争议1、分析对于劳动者所处岗位的争议每一个合格的用人单位必须要和劳动者及时的签订劳务合同，这是其应该履行的义务，一旦违法就必定会得到法律的惩治。对于是否每个劳动者都适用二倍工资罚则，法律法规对此做出了不同的规定。高级管理人员组成一般是经理、副经理、财务部门，法务以及人事等部门。针对二倍工资罚则是否适用高级的管理人员这一话题备受争议正反两方的意见具有争议性。北京市高级人民法院对此提出意见是管理人员履行《劳动合同法》中第八十二条的规定亦或是有证据证明用人单位拒签，此时该项举措是可以实行的。然而，深圳市中级人民法院[12]认为人事部门的负责人也是劳动者，依据法律规范应一体适用的原则，不能因为其职责是与其他劳动者签订书面劳动合同，而忽视他们的应有的合法权益。用人单位无实质证据证明提示人事部负责人签订书面劳动合同的或者免责的情形，则不能免责。用人单位需要及时和其他的部门进行商谈，找人事部门的负责人进行合同的签订，签好的书面合同要将其另行存放，如果没有签订书面劳动合同应该归咎于用人单位，必须按照规定进行惩罚。2、分析二倍工资是否属于劳动报酬的争议究竟二倍工资是否隶属于劳动报酬，北京市高级人民法院给出了自己的观点。相关的法律条款中明确规定二倍工资中的比原工资高出一倍的报酬不被列入到劳动报酬当中，然而其他地区的高级法院也缺少明文的规定说明这一倍的工资不属于劳动报酬，然而，在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中明确二倍工资的总仲裁期限为一年时间，所以不属于特殊的追诉工资时期，所以，二倍工资并不是劳动报酬。3、分析简易劳动合同是否能免除二倍工资惩罚的争议众多用人单位为了逃避惩罚，避免损失，妄想以入职登记表为简易劳动合同免除法律责任。尽管我国《劳动合同法》中不存在统一的书面劳动合同文本，但是依据广东省高级人民法院对佛山市鑫牛家具有限公司与杨胜明劳动争议一案作出的（2019）粤民申2301号民事判决书，简易合同不具备我国《劳动合同法》第十七条中规定的必备条款，从形式上、实质上看都不属于书面劳动合同，故鑫牛家具有限公司应当支付杨胜明二倍工资。简易劳动合同不具备或者不完全具备法定的必备条款和约定条款，严重者连用人单位的签名或者盖章等都没有，将劳动合同做的极其简易。所以，用人单位一定要及时的履行好自己的义务，和劳务者签订书面劳动合同，在保障劳动人员合法权益的同时，避免自己的经济受到不必要额损失，同时也能大幅度地减少劳动争议。（七）分析二倍工资罚则的缺陷许多学者认为二倍工资罚则是具有瑕疵的惩罚性赔偿，站在立法的角度，不允许用人单位在主观上犯错，也不对劳务人员因为没有和用人单位签订合同而造成损失。凡是满足了从工作之日算起，在一个月之内还没签订劳务合同的，用人单位就要担负两倍的工资。[9]二倍工资罚则过度地将用人单位的职责放大了，同时也加重了用人单位的法律义务，而忽视了劳动者应有的协助义务。在司法实践中，用人单位经常苦于无法出具有力的证据证明过错在于劳动者，所以，法学界学者指出二倍工资罚则是一种倾向劳动者的惩罚制度。七、二倍工资罚则的完善（一）明确区分劳资双方的法定义务劳动合同的签订无异于一般合同的签署，《劳动合同法》第十六条清晰的指出劳动合同文本的制订和盖印公章是用工方的职责，确认与签字是劳务方所承担的。由此，我们可以说签订劳动合同是劳资双方的共同行为[12]，缺一不可。二倍工资罚则侧重用人单位应当依时、积极履行其义务，反之疏忽了劳务人员相应的配合义务。在现实司法实践中，并无明文规定劳务者必须积极配合、协助签署书面劳动合同，二倍工资的规定就会被视为压迫用工者的条款，与法律平等、自愿的原则相悖。立法者若完善二