程序性构成要件要素概念的提倡

程序性构成要件要素概念的提倡

作者：

卢勤忠

作者简介：

卢勤忠（1965-）,男，浙江上虞人，华东政法大学法律学

院教授，博士生导师。上海200042

原文出处：

法律科学（西北政法大学学报）

内容提要：

程序性构成要件要素是指刑法中规定的作为构成要件的有

关程序性要素。它具有二次性和后续性的特征，必须是法

定的构成要件要素。发生犯罪的特定时空条件，行政处

罚、行政许可和告诉才处理等刑法中纯程序性规定不属于

程序性构成要件要素。程序性构成要件要素类似于国外刑

法中的“客观处罚条件”。在司法适用中，程序性构成要

件要素要注意隐性的程序性构成要件要素、合法实施及证

据证明问题。在立法改进上，不必要的程序性构成要件要

素应该取消，个别犯罪可通过准确归位避免程序性构成要

件要素的设置困境，部分法定犯可考虑增添程序性构成要

件要素。

期刊代号：D414

分类名称：刑事法学

复印期号：2017年03期

关键词：

程序性构成要件要素隐性要素客观处罚条件

中图分类号：DF611文献标识码:A文章编号：1674-5205(2016)06-0062-

(010)

刑法是一种实体法，因此，理论上一般认为，刑法上的犯罪构成要件均是实体

要素，刑法理论上的研究也通常是关注实体问题。然而，在刑法的犯罪构成要件

中，并不缺乏程序性构成要件要素(以下简称"程序性要素")，这种程序性要素的设

置与罪刑法定原则有何关系、如何实施及怎样改进在刑法理论上几乎少有人探讨，

笔者欲对此问题作一分析，以求教于学界同仁。

一、程序性要素的提出

(一)何为程序性要素及研究价值

概念是反映对象的本质属性的思维形式，反映了事物的基本特征。所谓程序性

要素是与实体性要件要素相对应的概念，笔者查阅有关资料，现行的法学期刊数据

库付之阙如，但这并不影响对此概念的理解。刑法中的构成要件是由具体要素组成

的。组成构成要件的要素就是犯罪构成要件要素。因此，所谓程序性要素是指刑法

中规定的有关程序性的作为构成要件的要素。

刑法上构成要件的功能是为了给一个行为提供是否构成犯罪的评价标准。行为

符合犯罪构成要件，就成立犯罪。行为是构成要件的核心。无论是行为对象、行为

主体还是行为结果、行为过错均离不开行为的要素。而行为又是行为人的行为，行

为人在具备责任能力的条件下选择实施犯罪行为就是其负担刑事责任的依据。因

此，实体法上的构成要件通常主要是考察行为人的因素。如就故意杀人罪而言，只

要考察行为人行为实施完毕后是否符合故意杀人罪的构成要件即可。如果行为符

合，就可论以故意杀人罪，无须考虑其他程序因素。但是，有的犯罪，仅仅根据行

为人的因素难以单独判断其是否构成犯罪，必须结合程序性要素才能得出结论，如

拒不支付劳动报酬罪和恶意透支型信用卡诈骗罪即是。《刑法》第276条规定：

"以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳

动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有

期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期

徒刑，并处罚金。"该罪中行为人的行为构成犯罪必须具备"经政府有关部门责令

支付仍不支付"的条件，仅仅是逃避支付劳动者的劳动报酬，即使数额较大，还不

能认为行为已构成犯罪。其中的“经政府有关部门责令支付"就属于程序性要件。

如果无政府有关部门的责令支付程序，我们不能作出行为构成犯罪的结论。因此，

"政府有关部门的责令支付"程序是犯罪构成要件中不可或缺的一个要件。但这种

要件是否具备并不单纯取决于行为人，而完全依赖于政府有关部门的行为。再如

《刑法》第196条第2款规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规

定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。此条文中"经

发卡银行催收"是程序性要素。如果银行不经过催收程序，仅仅有恶意透支行为，

还不能构成犯罪。因此，程序性要素是指刑法的犯罪构成要件中具有程序性特征的

要素。

我国现有刑法理论通常将犯罪构成要件要素分为：记述构成要件要素与规范构

成要件要素；积极构成要件要素与消极构成要件要素；成文构成要件要素与不成文

构成要件要素；真正的构成要件要素与表面的构成要件要素；共同的构成要件要素

与非共同的构成要件要素；主观的构成要件要素与客观的构成要件要素。张明楷教

授专门著有《犯罪构成体系与构成要件要素》一书，其中也论及构成要件要素的分

类问题，⑴但未涉及程序性要素这一概念，也没有将其作为其中的一类加以研究。

笔者认为，程序性要素在我国刑法中客观存在，并且还相当重要，但理论研究

上的空白，不能不说是一种遗憾，展开程序性要素的理论研究有重要意义。程序性

要素概念的提出，将会对我国刑法理论上犯罪构成要件理论有重要影响。因为我国

的刑法学界对于犯罪构成理论的关注目前比较偏重于是“四要件"还是"三阶层"

何者为优的问题，而对于构成要件要素似乎难以有深入的突破。可以说，"四要

件"或"三阶层”的构成体系争议是关乎改革走向的宏观设计，而构成要件要素是

组成体系的微观制作。我们不仅要探寻宏观改革走向，也要重视微观层面的精雕细

琢。程序性要素就是对犯罪构成理论在微观层面研究的推进。它是一个全新的概

念，其启示作用在于：构成要件要素并不只是实体要素，还有程序要素。程序性问

题自始至终都贯穿在刑法实体法中。这或许也是刑事一体化的一种表现形式。

从实践层面来看，程序性要素的正确运作是贯彻罪刑法定原则的重要内容。司

法实践中实体要素的认定和理解发生争议是普遍的和常态的，但这并不能说，程序

性要素问题不突出。解决程序性要素困惑也是司法实践的需求。如恶意透支型信用

卡诈骗罪中，如何认定"发卡银行催收”在司法实践中争议较大。在拒不支付劳动

报酬罪中，如何确定"经政府有关部门责令支付”也有不同认识。程序性要素对于

某一罪的构成所起的作用不比实体性构成要件要素来得小，特别是这种要素并非单

纯依赖法条的明确就可以做到罪刑法定的真正实施，而需要后续的程序行为配合。

这种程序行为是不确定的，它不以被告人的意志为转移（被告人缺乏预测可能性）。后

续程序行为的不当实施却要由被告承担相应的刑事责任，这对被告来说是不公正

的，也破坏了罪刑法定原则。因此，笔者认为，刑法理论上极有必要重视程序性要

素的探析。

（二）程序性要素的认定标准及条文梳理

1.程序性要素的认定标准

从刑法规定情况看，实体性要素应该是占绝大多数的。如故意杀人罪、故意伤

害罪、强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪等犯罪是不存在程序性要素的。因为被告

人一旦实施这些行为，从其社会危害性看，即足以受到刑事制裁。而对有些犯罪，

立法者为了限制处罚范围，则设置了程序性构成要件要素，这种立法例在刑法中也

为数不少。如何判断某要素为程序性要素?笔者认为，作为刑法上的程序性要素应该

具备以下特征：（1）二次性和后续性。刑法上的构成要件要素是构成犯罪的具体条

件，具有限定处罚范围的功能。程序性要素往往是在行为人实施第一次不当或违法

行为（可以是作为或不作为）后，立法者并不认为即可构成犯罪，而是再给予行为人一

次机会，敦促其改正错误，弥补前一行为的危害，从而不予处罚。这也是刑法谦抑

性的具体体现。因为刑法不是万能的，刑罚的作用是有限的。刑法是保障法、后盾

法。正如刑法学之父贝卡利亚所说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严

酷性，而是刑罚的必定性。"0如恶意透支中，持卡人虽然实施第一次恶意透支行

为是违法的，但立法者并不认为即构成信用卡诈骗罪，而是通过催收的方式，再给

予行为人一次机会，敦促还款。只要其归还了透支款项就不作为犯罪处理。如果仍

不归还，方可入罪。因此，程序性要素具有二次性和后续性的特征。（2）程序性。所

谓"程序"，即是一个过程，因此，这种犯罪不可能属于像故意杀人罪一样的即成

犯。但它也区别于持续犯。因为持续犯的行为是一个单一的实体行为。这种行为过

程不是程序。如非法拘禁罪的持续拘禁过程是一个实体行为，不是程序性行为。（3）

法定性。程序性要素与其他实体性要素都是由刑法所规定的要素，似乎强调"法定

性"意义不大。或者说，法定性不能算是其特点，因为所谓的“特点"人们往往认

为是其本身独有的才能称为“特点"。但是，笔者认为，"特点"可以是一种事物

本身独有的，也可以是一类事物所独有的。从一类事物上讲的特点，我们也称为共

同的特点，它是区别于其他类事物而言具有的特点。但一类事物的共同特点，从一

个事物看，就不具有独特性了，也就不是特点了。因此，"特点"是否具备是从不

同角度来考察的。就程序性要素而言，笔者之所以要讲“法定性”的特点，是因

为，程序性要素必须由刑法明确规定，不能通过司法解释随意增添，特别是下文将

提及的隐性的（默示的）程序性要素与此密切相关。如果在我们的司法解释中随意增加

或减少程序性构成要素，是有可能违背罪刑法定原则的。

2.程序性要素的条文梳理

笔者认为，根据刑法条文是否明文规定的标准，程序性要素可以有显性的（明示

的）和隐性的（默示的）的两类。由于隐性的要素问题在后文将作为一个争议的论题来

讨论和展开，在此,先梳理一下我国现有的刑法条文中的显性程序性要素。这些显

性的程序性要素除前述所提的信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪两个犯罪条文

外，其他的还有：

《刑法》第139条消防责任事故罪规定："违反消防管理法规，经消防监督机

构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处3年以下

有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。"其中，

"经消防监督机构通知采取改正措施”是构成该罪的必经程序，属于程序性要素。

《刑法》第201条（逃税罪）第4款规定："经税务机关依法下达追缴通知后，

补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任"旦是，5年内

因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。"其

中，"税务机关依法下达追缴通知”是构成该罪的必经程序，属于程序性要素。

《刑法》第286条拒不履行信息网络安全管理义务罪规定："网络服务提供者

不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措

施而拒不改正，有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或

者单处罚金：（1）致使违法信息大量传播的；（2）致使用户信息泄露，造成严重后果

的；（3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（4）有其他严重情节的。"其中，"监

管部门责令采取改正措施”是构成该罪的必经程序,属于程序性要素。

《刑法》第330条妨害传染病防治罪规定："违反传染病防治法的规定，有下

列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或

者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑：Q）供水单位供应的饮用

水不符合国家规定的卫生标准的；（2）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传

染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（3）准许或者纵容传染病病

人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该

传染病扩散的工作的；（4）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控

制措施的。"该罪中，"卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污

水、污物、粪便进行消毒处理的"和"卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预

防、控制措施"是构成该罪的其中两项选择性的程序要求，属于程序性要素。

《刑法》第395条第1款巨额财产来源不明罪规定："国家工作人员的财产、

支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说

明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役。"其中，"责

令该国家工作人员说明来源"是构成该罪的必经程序,属于程序性要素。

（三）不属于程序性要素的几种情形

1.发生犯罪的特定时空要求，只是纯粹的客观事实，不是程序性要素

如《刑法》第256条规定的破坏选举罪，要求发生于"选举各级人民代表和国

家机关领导人时"；《刑法》第277条第3款规定的妨害红十字会工作人员依法履

行职责构成妨害公务罪的，要求发生"在自然灾害和突发事件中"；《刑法》第

362条规定的服务业人员构成窝藏、包庇罪要求发生在"公安机关查处卖淫、嫖娼

活动时"；《刑法》第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，要求发生

在"接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报

时"；《刑法》第429条规定的拒不救援友邻部队罪要求发生于"战场上明知友邻

部队处境危急请求救援，能救援而不救援"时；《刑法》第245条规定的战时拒不

救治伤病军人罪，要求发生于"战时在救护治疗职位上,有条件救治而拒不救治危

重伤病军人时。上述这些特定时空要求，按德日刑法理论，只是纯粹的客观事实，

不属于构成要件的范围，但由于我国刑法在构成理论上的特殊性，刑法规定的内容

必然是构成要件要素，所以，上述时空条件仍可看作是实体性要件要素。

2.刑法条文中规定的“行政处罚"或"行政许可"不是程序性要素

程序性要素的特点是，立法机关为限制处罚范围给予被告人一次出罪的机会，

即在有关机关或他人提出某种程序性要求时，被告人仍不作为，从而失去了出罪的

机会，表明其主观恶性较大，需要予以刑事制裁。而被告人曾经受过“行政处罚"

并不是有关机关给予其一次出罪机会，如《刑法》第201条逃税罪中规定，"5年

内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外"，

其中"税务机关给予2次以上行政处罚"不是程序性要素。因为“行政处罚”是在

被告人实施犯罪行为前就已经具备的，不存在被告人不作为的问题。

另外，在我国刑法中，有不少法定犯的条文往往规定了"行政许可”的内容，

但这些“行政许可"并不属于程序性要素。如《刑法》第154条规定："下列走私

行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第153条的规定定罪处罚：Q）未经海关

许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原

材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的；（2）未经海关许可并且

未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利

的。"根据《刑法》第174条规定，"未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业

银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金

融机构的"，构成擅自设立金融机构罪。根据《刑法》第179条规定，"未经国家

有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者

有其他严重情节的"，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。根据《刑法》第

339条第2款规定，"未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原

料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康

的"，构成擅自进口固体废物罪。根据《刑法》第343条第1款规定，"违反矿产

资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济

具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采

的特定矿种，情节严重的"，构成^法采矿罪。上述这些犯罪均是在未取得"行政

许可”的情况下构成的，一旦行为人取得相关的“行政许可”就不会构成犯罪。但

这些"行政许可"并不能看成是程序性要素。确实行政许可有一个行政相对人（行为

人）提出申请，行政机关作出决定的程序，但这种程序是由行为人主动提出的，而在

程序性要素中，行为人往往是被动的一方，即受行政机关的责令而不作为，两者明

显不同。

3."告诉才处理"及刑罚执行程序，不是程序性要素

我国刑法对侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪等5种犯

罪特别规定为属于"告诉才处理"的犯罪。但"告诉才处理"的规定，并不是程序

性要素。它只是被害人选择是否追诉的处分行为，不影响犯罪的构成。程序性要素

是行为直接构成犯罪的要素，并非构成犯罪以外的刑事诉讼程序规定。在上述5种

犯罪中，一旦行为人的行为构成犯罪，即使被害人不告诉，在刑法上也不能否认其

犯罪性。在"告诉才处理"的犯罪中，有些条款的规定（如《刑法修正案（九）》第16

条规定，通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证

据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助）,更是纯粹的刑事诉讼程序规

定，显见不属于程序性要素。因为程序性要素必须是构成犯罪的一种要素，是属于

实体法中的程序性要素。实体法中的这种刑事诉讼程序规定，只是为了保障被害人

更好地行使程序处分权而已，不会影响到犯罪的构成。

另外，我国刑法有些条文对于刑罚的执行程序作出了规定，如《开!1法》第212

条规定，犯本节第201条至第205条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行

前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款.该规定只是执行财产刑中

税收优先的规定，不是实体性的构成要素，因此，不属于程序性要素。

（四）程序性要素是一种类似于大陆法中的客观处罚条件

大陆法系国家通行的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性。构成要

件符合性的实质是要求行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的基本框架或者模式，

违法性的实质是要求行为必须具有客观危害，有责性的实质是要求行为人具有主观

恶性。但是，在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责性时，并不

能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。换言之，虽然成立

犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不

仅取决于才巳罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事

由或条件称为客观处罚条件。［3］如根据日本刑法通说，某些情况虽属于实体刑法上

的刑罚要件，但并不隶属于"犯罪”概念，并称之为客观的处罚条件。例如，事前

受贿罪中的“就任公务员"（《日本刑法》第197条第2项）、破产诈骗罪中的"开

始破产程序的决定的确定"（《日本破产法》第265条第3项）等等。在通说看来，

将要成为公务员的个人只要收受了财物，即成立事前受贿罪，在其正式就任公务员

之前，只不过是特别地保留处罚而已。然而，就个人收受财物而言，只要该人尚未

正式就任公务员，就不会成为刑罚的处罚对象，即便起诉也是“无罪"。在张明楷

教授看来，客观处罚条件的说法不符合我国的犯罪构成理论，所以其提出了"客观

的超过要素”的概念。此概念是从行为人主观上是否需要认识与其希望或者放任态

度的结果而提出的。如丢失枪支不报罪，刑法规定了必须“造成严重后果"才构成

犯罪。本罪中的"造成严重后果"虽然是构成要件要素，但不需要行为人对严重后

果具有认识与希望或者放任态度，”造成严重后果"便成为超出故意内容的客观要

素，即"客观的超过要素"。⑷类似的例子还有：根据《刑法》第186条规定，

“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重

大损失的"，构成违法发放贷款罪，其中，"造成重大损失"是一种客观的超过要

素。根据《刑法》第339条第2款规定，"未经国务院有关主管部门许可，擅自进

口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严

重危害人体健康的"，构成擅自进口固体废物罪，其中"公私财产遭受重大损失或

者严重危害人体健康”也是一种客观的超过要素。笔者认为，张明楷教授所举的三

个例子，主要局限于危害后果，因此，其认为称"客观的超过要素"较为合适。但

"客观的超过要素"概念立足于犯罪人认识方面的主观心理态度，用于解决故意或

过失的罪过问题，与"客观处罚条件"原本的含义略有差异。笔者认为，德日大陆

法系中的"客观处罚条件"应该是指规定在刑法条文中的不以行为人的意志为转移

的纯客观要素。"客观处罚条件"中的"客观”强调与行为人本身行为无关的因

素。如事前受贿罪中有"当成为了公务员时"这个要素。这个要素明确规定在法条

中，而能不能成为公务员却不是行为人本人可以左右的，但这与行为人的故意或过

失判断完全无关.而本文提出的程序性要素概念，就是指这些与行为人无关、不以

行为人意志为转移的有程序特征的要素。程序性要素中具有的不以行为人意志为转

移的特质与大陆法中的客观处罚条件有异曲同工之妙。唯一的区别是，由于我国犯

罪构成体系与大陆法系不同，"客观处罚条件"在大陆法中是犯罪构成要件之外的

条件，而在我国刑法分则罪状中规定的所有内容都必然是犯罪构成要件要素，不可

能存在犯罪构成要件之外的要素。因此，笔者把它称之为"程序性要素"。正如有

学者所言，我国刑法中的拒不支付劳动报酬罪中的"经政府有关部门责令支付仍不

支付"是一种客观处罚条件，以限制本罪的成立。［5］当然，我国刑法中的程序性要

素在本质上属于客观处罚条件，并不是指两者完全等同，而只是"类似"。程序性

要素除了表明其不以行为人的意志为转移的特征外，更突出了"程序性”的特性。

"程序性"是一个过程，并且是一个要严格按照法律规定程序来进行的过程。如恶

意透支中的催收程序，拒不支付劳动报酬罪中的责令程序都有一个严格的法定程

序，不能随意而为。而日本刑法中事前受贿罪的"当成为了公务员时"的要素不是

一个程序性问题，其只是笔者前述所言不属于程序性要素的“发生犯罪的时空条

件"而已。因此，程序性要素与其他的客观处罚条件的区别主要在于是否具有“程

序性"的特征。无论是在刑法解释中还是在司法认定上，程序性要素的特殊性就是

"程序性"，这是理解我国程序性要素与大陆法客观处罚条件区别的关键所在。

二、程序性要素的司法适用困境

在完全由实体要素构成的才巳罪中，罪行法定的实现主要是法条的明确性。明确

的法条用语可以使国民对自己的行为有一个大致的预测，知道哪些行为是刑法所禁

止的，哪些行为并非刑法所禁止。司法人员判断被告人的行为是否构成犯罪，也只

需要就被告人本身的行为是否触犯刑法的规定加以衡量即可。如果难以判断，就通

过合理的解释方法来作出说明。只要是合理的解释方法，我们就认为司法人员的结

论是符合罪刑法定的。因此，在完全由实体要素构成的犯罪中，我们只需要考虑被

告人一人的行为即可作出是否构成犯罪的判断，无须考虑其他因素。但在包含程序

性要素的犯罪中，其犯罪性的判断不能仅仅根据被告人本身的行为，还需要依赖其

他单位或个人的程序性行为。而这些程序性行为并非被告人本人所能控制的。如果

其他单位或个人实施了非正当的程序性行为或象征性地实施了程序性行为，从而对

于被告人以犯罪论处，如前所述,这是对被告人不公正的，实际上也违反了立法者

设立程序性要素的初衷。如在拒不支付劳动报酬罪中，刑法规定必须“经政府有关

部门责令支付而仍不支付"的，方可构成犯罪。如果劳动行政主管部门只是象征性

地实施责令支付行为，还未等被告实际支付就立刻以犯罪论处，显然于被告不公。

反过来，被告如果在劳动行政主管部门介入前故意逃匿，也会带来放纵犯罪的现

象。再如，同样在拒不支付劳动报酬罪中，政府主管部门应当责令支付却不予责

令，或者雇主在劳动行政主管部门介入前逃匿的，致使政府主管部门无法责令支

付，从而造成被害人的权益无法得到保障。⑹这些都是包含程序性要素犯罪的复杂

之处。可见，在包含程序性要素的犯罪中，罪刑法定原则的实现比仅有实体要素构

成的犯罪更为困难。这也恰恰是本文研究程序性要素的宗旨和缘由。就程序性要素

的司法适用看，笔者认为，需要重点讨论有无隐性程序性要素、如何准确实施及怎

样证明的问题。

（一）刑法规范中有无隐性的程序性要素？

在刑法条文明确规定程序性要素的犯罪中，司法人员在认定犯罪时，只需要考

察行为是否已完全符合了实体性要素和程序性要素的要件即可。因为，此时的程序

性要素是明示的、显性的。但是，在有些犯罪中，程序性要素是否必须具备却不无

争议。如侵占罪，根据刑法规定，必须是在被告人拒不退还或拒不交出的情况下才

可以构成，其隐含、默示的程序性要素是被害人或司法机关必须先向被告提出归还

的要求。只有在被害人或司法机关向被告提出归还或退还要求后，被告人拒不退还

或拒不交出的，方可构成犯罪。如前些年深圳机场的梁丽捡拾黄金案，对于其是否

构成犯罪，以及构成何罪有较大的争议，最终由于梁丽退还了黄金，而没有认定为

侵占罪。笔者认为，此案例中，被害人首先提出了归还的要求，如果没有此程序，

就应该直接排除侵占罪的构成。可是，在我们的理论研讨或司法实践中，有不少人

往往过于强调侵占行为本身，而忽视提出归还或退还要求的程序性要素，或者将程

序性要素虚无化。这种现象值得注意。笔者认为，类似的情形还有：《刑法》第

202条规定的抗税罪中税务机关的税款"催缴"，《刑法》第296条规定的非法集

会、游行、示威罪中政府有关部门发布"解散命令"，《刑法》第311条规定的拒

绝提供间谍、恐怖主义、极端主义犯罪证据罪中国家安全机关"责令行为人提供证

据"，《刑法》第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪中国防部门发出

"征召令”等都是构成各该种犯罪的隐性程序性要素。

可见，我们在适用程序性要素刑法条文时，不能只重视明示的程序性要素，而

忽视隐性的程序性要素。隐性要素是一种默示要素，立法者认为默示要素是不言自

明的，公众可以通过常识就能预期。如取得型财产犯罪中"非法占有目的"是默示

要素，交通肇事罪的主观罪过是过失，出售、购买假币罪的主观方面必然是明知。

在对法条理解时，司法人员要能够运用法理、常识精确判断默示要素的存在与否，

不得随意添加或疏漏，否则会超出国民的预测可能性，违反罪刑法定原则的要求。

（二）程序性要素如何准确实施？

程序性要素的立法设置是为了提高入罪门槛，限定处罚范围，但它的有效实施

离不开程序启动者的行为。这是程序性要素法条适用的一大特点。程序启动者不作

为、乱作为都可能会违背立法初衷，使程序性要素虚置或无法实现刑法目的。通过

前述刑法条文的梳理，我们可以看出，责令行为是最常见的程序性要素。而责令行

为又往往是国家机关所实施的，这样可能产生的问题是，如果国家机关不作为，就

无法具备程序性条件，从而影响对这类犯罪的打击，也不利于保护劳动者的合法权

益。

就拒不支付劳动报酬罪而言，经政府有关部门责令支付是构成该罪的必备要

件，这里的政府有关部门是指劳动保障行政部门。如果劳动者向劳动保障行政部门

提出了责令支付的要求而行政机关采取官僚主义的不作为态度，拒不支付劳动报酬

罪就难以构成了。这与刑法上设立该罪的宗旨（主要是保障劳动者等弱势群体的工资

不被拖欠）是不相符合的。

当然，有学者对刑法上设立该种程序性要素是否合理提出了质疑，认为该项程

序性条件的设置无疑是将司法机关的责任转嫁给了农民工；或者农民工在被拖欠薪

酬后如果不积极向劳动保障局申请责令用人单位支付，那就意味着，必须由劳动保

障局对所管辖企业等用人单位的薪酬支付现状时刻保持关注，并随时对未及时支付

薪酬的单位责令其支付。问题是，现实生活中劳动部门行政不作为严重，根本不去

责令企业支付。如此情况，仅仅靠一个劳动者维权，怎么可能启动刑事司法程序?果

如此，就说明拒不支付劳动报酬罪在事实上很难操作实施，其被虚置也许难以逆

转。⑺该学者提出的看法，其实是提醒立法者设立程序性要素的必要性问题。笔者

认为，从司法适用角度，如何理解"政府有关部门责令支付"也相当重要。为此，

2013年1月14日最高人民法院通过的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用

法律若干问题的解释》第4条规定，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部

门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，

在指定的期限内仍不支付的，应当认定为《刑法》第276条第1款规定的"经政府

有关部门责令支付仍不支付"，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或

者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同

住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所

地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方

式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。根据上述《解释》，责令支付

文书可以是限期整改指令书、行政处理决定书等文书；责令支付部门可以是人力资

源社会保障部门或者政府其他有关部门；责令支付方式可以是送交或留置方式。该

《解释》实际上非常明确地告诉我们，"经政府有关部门责令支付"的程序性要素

是构成该犯罪的必备要素，而政府有关部门的消极不作为将影响到该罪的构成。因

此，政府有关部门在收到劳动者的欠薪申请后，应该积极审查行为人是否存在拖欠

劳动者的工资问题。不仅如此，政府有关部门也可以主动对所管辖企业等用人单位

的薪酬支付现状进行监督，一旦发现有拖欠劳动者工资的情形，应当及时发出“责

令支付通知书”.

在其他才巳罪中，也是同样如此的。如在拒不履行网络信息安全监管义务罪中，

网络信息安全监管部门必须向网络服务提供者及时发出"责令改正通知书"。如果

网络信息安全监管部门消极不作为，就不能直接按犯罪处理。前期备受关注的"快

播"案件，是以传播淫秽物品牟利罪定性的，而没有另行认定为拒不履行信息网络

安全管理义务罪，主要是因为拒不履行信息网络安全管理义务罪是《刑法修正案

（九）》新设立的犯罪，缺乏溯及力。但是，在《刑法修正案（九）》实施后，类似"快

播”公司的网络服务提供者一旦发现他人利用该服务器传播淫秽信息，就有义务采

取阻止措施。如果其不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，政府监

管部门就应该责令其采取改正措施。政府监管部门不作为的，无论如何，网络服务

提供者都不能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

再如，《刑法》第201条逃税罪第4款规定，有第1款行为，经税务机关依法

下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责

任。其中，"税务机关依法下达追缴通知"已明确了其税务机关下达追缴通知必须

是"依法"的，即税务机关要遵循正当的行政程序,即遵循行政行为的过程、步

骤、顺序、方法和形式等。［8］如果税务机关所下达的追缴通知的程序不合法，就不

能适用该规定，追究纳税人的刑事责任。

可见，程序性要素的实施有赖于程序行为主体的态度，而不涉及被告人的行

为。程序行为主体的不当表现有：一是不作为；二是乱作为。对于其不作为（就行政

机关来说可能就是玩忽职守），如前所述，固然对被告有利，但却无法及时惩罚这种

犯罪，刑法的保护社会功能无从得到彰显。对于其乱作为，也会影响程序性要素的

有效实施，使被告限于不确定的风险之中。如就行政机关来说就是滥用职权，违规

行使程序行为。笔者认为，程序行为主体的行为必须合法、合理地行使程序行为。

就"合法"来说，程序行为要符合程序法的规范，遵守法律、行政法规或其他规范

性文件的规定。如前述拒不支付劳动报酬罪的责令支付程序中，劳动部门责令支付

的文书格式、时间长短、决定程序等都应合法、合规。就"合理”来说，程序行为

在没有具体规定时，也要符合常理要求，不得实施不合理的行为。如行政机关在合

法实施责令行为时，也要给予被告一个合理的准备时间，不能过于僵硬。就恶意透

支信用卡诈骗的催收来说，有关司法解释只规定了次数（二次）,但并未规定二次催收

是否应当有时间间隔及间隔多少，由此带来了一些问题。司法实践中曾出现了连续

两天对持卡人进行催收的情况，引起了争议。笔者认为，二次催收必须有时间间

隔，而且应当有足够长的时间。如果没有时间间隔或者说时间间隔很短的话，那么

持卡人就没有足够的时间去筹款，体现不出二次催收的意义，实质上是一次催收，

这样会使二次催收才构成犯罪的规定虚置。对其他程序性要素也需要有同样合理的

程序，方能符合法律公正性。

总之，程序性要素是实体法与程序法密切衔接的节点，是法律一体化的具体体

现。适用程序性要素，要体现"程序"的特色，贯彻程序合法、公正、公平的原

则，从而实现实体上的合法、公正、公平。

（三）程序性要素如何证明？

在纯粹的实体要素犯罪中，公诉机关只需要证明被告人实施了犯罪行为，并具

有相应的罪过即可。而在有程序性要素的犯罪中，公诉机关仅仅证明这些是不够

的，还必须证明程序性要素已经合法、合规实施，而合法、合规实施的证明则须有

程序行为主体来提供证据。如在责令型的程序性要素中，行政机关必须证明本身已

经经过了合法、合规的责令程序。在非行政机关为程序性要素的程序行为主体中，

同样如此。下面以恶意透支型信用卡诈骗罪中银行的催收为样本予以具体说明。

根据《开U法》第196条第2款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目

的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可

见，发卡银行的催收是构成恶意透支的程序性要素。但催收几次方可构成犯罪，在

刑法中并不明确。2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了

《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》（以下简称“《解释》"）第6条

第1款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经

发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》196条规定的

"恶意透支"。可见，司法解释补充了程序性要素的具体内涵。我们姑且不论这种

补充是否超越了解释权限，就司法适用而言，如何确定二次催收仍有待证明。

作为持卡人来说，既然刑法规定了程序性要素,其恶意透支后往往会采取各种

方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等，也即

无期待可能性。而银行出于成本考虑，一般会用短信、电话催收或向户籍地或持卡

人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。若被告人在庭审中提出异议，辩称从

未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存

在不同的意见。

一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，

实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人

短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收；［9］有人则持相反

意见，”对于两次催收的性质应该做实质解释，两次催收应该都是有效性催收，

即：第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到，若是其中有一

次没有为透支人现实性、确定性收到的，都不是两次催收"。［10］

笔者认为，原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定

催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如

果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应

当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其

因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收

不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只

要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收

的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此

时的催收只具有形式上的要求而不具有实质上的意义。

可见，程序性要素的证明往往由程序行为主体向公诉机关提供充分、有效的证

据。法官需要对这些证据进行程序性审查，并结合其他实体性要素提供的证据作出

被告人是否构成犯罪的结论。程序性要素的证明责任由公诉机关承担，但应允许被

告人提出证据予以反证。被告如果对于程序行为主体提出了不作为、乱作为的证

据，法官经过审查认为证据充分、可信，应该作出不构成犯罪的决定。即使被告没

有反证的证据，只要其对于程序性要素的辩解是合理、可信的，同样也可以得出无

罪的结论。

三、程序性要素的立法改进思考

刑法理论上的研究可以从实然和应然两个角度来审视。从实然的角度，用目前

对应的话语是刑法教义学的分析思路；从应然的角度，对应的话语是刑法哲学的探

究路径。正如有学者所言，关于3巳罪的规范理论，有两种不同的表现形式：一种表

现形式是解释现行刑法以犯罪为主要内容的规定，在我国和日本，把关于犯罪的这

部分知识称为刑法解释论，在德国则称为刑法教义学.另一种表现形式是批评现行

刑法中的才廊规定的合理性、指出其漏洞或者提出应当增加的内容，在我国和日

本，把关于犯罪的这部分知识称为刑法立法论，在德国则称为“刑事政策学"。

[11]对于我国刑法中程序性要素的研究，也可以从这两方面展开。前面部分的司法

适用问题侧重于刑法教义学的视角，下文笔者则从刑法立法论或者说刑事政策学的

视角就我国刑法中程序性要素的立法完善提出有关建议和意见。

（一）取消不必要的程序性要素

正如前述，刑法上设立程序性要素的目的主要是为了限制处罚范围，体现刑法

的谦抑性。然而，刑法的功能并不只有保护人权的作用，其还具有打击犯罪的要

求。刑法上某一犯罪的设立其实是打击犯罪与保护权利互相博弈的结果，如拒不支

付劳动报酬罪的设立就是如此。该罪从本质上说是一种民事纠纷，刑法理应不予介

入。但大量的劳动者的工资拖欠又造成上访、闹事等群体性事件，影响了社会秩序

的稳定。立法者基于保护劳动者利益和维护社会稳定的考量下，需要将这种恶意欠

薪行为纳入刑法的范畴。然从刑法谦抑性角度看，毕竟是刑法触角的过度延伸。为

使恶意欠薪行为又不轻易启动刑事程序，增加程序性要素就起到了设立“关卡"的

作用。

当然，反过来，从刑法及时打击犯罪的需要角度看，如果严厉打击某种犯罪有

必要优先于保障被告权利时，立法可考虑不设立程序性要素，即在打击犯罪与保障

权利的两者利益平衡中要有准确的刑事政策选择。这里会涉及犯罪圈扩大的问题，

对此，我们应有客观的认识。或许有人认为，不设立程序性要素后犯罪圈扩大了，

违反了刑法的谦抑性要求。笔者认为，犯罪圈的大小并不是抽象、静止的。每个国

家都是从本国的实际出发来确定犯罪圈的，没有固定的犯罪圈标准，一个国家在不

同时期的犯罪圈也是呈不断变化的，所谓“治乱世用重典"就是这个道理。依张明

楷教授所言，非犯罪化并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。长期以来我们

习惯于"扩大教育面、缩小打击面"，人们习惯于认为刑罚处罚范围越窄越好，而

没有考虑对所谓"非犯罪行为”的处罚是否符合法治的要求。事实上，任何国家及

其国民都不会容忍危害行为。由成文刑法将值得处罚的危害行为规定为犯罪，就意

味着由法院根据实体刑法与法定程序作出判决，这便遵循了法治的要求。［12］笔者

认为，这种看法有合理性。事实上，我国近年的立法活动基本上是扩大犯罪圈的立

法。这是我国犯罪的具体态势的需要，也是适应我国犯罪新情况、新特点的。如

《刑法》原第288条规定："违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）,或者

擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成

严重后果的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。"《刑法

修正案（九）》将其修改为："违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）,或者擅

自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘

役或者管制，并处或者单处罚金，•情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒

刑，并处罚金。"显然，立法者认为，在此犯罪中，"经责令停止使用后拒不停止

使用"的程序要素是多余的。因为该罪要求有一个"责令"程序，就会产生谁来责

令及如何责令的问题。增加一个责令程序，就限制了对这类犯罪的打击。

类似的情形还有，根据《刑法》原第201条逃税罪规定：”纳税人采取伪造、

变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，

经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应

纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在I万

元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的，处3

年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额I倍以上5倍以下罚金，•偷税数额占应纳

税额的百分之三十以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期

徒刑，并处偷税数额I倍以上5倍以下罚金。"《刑法修正案（七）》将第201条修

改为："纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款

数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚

金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，

并处罚金。”两者对比可以发现，立法者有意取消了"经税务机关通知申报”的程

序性要素，显然，是为了扩大打击范围，少受程序性要素的约束。这是立法者从打

击逃税犯罪的实际需要出发的。

就现行刑法而言，笔者认为，前述《刑法》第330条妨害传染病防治罪中，

"卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消

毒处理的"和"卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”两项选择

性的程序性要素是可以取消的。因为，从严厉打击妨害传染病防治罪的角度看，这

种犯罪具有严重的社会危害性，危害到公众的人身健康刑法也对此设置了具体危险

犯的类型，而不是实害犯，可能就是基于此。既然如此，就应该取消"卫生防疫机

构提出卫生要求”的程序性要素，只要有关单位或人员违反传染病防治法的规定，

有引起传染病传播严重危险的，就可以入罪。条文可以设立为："违反传染病防治

法的规定，在传染病防治中有引起传染病传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或

者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”这样设置可以用概括

性罪状代替原来的例举式罪状，扩大处罚范围；同时在法条中仍保留"严重危险"

的要素，可以限定入罪门槛，赋予司法机关一定的自由裁量权。司法机关可以出台

有关司法解释来明确何谓"严重危险"，从而限制入罪范围。

其实，模糊性立法也是难免的。在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这

就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事

情。形形色色的犯罪及其成立的细节要素不可能都在立法者的认识能力之内，尽管

他们在立法之前要考虑现实生活中可能出现的各种情况，但也难于穷尽千变万化的

犯罪现实。从认识论角度观察，法律规范是立法者对客观事物（社会关系）的认识反

映。唯物辩证法认为，主体认识能力的有限性和客体运动变化的无限性是个矛盾。

精确性和模糊性是人类相辅相成的两种认识形式。自然科学有较大可能达到精确性

认识，而社会科学则常常需要运用模糊性认识。"法律只能订立一些通则，不能完

备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。"［13］德国学者Hans

J.Wolff及AlfredKatz也认为，所谓明确性原则对法规之要求，并不当然禁止立法

者于必要情形利用概括条款、不确定概念来加以规定。且不确定法律概念目前学说

上，认为于宪法是无可指责的，特别是宪法上明确性之要求，并不禁止立法者于制

定法律时使用不确定之法律概念。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解

释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确。［14］"法律规定得愈

明确，其条文就愈容易切实地实行。但是规定得过于详细，也会使法带有经验的色

彩，这样，法律在实际执行过程中就不免要被修改，而这就会违背法律的性质。"

口5］在法律不能明确或无法明确的情况下，使用一定的概括性条款，同样是符合法

治的明确性原则的。法律的完整性只是永远不断地对完整性的接近而已。事实上，

刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的，刑法本身不可能绝对

明确。采用一些概括性条款还可以使用法官在司法过程中行使一定权限内的司法解

释权，从而有助于实现刑法与社会及犯罪现象的同步发展。

（二）通过罪名的准确归位避免程序性要素的设置困境

有些犯罪的程序性要素的设立是与其定位密切相关的，如果罪名的定位发生变

化，程序性要素也会发生改变。

如信用卡恶意透支其实是持卡人与银行的债务纠纷，本不应该上升到刑法的高

度作为犯罪处理，但银行毕竟是国家金融的重要支柱，为保护这种垄断行业的利

益，我国立法者同意将这种行为纳入刑法范畴。但未防止随意入罪，就在立法上规

定了银行催收的程序性要件。司法解释则进一步明确为二次催收。不过，这样的立

法思路都是从认定非法占有目的的前提出发的。因为我国现行的立法把恶意透支看

作是信用卡诈骗罪的一种，而诈骗罪就必须具备非法占有的目的。"催收”的程序

性是为了证实持卡人是否具有非法占有的目的。但是，这种设计未必就是科学，实

践中，也可能存在银行二次催收超过3个月未还但并无非法占有的例外情形。为了

破解这个"局"，有关非法占有目的认定的司法解释屡屡出台，其实，就恶意透支

来说，笔者认为，没有找到根本的解决路径。真正的解决对策是，将恶意透支型信

用卡诈骗罪从信用卡诈骗罪中分离出来，单独设立为一个"滥用信用卡罪"。其好

处就是，恶意透支的本质不是因为其非法占有了银行的资金，而是持卡人滥用了银

行给予的信用（即背信），造成银行损失。这样，我们不必过分纠结于持卡人是否具有

非法占有目的的认定，而只需要考虑持卡人是否严重滥用了银行给予的信用，催收

的程序性要素也就成为多余。我国《刑法修正案（六）》在贷款诈骗罪的基础上，另又

设立骗取贷款、票据承兑、金融票证罪也是类似例证。

我国现行刑法中的信用卡诈骗罪，实际上包括两大类犯罪：1.非合法持卡人非法

使用信用卡的行为，即：使用伪造的信用卡、作废的信用卡和冒用他人信用卡；2.

合法持卡人滥用透支权利的行为，即恶意透支。前类行为属于典型的诈骗行为，可

以归属于信用卡诈骗罪，但后类行为具有一定的背信性质，其主要客体是信用卡管

理秩序，其本质属于滥用信用（即发卡行给予持卡人的信用），侵害了信用卡发行者与

持卡人之间的依赖关系，从根本上破坏了信用卡制度。［16］正如有的学者指出，我

国现行刑法将滥用信用卡的行为独立于普通诈骗罪之外单独作规定，这是立法的一

大进步。但是将这类行为概括为"信用卡诈骗"，并将其纳入金融诈骗罪一类，使

之仍未脱离诈骗罪的范畴，这不得不说是一个缺陷。而冠之以"滥用信用卡罪”的

罪名，或许更贴切一些。口刀早在全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的

决定》公布之后、现行刑法修订前，就有论者基于该种行为的特殊性，建议将恶意

透支行为独立成罪，理由是：L在犯罪主体上，前者是特殊主体，即必须是合法持

卡人才能构成；后者是一般主体，系非合法持卡人所为。2.在犯罪主观方面，前者

未经同意授权超出限额而透支，逾期届满拒不归还或变相拒绝归还；后者明知直接

进行欺诈性取现和消费，犯罪故意明确、清楚。3.在犯罪客观方面，前者犯罪载体

以使用有效信用卡而转化为刑事法律关系；后者犯罪载体则以使用伪卡、假卡、废

卡等，直接构成刑事法律关系。［18］遗憾的是，立法者并没有采纳该建议。

笔者认为，上述建议是合理的。从国外刑法的理论和立法例看，多数国家或地

区都是将实为恶意透支性质的滥签信用卡行为作为独立犯罪加以规定。如《澳门刑

法典》第218条规定了滥用担保卡或信用卡罪："L因占有担保卡或信用卡而有可

能使发卡者作出支付，而利用此可能性，造成发卡者或第三人有所损失者，处最高

3年徒刑或科罚金。2.犯罪未遂，处罚之。3.第212条第3款之规定(即指保险诈骗

巨额或相当巨额的加重处罚一作者注)，相应适用之。"［19］《德国刑法典》第

266条(b)规定：因持有支票卡或信用卡，而被授予权利，在消费后，由发卡银行担

任付款，如持有人滥用此种权利，并导致发卡银行的损失，处3年以下自由刑或科

罚金；犯罪未遂的，不予以处罚。对于利用信用卡进行其他诈骗活动的，则按《t德

国刑法典》第263条规定的诈骗罪予以处罚。［20］可以说，德国立法上是把滥用信

用卡的行为作为特殊的背信行为处理的，［21］由此足见，德国刑法对滥用信用卡行

为的立法化是有充分理由的。［22］《瑞士刑法典》第148条规定：虽无支付能力或

无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具，意图获得财产价值上的好处，并因

此损害支票出具商的财产利益，如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措

施的，处5年以下监禁。［23］

在上述国家或地区的立法中，也并未有程序性要素的限制。笔者认为，我国刑

法应借鉴国外刑法的规定，宜将恶意透支行为从信用卡诈骗罪中分