【夫妻忠诚协议的法律效力探究14000字（论文）】

夫妻忠诚协议的法律效力研究目录摘要 iAbstract ii1前言 11.1研究背景 11.2研究目的 11.3文献综述 11.3.1国内研究概况 11.3.2国外研究概况 31.4研究方法 32夫妻忠诚协议的概述 42.1夫妻忠诚协议的特征 42.2夫妻忠诚协议的类型 52.2.1财产型夫妻忠诚协议 52.2.2人身型夫妻忠诚协议 62.2.3混合型夫妻忠诚协议 62.3民法典背景下的研究意义 63夫妻忠诚协议法律效力的观点梳理 73.1司法态度 73.1.1法院的肯定态度 73.1.2法院的否定态度 83.1.3法院的回避态度 93.2学界态度 93.2.1有效说 93.2.2无效说 103.2.3折中说 113.3对夫妻忠诚协议法律效力不同观点的回应 113.3.1有效说的回应 113.3.2无效说的回应 124夫妻忠诚协议的有效性认定 134.1夫妻忠诚协议适用《民法典》合同编证成 134.2夫妻忠诚协议中财产自由处分的限度 144.3有关人身关系约定的法律限制 15结语 17参考文献 18摘要随着社会的进步，我们的生活中出现了很多新兴事物。夫妻忠诚协议便是其中之一。法律虽然规定了夫妻间要忠诚，但却没关于夫妻应该相互忠诚的义务的明确标准，更没有与夫妻忠诚协议相关的规定。这就导致法院在处理与夫妻忠诚协议相关的纠纷时没有一个统一的裁量标准。学界有很关于夫妻忠诚协议效力的说法。有关该协议效力的争论存在已久，而《民法典》的实施又为其提供了新的思路。基于此，本文希望在原有理论的基础上对夫妻忠诚协议的法律效力进行更加深入的讨论，为解决夫妻忠诚协议相干问题提供更好的法律解决方法。本文首先对夫妻忠诚协议的特征、类型等进行了一个概述。第二部分提出目前司法界对处理夫妻忠诚协议的各种态度和理论界对夫妻忠诚协议法律效力认定的三种不同观点，在对各种观点进行梳理之后，得出夫妻忠诚协议在一定的尺度下应该具备法律效力的结论。最后一部分先是通过证明应该根据夫妻忠诚协议的性质将夫妻忠诚协议纳入《民法典》合同编的法律适用这条路径进一步说明夫妻忠诚协议在一定条件下应该具有法律效力，然后对有效的夫妻忠诚协议的内容中有哪些法律限制进行了阐述。认为在签订的协议中，有关财产关系的条款要切合实际才能得到法律支持，涉及到法定人身关系的条款则没有法律效力。关键词：夫妻忠诚协议；民法典；法律效力；合同

1前言1.1研究背景人们的婚姻观随着人权理念的优化而变化，从强调忠贞到了强调自由。对自由的过度强调让很多婚姻家庭中出现了出轨行为，一定程度上致使离婚数增加。随着民众法律意识的增进，很多人尝试通过法律维护本人的合法权益。夫妻忠诚协议的出现即为一个代表性事例。夫妻间订立夫妻忠诚协议一是为了维护无过错方的权力，二是借协议来威慑任意一方实施破坏感情的行为。但目前对此类协议的法律效力还有不少争议。庭审中，有的法官会回避与夫妻忠诚协议相关的问题或直接认定协议无效，而有的法官完全按照夫妻忠诚协议的约定裁判。造成这样的情况就是由于我国《民法典》没有对夫妻忠诚协议的界定和要求。但是夫妻忠诚协议是否可以以《民法典》第四百六十四条新增的规定为依据而获得法律效力呢？张力.民法典背景下“夫妻忠诚协议”的效力认定【N】.检察日报，2020—7—29（007）.张力.民法典背景下“夫妻忠诚协议”的效力认定【N】.检察日报，2020—7—29（007）.1.2研究目的希望基于民法典时代对夫妻忠诚协议法律效力的有效性剖析，能为人民法院审判此种类型的案件提供统一的法律指引和明确的审判标准，使协议更加规范，让夫妻忠诚协议适应实际需求。1.3文献综述1.3.1国内研究概况（一）夫妻忠诚协议之定性我国的学者、专家对协议的定性还存在分歧。有的觉得夫妻忠诚协议是对身份关系进行调整，有的又觉得其只涉及财产关系。持第一种观点的学者认为，夫妻忠诚协议由合法夫妻签订；签订目的是维护婚姻生活的稳固；约定内容是夫妻间相互忠实。因此，规定了夫妻忠诚义务的夫妻忠诚协议理应是身份协议。郭站红.夫妻忠诚协议的法学思考【J】.宁波大学学报：人文社科版，2010，23（02）：110—113.（郭站红2010郭站红.夫妻忠诚协议的法学思考【J】.宁波大学学报：人文社科版，2010，23（02）：110—113.持另一种观点的学者却表示身份关系协议要有身份关系的变动和意思表示这两种要素。如果夫妻一方因违背忠诚义务要承担的后果是按规定对财产进行变更，那就不是与身份相关的协议，而是夫妻间签订的与财产变更相关的协议。孙国良，赵梓晴.夫妻忠诚协议的法律分析【J】.社会科学战线，2017（09）：270—273.（孙国良和梓晴2017孙国良，赵梓晴.夫妻忠诚协议的法律分析【J】.社会科学战线，2017（09）：270—273.笔者认为，夫妻忠诚协议只是提前约定好的对婚姻关系中被出轨方的补偿方式、金额等，以此惩罚出轨方。而不是为了限制一方的人身权利或者变更身份关系，所以夫妻忠诚协议是具有夫妻关系或者即将成为夫妻的双方当事人之间签订的财产关系的协议。当然，如果协议约定了身份关系的变更或者限制了人身权利，那么相关条款有违法律，当属无效。（二）夫妻忠诚协议之效力不管是之前的婚姻法、合同法还是现在适用的民法典，都没有任何法律条文来界定夫妻忠诚协议的概念和性质，明确签订夫妻忠诚协议的要求。也正因为这样，才有了对夫妻忠诚协议的相关讨论，目前学界对夫妻忠诚协议的效力有肯定也有否决，还有的从折中的角度分析。持肯定说的学者认为夫妻忠诚协议是对《婚姻法》第四个条款的贯彻，夫妻二人相互忠实有助于婚姻存续，忠于配偶乃婚姻的实质。必须认可在两人意思表示真实的情况下签订的符合《婚姻法》要求的夫妻忠诚协议的效力。陈苇.中国婚姻家庭立法研究【M】.北京：北京群众出版社，2010：45.（陈苇2010陈苇.中国婚姻家庭立法研究【M】.北京：北京群众出版社，2010：45.部分学者觉得承认夫妻忠诚协议的法律效力将会违背我国的立法精神，因此不应该承认其法律效力。一是因为我国现行《宪法》赋予了公民人身自由权，任何法律法规都不得违背。但是很多夫妻忠诚协议都会涉及到彼此的人身权，且多数协议约定的内容限制了其人身自由、性自由等权利，若立法者在立法上承认协议的效力，将违背我国现行《宪法》的规定。二是赋予夫妻忠诚协议法律效力会牵涉到他人的隐私，承认夫妻忠诚协议的效力不能以牺牲他人隐私权为代价。黄蓓，程泽时.论夫妻忠诚协议【J】.求实，2009（02）：67—69.（黄蓓和程泽时2009黄蓓，程泽时.论夫妻忠诚协议【J】.求实，2009（02）：67—69.还有学者的论证指出，夫妻忠诚协议类型多样，有人身型、财产型，还有混合型。因此从折中说的角度来看，判断夫妻忠诚协议的法律效力应从协议所涉及到的法律关系划分。隋彭生.夫妻忠诚协议分析—以法律关系为重心【J】.法学杂志，2011（02）：38—41.（隋彭生2011隋彭生.夫妻忠诚协议分析—以法律关系为重心【J】.法学杂志，2011（02）：38—41.综上，笔者折中说的说法更得当。夫妻忠诚协议既然出现得如此之多，就应该有一定的合理性，我们要权衡协议内容的利弊，根据情况赋予夫妻忠诚协议不同的法律效力。1.3.2国外研究概况（一）不忠者的赔偿责任国外一些国家对夫妻一方违反夫妻忠诚义务后，无过错方的维权方式有着明确规定。比如：在瑞士，无过错方可以选择离婚或者分居，同时，夫妻中的过错方和第三者都要赔偿无过错方。日本法规定，夫妻中有通奸行为的一方要和第三者一起补偿无过错者。王君璇.论夫妻忠诚协议【M】.哈尔滨师范大学，2019：4—5.（王君璇2019王君璇.论夫妻忠诚协议【M】.哈尔滨师范大学，2019：4—5.而我们国家没有明确提到与他人通奸就要承担赔偿责任。仅仅规定导致离婚的原因是一方出现了法定情况，参见《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）有其他重大过错。参见《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）有其他重大过错。（二）婚姻协议的效力有学者认为婚姻协议实质上是用金钱交换承诺，有助于加强夫妻之间忠于对方的意识，维护婚姻家庭的稳定。（Atwood2012）按照诚实信用原则订立的婚姻协议如果执行起来也是公平的，那么法律就不能否认它的存在，因为夫妻双方有订立契约的自由。（Ertman2015）有的学者却不这样认为，他们提出婚姻中蕴含着财产、情感等多种因素，这些因素都一样重要。因此不能订立婚姻协议牺牲财产。（Michelle2014）认可婚姻协议效力的学者是从其积极意义和合同效力的角度出发论证，而持相反观点的学者多是从道德层面进行分析。不论是哪种角度都各有道理，我们可以借鉴他们的经验来探讨夫妻忠诚协议的效力。1.4研究方法本文将通过资料收集、文献研究和对比分析，结合我国《民法典》及当前法律对夫妻忠诚协议的法律效力展开研究。主要研究方法包括：1.文献整理法：通过阅读期刊、论文、判决书等方法，整理文献，梳理有关“夫妻忠诚协议”的理论争议以及法院判例的实践研究，初步认识夫妻忠诚协议的概念和存在的争议，为撰写本文提供文献支持。2.比较分析法：从不同法院的判决结果和判决依据中获得启发，分析自己对夫妻忠诚协议法律效力的观点。2夫妻忠诚协议的概述《民法典》第一千零四十三条说到了夫妻忠诚问题。《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条第二款：夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条第二款：夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。一般而言，在婚姻关系之中，夫妻忠诚协议的内容触及两方面。一是将夫妻任意一方负有的对对方忠实的义务在协议之中再次进行详细的约定，如不得精神出轨、不得身体出轨等，二是约定夫或妻任意一方违反忠实义务必须要承担的相应的责任。其中，常见的责任大致有：（一）一方不忠就得离婚或者不忠方不准提离婚、（二）不忠方不得监护孩子，甚至不得探视孩子、（三）不忠方放弃应归自己所有的婚前个人财产或者夫妻共同财产。不过，这些常见的责任中哪些能得到法律支持，哪些没有法律依据又需要我们另行讨论了。从夫妻忠诚协议通常包含的内容来看，夫妻忠诚协议指男女之间在结婚前后书面签订的规定了婚后一方有不忠行为就要给予无过错方经济赔偿或者剥夺过错方对子女的探视权、监护权等人身权利的协议。2.1夫妻忠诚协议的特征夫妻忠诚协议有以下几个方面的特征：第一，从主体上来看，协议的签订者之间有合法婚姻关系。曾婷.浅析夫妻忠诚协议之法律效力【D】.南昌大学，2020：10.曾婷.浅析夫妻忠诚协议之法律效力【D】.南昌大学，2020：10.第二，从时间上来看，夫妻忠诚协议是在结婚前后签订的。既然夫妻忠诚协议调整的对象是合法夫妻，协议被用以保护婚姻关系中受到伤害的那一方，那么离婚之后再签订是没有必要的，而且也不能得到法律的认可与保障。虽然通说认为夫妻忠诚协议就应该在婚后签订，但是应该把为了保障婚后合法权利而先行订立且在婚后还能生效的夫妻忠诚协议的签订时间延展至婚前。苗文栋.夫妻忠诚协议效力的法律问题研究【D】.东北财经大学，2017：11.第三，从内容上来看，夫妻忠诚协议是对配偶人身、财产的强制约定。一般情况下，夫妻忠诚协议都有忠于配偶，不得有某些具体的不忠行为，一方违反之后要承担提前约定好的有关人身、财产变更的责任的约定。第四，从性质上来看，夫妻忠诚协议可以被视为一个无名合同。该协议是二人在平等且自愿的情况下签订的，若其还符合订立合同的规定，它就应该被视为有法律效力的合同。但是夫妻忠诚协议又不是《民法典》规定的典型合同中的一种，因此当属一个无名合同。进一步说，夫妻忠诚协议最终落实下来应当是属于当事人之间预先商定的可能出现的债权债务关系。2.2夫妻忠诚协议的类型对夫妻忠诚协议的分类标准，笔者的观点与学界通说一致，都认为应当从夫妻忠诚协议中约定承担的不同责任着手。具体类型如下：2.2.1财产型夫妻忠诚协议财产型夫妻忠诚协议是指约定夫妻之间应当相互忠实，若有违背，应当承担合理范围内的财产责任的协议。当夫妻一方出现不忠行为时，很可能会破坏夫妻感情，让夫妻二人心生嫌隙。那么此时捍卫自己的利益最为重要，其中，财产利益自然是首当其冲。付晓燕.夫妻财产型“忠诚协议”效力认定问题研究【D】.中国矿业大学，2020：8.付晓燕.夫妻财产型“忠诚协议”效力认定问题研究【D】.中国矿业大学，2020：8.2.2.2人身型夫妻忠诚协议人身型夫妻忠诚协议是指若一方婚内不忠，则将承担人身性权利义务变动的后果。人身型夫妻忠诚协议约定的承担责任的方式通常也有两种。一种涉及婚姻关系的变动，另一种则涉及亲子关系的变动。宋海燕.我国夫妻忠诚协议的法律问题研究【D】.兰州大学，2018：9.夫妻之间约定如果夫或者妻任意一方有对对方不忠实的行为，那么两人必须离婚。还有一些夫妻之间为了表明自己对婚姻的忠贞，会在协议中约定有不忠行为的那一方不能主动提离婚。这种便是涉及婚姻关系变动的人身型夫妻忠诚协议。至于涉及亲子关系变动的人身型夫妻忠诚协议通常是以不忠那一方不得探望、监护孩子作为责任形式。2.2.3混合型夫妻忠诚协议混合型夫妻忠诚协议是指确定了夫妻之间的忠实义务，夫妻任意一方不得实施不忠行为，并且在违反约定之后将同时承担人身和财产两种责任的协议。从混合型夫妻忠诚协议约定的责任承担方式上来看，混合型夫妻忠诚协议兼具以上两种夫妻忠诚协议的特征。混合型夫妻忠诚协议也是在生活中运用得较多的一类夫妻忠诚协议。因为此类协议约定了两种责任，大多数的人会认为这样的协议更全面可靠。2.3民法典背景下的研究意义前文也已经提到，夫妻忠诚协议并不是一个法律专有名词，但是由于其被人们广泛地应用到生活中才引起了较大的争论，各位专家学者不得不将夫妻忠诚协议作为研究对象，试图为学界乃至司法实践的统一应用提供论证。但是由于立法的不完善，一直以来也没有得出一个大家都认可的结论。不过在最新出台的《民法典》中，婚姻家庭编和合同编相互贯通，且在《民法典》中还新增加了一些条款间接性使合理的夫妻忠诚协议的法律效力有法可依。具体条款笔者会在下文讲解，在此不再赘述。《民法典》作为我国现行唯一规范平等主体间私法关系的法典，孙岩.关于我国未来民法典的几点思考【J】.法制博览，2015（07）：264.是我们国家新时代社会主义法治建设的成就。以此为依据，孙岩.关于我国未来民法典的几点思考【J】.法制博览，2015（07）：264.《民法典》规定关于身份关系的协议，适用与该身份关系相关的法律规定。夫妻之间的事情看似都与身份关系相关，但实际生活中，婚姻关系中还有很多不涉及身份调整的行为，那这部分行为规范又该受到哪些法律的调整呢？如果能从《民法典》之中找到支撑夫妻忠诚协议的法律效力的相关条款，就可以为婚姻关系中涉及夫妻忠诚协议的纠纷提供统一的裁判依据。同时，也将丰富合同编的内容，减少社会大众对《民法典》不同条款的争议，促进法院同案同判，提供司法公信力，增加人民幸福感，推动经济高质量发展，维护广大人民根本利益。3夫妻忠诚协议法律效力的观点梳理夫妻忠诚协议的法律效力与司法实践密切相关，笔者在“中国裁判文书网”输入关键词“夫妻忠诚协议”，一共检索到了39篇文书，但是文书记载的裁判结果却并不统一。出现同案不同判的原因主要有两方面，第一是由于双方签订的夫妻忠诚协议中约定的内容性质不同，有的约定合理且与法律明文规定相符合，自然会得到法官的支持，而还有的则是因为协议内容明显就与法律相悖。第二个原因则是法律对夫妻忠诚协议并没有一个明确的规定，法官则只有根据自由裁量权对案件的判决进行定夺。笔者认为，这也是导致同案不同判最为重要的一点原因。接下来笔者将从夫妻忠诚协议法律效力的司法立场和学界认定两方面进行探讨，然后结合已有理论对不同的观点进行梳理与回应，最后达到厘清夫妻忠诚协议法律效力的效果。3.1司法态度中国裁判文书网依照规定公布了从2013年到2020年的39条与夫妻忠诚协议相关的判决书，从这些判决书中可以明显看到，全国各个法院对夫妻忠诚协议的效力认定有不同的处理态度，总的来说，它们持有的态度大致可分为：肯定、否定以及回避这三种。3.1.1法院的肯定态度部分法院认为夫妻二人基于真实意思表示签订的不与公共秩序、善良风俗相悖，不损害他人合法利益的夫妻忠诚协议应该有法律效力。我们可以在（2019）川01民终1078号文书中看到，上诉人刘某和被上诉人杨某于婚后订立的夫妻忠诚协议中提到，婚内一方不忠就要把婚前个人财产和夫妻共同财产都赠给无过错方。因杨某在婚内实施了违反夫妻忠诚协议的行为，所以刘某主张法院依协议分配杨某的财产。一审法院在判决书中写到：首先，二人都为完全民事行为能力人，其次，协议系二人共同的意思表示，再次，协议并未违法，最后，没有证据证明签订协议时有被迫被骗以及显示公平的情况。故协议合法有效。但是一审法院在对夫妻共同财产宝马轿车进行估价时存在一些错误，刘某进行上诉，要求法院对轿车折价款进行调整，二审法院认为原法院的判决事实认定清楚，但是对轿车估价数额不当，依法予以调整。参见四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终1078号民事判决书。不过在认可其法律效力的同时考虑到案件的具体情况，有些法院的判决结果又是不能按协议履行，具体情况如下：证明一方出轨的证据不足。根据（2015）徐民终字第04203号“周某甲和刘某离婚纠纷”，上诉人周某甲认为被上诉人刘某违背了两人之前订立的夫妻忠实协议，那么按照规定，刘某应当赔偿周某甲和孩子。然而依照“谁主张谁举证”的准则，周某甲提供的所有证据都不能证明刘某违背了协议，所以不能支持周某甲的违约赔偿主张。参见江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第04203号民事判决书。签订协议并非双方的真实意思表示，且实际情况与约定的不一致。（2020）黔01民终286号“叶某、沈某离婚损害纠纷”中，上诉人叶某与被上诉人沈某曾经签订夫妻忠诚协议，双方约定沈某不能再与赵某有联系，如再联系，沈某净身出户并给叶某50万元的赔偿金。今后也不能提出离婚申请，若沈某主动要求离婚也要承担上述后果。但是证据表明，该协议是上诉人叶某发现沈某过错后通过报警等措施给沈某造成压力而使之出具的保证书，沈某为平息矛盾、维护家庭稳定签订了该协议，故可视为非沈某自愿签订。且即使被上诉人是自愿的，从内容上看也因其未提离婚，只应履行因婚内出轨的净身出户及赔偿约定，而不是承担因提出离婚要对叶某进行赔偿的后果。参见贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终286号民事裁判书。3.1.2法院的否定态度夫妻相互忠诚属于道德情感范畴，当事人之间应该平等协商，自愿履行夫妻忠诚协议。法院审理高某与张某夫妻财产约定纠纷时认为，属于道德范畴的夫妻忠诚协议应当由当事人自觉协商履行，人民法院不受理与夫妻忠诚协议有关的案件。参见江苏省苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初5795号民事裁判书。不适用于合同法规定。比如，在李某和陈某甲的纠纷案中，被告李某认为原告陈某甲三次出轨，违反了先前签订的夫妻忠诚协议，按照约定，夫妻共同财产应全归被告。但法院认为该协议的订立主体是有婚姻关系的男女，而夫妻之间相互忠实只是道德标准，所以该协议不在《合同法》的调整范围内。参见南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7654号民事裁判书。3.1.3法院的回避态度在（2016）鲁14民终1538号的记载中，卞某和李某曾在婚前签下协议约定若因李某三心二意导致分手，那么卞某可不退彩礼。双方结婚后李某因犯强奸罪被入狱，现卞某要求离婚并且不返还彩礼，而李某却认为他们签协议时是在婚前，并不属于夫妻忠诚协议，并不能约束他婚后的行为，因此卞某应当返还全部彩礼。但是一审法院和二审法院都以李某入狱后生活困难和卞某主张不返还彩礼的证据不足为由判决卞某返还部分彩礼，并未对该协议的性质、效力等进行释明。参见山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终1538号民事判决书。3.2学界态度学者们对忠诚协议是否有效各有看法，有的甚至上升到了是否应该立法规定夫妻忠诚协议这一层面。3.2.1有效说陈苇、卢文捷等持有效说观点的学者认为应该直接把夫妻忠诚协议纳入法律规定，主要理由如下：夫妻忠诚协议的效力实质上是对《民法典》规定的夫妻之间要忠于对方这一条款的具体化，《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条第二款：夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。符合我国现行《民法典》的规定。陈苇教授就明确表示，夫妻之间签订的忠诚协议是对夫妻忠诚义务的落实，夫妻互相忠诚是夫妻关系存续的前提，夫妻之间相互忠实也是婚姻的本质。《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条第二款：夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。陈苇.中国婚姻家庭立法研究【M】.北京：北京群众出版社，2010：45.夫妻忠诚协议充分呈现出我国私法自治的准则。“法无禁止即可为”，只要当事人的行为没有违法，就不得对其行为进行限制。我国现行《民法典》中并没有哪一条规定是说禁止合法夫妻在自愿合法的基础上事先约定彼此的忠实问题。所以，承认夫妻忠诚协议的法律效力与我国法律规定相符合。签订夫妻忠诚协议系有效民事法律行为。我国《民法典》规定了有效的民事法律行为需要满足三个条件，《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。那三个条件同时存在的民事法律行为即为有效。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。童航.夫妻忠诚协议的效力认定【J】.甘肃政法学院学报，2014（06）：118—125.对夫妻忠诚协议的承认可以弥补我国现行法律漏洞。由于社会的进步，人们的思维不断更新。现行《民法典》对夫妻之间相互忠诚的义务规定得比较模糊，具有滞后性色彩的立法并不能适应社会发展的需要。所以如果夫妻忠诚协议能得到立法上的承认，那么就可以更好的落实夫妻之间相互忠诚的义务，弥补现行法律条款的空缺。3.2.2无效说学界中持无效说的学者也不在少数，例如马忆楠教授、黄蓓学者等，他们认为不应该把夫妻忠诚协议纳入立法，主要理由有以下几个方面。协议有违《宪法》。《宪法》对人身自由权有明确规定，基于《宪法》在我国的地位，任何法律法规都不得与之相悖。但是在实践中的夫妻忠诚协议往往都会涉及到夫妻某一方的人身权，比如禁止离婚的约定就侵犯了他人的人身自由权。这样一来，如果还要坚持承认夫妻忠诚协议的法律效力，就不符合《宪法》要求。在立法上承认夫妻忠诚协议的效力可能会泄露他人隐私。签订夫妻忠诚协议的双方主体往往都是夫妻二人，但是一般来讲，在实践中通常又会牵扯到第三方。一旦夫妻忠诚协议在立法上得到承认，那么法官就会以此为依据对案件进行审理，要求当事人一方证明自己并没有不忠行为或者证明对方存在不忠行为。在这样一个搜集证据、举证质证的过程中，极有可能会暴露案外人的隐私。因此，对夫妻忠诚协议法律效力的认可不能以泄露他人隐私为代价。如果承认了夫妻忠诚协议的法律效力，那么法律将会赋予夫妻忠诚协议以强制执行力，将不利于夫妻间的关系。夫妻忠诚协议具有虚假性，很难确定其是否是双方的真实意思表示。其效力一旦被承认，一定会有越来越多的夫妻用夫妻忠诚协议来保障婚姻关系的稳定，甚至会将夫妻忠诚协议变成夫妻要挟对方的筹码。这种情况可能会让原本应该简单、幸福的婚姻关系变得复杂、痛苦，不利于提高我国婚姻关系的质量。因此，夫妻忠诚协议不应该得到法律认可。夫妻忠诚协议属于道德范畴，不应该被纳入法律范畴。我国立法者在《民法典》第一千零四十三条的条文中使用的词汇是“应当”而非“必须”，足以说明立法者制定本条文的目的在于为夫妻间的行为提供一个倡导和指引，属于道德义务，而不是一个法律上的强制性要求。既然夫妻间的忠实义务都没有法律强制力，那么规定了夫妻一方不忠就要承担相应责任的夫妻忠诚协议也很难可以在法律上立得住脚。3.2.3折中说隋彭生教授认为不能将不同类型的夫妻忠诚协议的法律效力混为一谈，因为夫妻忠诚协议的类型多样，应该从不同类型的协议所涉及到的内容来分析其法律效力。财产型夫妻忠诚协议属于意定法律关系，只要双方签订的协议合法，就应该有效。而涉及人身关系的协议条款还需要具体问题具体分析，看是否适合强制执行。3.3对夫妻忠诚协议法律效力不同观点的回应不管是在司法实践中还是学界立场，对夫妻忠诚协议是否拥有法律效力这个问题都存在争议。两个角度看起来似乎是不同的方向，但实际上相辅相成，联系紧密。通过对司法实践中遇到的实际情况的总结，可以不断丰富学界的研究理论，而足够全面的学界学说有利于为司法裁判和统一立法提供依据。3.3.1有效说的回应《民法典》第一百三十五条规定了民事法律行为的实施方式。《中华人民共和国民法典》第一百三十五条：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式额，应当采用特定形式。第一百四十三条规定满足特定条件的民事法律行为有效。《中华人民共和国民法典》第一百三十五条：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式额，应当采用特定形式。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。我们通过对学界立场的分析可以明显看到，持有效说观点的学者除了以上理由外，更是结合了私法性质、民法典合同编和婚姻家庭编的规定以及立法完善的期望，这让夫妻忠诚协议具有法律效力这个观点更有说服力。笔者对有效说的观点更为认同。私法领域主张“法无禁止即自由”，只要协议没有效力瑕疵，内容合理就当然应该得到认可。但是在夫妻忠诚协议中会涉及到很多法律关系，稍不注意就会因违反法律变成了无效协议。所以，换个角度来看，有些否认夫妻忠诚协议法律效力的理由一定程度上也为如何订立有效的夫妻忠诚协议提供了参考。因此，有效的夫妻忠诚协议在内容约定上一定要合情合理，那么怎样的内容才是合情合理的呢？对此，笔者会在下文中详细阐述。3.3.2无效说的回应法院和学界否定夫妻忠诚协议的效力都有一个共同的原因，那就是他们都认为夫妻之间相互忠诚仅为道德范畴，而不应该上升到法律层面。对此，笔者并不赞同，这个理由未免过于牵强，既然作为成文法的《民法典》婚姻家庭编中已经明文规定了夫妻之间应该相互忠诚，怎么还能说这不是法律层面呢？公民人身自由和合法隐私固然不可侵犯，但是我们不能因此就一味地认定夫妻忠诚协议是全部无效的。协议中可以规定很多内容，除了人身问题还有财产问题。若是协议对人身权利进行了限制，该条款自然会因为不具备有效民事法律行为应有的条件和违反《宪法》精神而无效。但是如果协议中同时还有对财产分配的合理约定呢？既然该协议内容合法且表意真实，那就应当具有法律效力。所以对于此种夫妻忠诚协议，我们应该从每项条款中单独分析它的效力。至于侵犯第三人隐私的问题，这便涉及到举证，夫或妻一方欲证明另外一方有不忠行为，在搜证过程中可能会涉及到第三者的隐私，但是这个行为本身是为了维护自己的合法利益，“第三者”介入他人家庭的行为有违公序良俗，因此在对第三者的隐私权保护方面有效力瑕疵。而且本着谁主张谁举证的原则，无过错主张对方有不忠行为理应承担举证责任，否则就将承担败诉的风险。但是由于此种关系的隐蔽性和私密性，这方面的证据难以获取，而要想收集到证据不得不通过一些特殊手段，不然无过错方还能有什么救济途径呢？但基于法律规定，确实又不能忽略证据的合法性问题。因此，在取证时证据的来源、收集主体、形式和程序都要适度。当然，最好的方式就是无过错方通过申请证据保全、申请法院调查取证或者其它合法方式收集过错方不忠的证据。有的人认为签订夫妻忠诚协议会影响夫妻感情。但是笔者认为，现实生活中充满了诱惑，谁也不能预料到未来会发生什么，男女之间签订协议既可以在当前向对方表示自己的决心与爱意，也能在将来发生违反协议约定时给予过错方一定的惩罚。同时，夫妻忠诚协议还能在日常生活中警醒着夫妻双方都注意自己的行为举止，保持对婚姻的忠贞，这反而还有利于维系婚姻关系。4夫妻忠诚协议的有效性认定综合上述分析，笔者认为在合理适用范围内，夫妻忠诚协议具有法律效力这一说法应该更合理。但是它的依据是什么？法律效力又是从何而来？有效的夫妻忠诚协议在有关财产处分、人身关系的约定上有哪些法律限制?这些都需要我们进一步探讨。4.1夫妻忠诚协议适用《民法典》合同编证成合同和夫妻忠诚协议有很多共性：有效的合同和有效的夫妻忠诚协议都是基于签订者的意思自治而订立的。夫妻忠诚协议是书面约定，而合同也可以通过书面形式订立。在约束主体上，合同约束合同当事人，夫妻忠诚协议则是约束签订协议的夫妻二人。在法律效力上，有效合同的签订者是平等关系，而且合同条款还得合法，而有效的夫妻忠诚协议也必须是平等的夫妻间自愿订立，且无其它违法违规的情况。在履行情况上，合同和夫妻忠诚协议的签订者都要按约履行。从变更和解除情况来看，夫妻忠诚协议是可以在二人协商一致后被重新约定或者被解除的，而合同也可以协议变更、解除。从转让情况来分析，《民法典》第五十四条关于债权转让的第一个限制条件便是债权转让会导致债权内容发生实质性变更的债权不得转让。而夫妻忠诚协议的当事人是合法夫妻，仅约束夫妻二人，若是将夫妻忠诚协议转让给第三人，协议的当事人都发生了实质性变化。因此夫妻忠诚协议也不得转让。从权利义务的终止来看，夫妻忠诚协议中过错方对无过错方的赔偿责任可以因为无过错方不再追究而消失，若是过错方已经履行了协议约定的责任，夫妻忠诚协议约定的权利义务也会从此终止。合同亦是如此，债权债务可以因债务已履行和债权人免去债务的债务而终止。而《民法典》第四百六十四条中说到：对《民法典》还没有规定的协议，可以按照其性质参考用于合同编的规定。《中华人民共和国民法典》第四百六十四条：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。《中华人民共和国民法典》第四百六十四条：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。《民法典》合同编只规定了十九种典型合同，那么参照适用合同编的夫妻忠诚协议就是一个无名合同。根据《民法典》第四百六十七条的规定，参见《中华文明共和国民法典》第四百六十七条第一款：本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。因为找不到与夫妻忠诚协议相似的有名合同可以参考，所以可以按照合同编通则处理夫妻忠诚协议。因此，从《民法典》第四百九十条订立合同的具体规定来看，《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。自夫妻双方签下夫妻忠诚协议时，就表示两人实施了书面形式的民事法律行为，一份合同也就订立完成。《民法典》第五百零二条又指出，当事人可以约定特定情况出现时合同才生效。参见《中华文明共和国民法典》第四百六十七条第一款：本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。《中华人民共和国民法典》第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有规定的除外。综上所述，夫妻忠诚协议可以适用于合同编。在此基础上，当婚姻关系出现问题时再根据协议内容对其依法处理。4.2夫妻忠诚协议中财产自由处分的限度夫妻忠诚协议中常见的涉及财产关系的类型有两种，一是“净身出户”，二是“赔偿金”。对此，笔者认为应该以完全按照协议履行为原则，以适当调整为例外。“净身出户”式的夫妻忠诚协议中双方约定了若一方不忠，就要失去对夫妻共同财产的分配权，有的甚至还要放弃个人财产。“赔偿金”式的夫妻忠诚协议是不忠者支付金钱给对方。在判决中遇到这种类型的夫妻忠诚协议，法院应该先审核签订该协议时有无效力瑕疵，然后审核一方是否有不忠行为。若确定协议有效且确有不忠行为发生，那么法官原则上就应该尊重双方的真实意思表示，支持一方净身出户。但是现实却并不可能就如此简单，如果违约者净身出户后难以维持自己的生活，或者要求的赔偿金超过了赔偿者可以承受的能力范畴呢？不管是以上哪种情况都会对违约者的生活甚至生存带来影响，这就并不符合人之常情而且也会影响约定的履行。因此，对于净身出户、赔偿金相关的约定应该考虑到违约者的实际经济状况以及现在的生活状态，如果完全按照约定履行是否会影响他（她）的正常生活。如果确实存在影响其基本生活的情况，就应该在违约者提出希望对金额进行减免的前提下，根据实际情况对原有约定进行适当调整。4.3有关人身关系约定的法律限制婚姻关系和亲子关系的变更常见于夫妻忠诚协议对人身关系的约定中，具体约定为禁止不忠者先提离婚或者禁止不忠者看望、监护子女。无论是以上情况中的哪一种，都应该是无效的。《宪法》第三十七条赋予了公民在人身方面享有的自由权，《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。第五十一条又规定了公民自由权的行使不能有损他人自由。《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。《中华人民共和国宪法》第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。再者，《民法典》第一千零四十二条明令禁止干预婚姻自由，《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条第一款规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。即两人之间有结婚自由，也有离婚自由。《民法典》对离婚也作了要求，法院在调解失败，确定双方感情破裂后再判决离婚。《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条第一款规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。《中华人民共和国民法典》第第一千零七十九条规定：夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。由《民法典》二十七条可知，未成年的孩子的当然监护人只有父母，《中华人民共和国民法典》第二十七条第一款：父母是未成年子女的监护人。只有父母双亡、丧失监护能力或者出现了《民法典》第三十六条的情形，《中华人民共和国民法典》第二十七条第一款：父母是未成年子女的监护人。参见《中华人民共和国民法典》第三十六条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者完全委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。《民法典》在第一千零八十六条中规定，不直接和孩子生活的那一方有权探望孩子，若其探望孩子会给孩子的身体或者心理带来不利影响，才能由人民法院中止他的这项权利。《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务父或者母探望子女，不利于子女