国有企业并购地方煤矿需注意的事项

国有企业并购地方煤矿需注意的事项山西祝融万权律师事务所最近几年，我们事务所协助晋城煤业集团、潞安矿业集团从事了大量煤矿企业的并购，积累了一定的经验，借今天的机会，就我们所这几年碰到的一些问题和工作中的一些收获，与大家一起分享。一、山西省煤矿企业并购最新政策情况山西省煤矿并购业的现状，刚才中吕所高剑生主任已经讲得比较到位，今年的力度尤其大。在4月初山西省煤炭工作会议召开后，4月16日，山西省就出台了《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），《通知》对于煤炭并购的主体、各地市煤矿并购方案的制订和工作时间都做了明确规定。按照这个文件的要求，全省十一个地市的煤矿企业并购方案必须在今年制订并报省政府批准。按照山西省的规定，到明年年底，现有的2000多个煤矿必须压缩到1000个以内，煤矿的最低生产能力原则上不低于90万吨。在这个文件中，除了对国有煤矿的并购主体确定之外，同时明确经省人民政府批准的地方骨干煤炭企业，也可以在一定的范围内并购整合小煤矿。地方骨干煤炭企业有两个标准，一个是企业标准，一个是煤矿标准，所谓企业标准就是煤炭企业下属的这些煤炭企业加起来达到300万吨，并且有一个120万吨的机械化矿井，就可以作为煤炭并购的主体，只要现在达到这个规模的，你就成为现有主体，当然还需要有一个地方政府审批、报批的程序。除此之外，为了照顾山西省各个县的产能、资源赋存不一致的情形，同时规定现有的90万吨的矿井，也可以作为整合主体，但是必须逐级上报至省级煤炭整合领导组审批。二、国有煤矿在并购中所涉及的问题从省属煤矿企业近期并购的情况来看，自2008年9月2日晋政发[2008]23号《山西省政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》发布后，省属五大煤业集团在煤炭整合过程中做了大量的工作，逐步全面铺开。晋煤、潞安、同煤都在各自的区块里开展了中小煤矿的调查、谈判工作。在山西省、内蒙、新疆都做了大量煤炭资源并购的探索。但是，自去年10月省政府出台了83号文件，该文件规定：省属国有企业收购地方煤炭企业时，对于煤炭企业的资源不再评估，按照原企业缴纳的资源价款给予一定的补偿。具体补偿标准是：2006年2月28日，山西省187号文件实施前缴纳的，按照百分之百给予补偿，当时大多数煤矿交了几毛钱，假设缴了元，按照百分之百补偿，一吨大概一元八角钱。在这个日期之后缴纳的价款，按照百分之五十补偿。这个文件出台之后，立刻使煤炭资源的收购工作遇到一个很大障碍。去年一吨原煤卖到一千多元，煤矿企业新批资源的价款也在6至8元，按照每吨大概2元左右的补偿，显然煤矿企业是不会同意的。我们去年在临汾谈的一个年产30多万吨的煤矿，储量大概只有800吨，可采储量只有四五百吨，但煤矿企业开价是五个亿，但按照83号文件的规定，这个煤矿最多也就值几千万，和煤矿企业的心理价位相差太大。但省国资委要求省属煤矿企业必须严格执行83号文件，不按照这个文件执行的，评估报告不予备案，造成了一个很大的障碍。去年年底国资委在与各煤炭企业沟通过程中发现了这个困难，专门给省政府打了个报告，建议对煤矿企业的价格按照市场价进行评估，不执行83号文件。这个报告打上去，省政府和法制局研究以后，给出一个书面答复，这个问题83号文件已经做了明确规定，不再研究。现在很多中小煤矿顶住压力不谈判，不谈可以，一个是去查他们的税收，另外一个是不让这些煤矿复产。今年山西省第一季度的煤产量已经比内蒙低，内蒙现在是中国产煤第一大省，山西是第二大省，因为今年山西煤矿出事以后，所有煤矿都停产了，要复产必须经过几道审批程序，即使是拿到审批，复产也是遥遥无期。也就是说，不让复产，但煤矿的执照到明年年底大部分就到期了，到期之前不能生产，到期后就作废，中小煤矿越往后拖损失越大，对中小煤矿的冲击比较大。国有企业收购的地方企业煤矿，必须具备两个条件，第一个是实质性的条件，即2006年、2008年山西省出台了关于《省属煤矿企业收购地方煤矿企业的通知》，在通知中强调省属煤矿企业收购地方煤矿企业的必须达到年产量90万吨的规模，或者具备把产量提升到90万吨规模的。今年再次明确必须具备“359”的条件，即生产期限不少于30年，资源储量不低于5000万吨，年产能在90万吨以上。因此，年产量很小而且周边没有可采资源，或者对周边煤矿没有一个整合方案，达不到一定的规模的不能并购。第二个条件，就是省属煤矿企业收购地方煤矿企业的必须控股，必须达到51%以上的股权。程序性的条件就是当国有煤矿企业在拟收购地方煤矿企业前，先报国资委审批经济行为，得到国资委的批复后，再进行评估及价格谈判工作，并将评估结果报国资委核准或备案，备案价格可以作为收购价格。否则，在收购时，不可避免会出现国有资产流失，或者收购价格偏高的情形。国资2委批复后，再报到省煤管局牵头成立的山西省省属煤矿企业兼并领导组，审查收购方案是否符合整个煤矿兼并的总体方案。但从收购时间来说，国资委批复的价格后，就可以签合同，办理工商登记。三、律师在煤矿企业并购中的主要工作律师的工作必须紧紧围绕当地的经济形势，煤矿资源并购是这几年山西省重要的事，因此，律师在煤矿并购中有大量工作要做。律师为国企并购煤矿提供服务中，主要有以下几个方面的工作：1、对拟收购煤矿做好尽职调查因为现在的煤矿产权比较复杂，经营权在企业手里，价款缴纳和收益在个人手里，采矿权可能在另一个人手里，类似这些问题在煤矿企业中都普遍存在。在2005年煤矿价格居高不下时，很多人在很高的价格买了个煤矿，有些人这些年投资的钱早就收回来了，而有些人贷款买的煤矿一直在技改，投入的钱还没有收回来，现在要进行煤矿整合，很多人是借高利贷的。因此中间涉及很多复杂问题，上述问题的妥善处理，需要对煤矿的整体情况做详细的尽职调查。2、协助国有企业与被收购企业进行谈判去年我们参与潞安煤矿收购地方煤矿谈判中，整整谈了十来天，因此，谈判工作是非常重要的。3、协助企业制订并购方案关于资产收购、股权收购等的方案，律师要制定最有利于国有煤矿企业收购、并具有可操作性的方案。对于债权债务比较大，关系很难梳理清楚的，往往选择资产收购，收购资产或采矿权，之后重新换证。这样做可以妥善处理小煤矿的历史遗留问题，但涉及到采矿权证、生产许可证的变更，手续比较复杂。对以一些财务资料比较健全、手续比较完整的煤矿，通常收购煤矿的股权。这样操作不涉及采矿权、采矿许可证、生产证的变更，股权收购完后，就达到对煤矿的控制。还有就是通过收购煤矿企业的母公司达到整合小煤矿的目的，我们在实践中也做过几起，主要是对现有煤矿股权比较分散的，其他股东不愿意被收购的，可以通过收购大股东的股权来完成股权收购。在实践中要针对不同的煤矿设计不同的收购方案，这是律师做的第三个工作。4、关于法律文书的拟订这是律师一个常规业务，在谈判过程中，双方所形成的一致性意见通过公司章程、收购协议确定下来，使得双方之间有个书面材料，最终完成收购行为。5、协助企业完成报批工作律师协助企业完成国资委审批、煤管局审批的工作。四、几个特殊问题的处理1、收购主体的理顺问题在并购中往往会遇见一些企业的产权关系不清，有些煤矿企业处于技改阶段，只有一个名称核准通知书，没有取得《企业法人营业执照》，在公司正式设立前，我们收购的是股权，还是出资权，这是存在的第一个问题。对于这个问题，我写过一篇文章探讨过，即对于筹建期间的煤矿，怎么来收购，我们建议筹建企业尽快办理企业营业执照。通过与工商局的沟通，工商局在2005年出台一个文件，在资源整合中，没有办理企业营业执照的，可以先办理企业营业执照，再去煤管局领取采矿许可证，领安全生产许可证等，等所有证件齐全以后，再去工商局领取企业营业执照，这个过程周期很长，最后工商局开了个口子，只要煤矿企业取得煤管局对技改的开工批复，工商局就可以办理基建期间的营业执照，这样我们就可以顺理成章地办理股权转让。2、收购价格的确定问题收购价格我上面谈到一些，但在实践操作中，很多国有企业为了和民营企业达成一个意向，往往表面上按照评估价格拟定收购价格，实际上国有企业通过其他方式对民营企业做一个补偿，这个补偿通常在补充协议里体现，不在正式协议里体现。这种方式存在重大的法律风险，一是国有资产流失的风险，二是违规违纪风险，在合同的履行中也会出现重大纠纷，因此，我们认为不宜采用这种方式。对于交易价款存在较大差距的矛盾，还是要通过谈判的方式取得小煤矿主的同意。3、关于税收的问题税收目前是收购中比较重要的一个问题，民营企业在出售煤矿股权时，很多人要求必须是税后收入，所谓税后收入就是民营企业转让股权，国有企业必须把其应承担的所得税承担起来，实际上这个约定不符合税法的规定。这样在操作中，收购价格必须加上税收，4不然的话，国有企业没办法进行账务处理。因此，在税收问题上，收购价格必须把税收包括进去。对于个人所得税，按照税法规定，股权转让的个人所得税是要由国有企业代扣代缴的，因此在合同中明确这次交易的税收由各自承担一半的约定是和现行税法相冲突的。所以国有企业在收购自然人股权时，一定要注意税收代扣代缴的义务。对于股东是法人的，很多企业也要求国有企业承担企业所得税，这个要求本身就是不合理的，企业要自行缴纳所得税，要是非得由国有企业缴纳所得税的，收购价格必须包括企业所得税。最近，国家工商局对企业并购过程中个人所得税的缴纳问题专门作了规定，按照这个规定，企业在进行股权收购、兼并、整合过程中，如果是非货币支付的，即用股权来支付对价，占到整个股权交易85%以上，双方可以采用特殊的技术处理，双方不再缴纳企业所得税。这个意思是国有企业收购地方企业的，比如51%的股权，应该支付1个亿，但是国有企业只支付1400万，其余的8600万折合成小煤矿股东持有国有企业的股权，这种方式收购完之后，地方煤矿企业的股东就成为国有煤矿企业的小股东。采用这种方式收购，一方面可以解决国有煤矿企业收购的资金紧张问题，另一方面又可以回避双方所得税缴纳问题，因此，这也是一个非常好的收购方式，建议大家也可以采用这种方式完成收购行为。4、债权债务的处理现在大部分民营企业的老板的个人债务和企业债务是划分不清的，我们在审计评估时，一查帐，他有很多帐外负债，这样必须对帐内负债和帐外负债作一个清理。在清理时必须和债权人进行沟通，债权人认为是煤矿负责人借的，还是以煤矿企业借的，这二者处理方式是不一样的。如果是个人债务，必须由煤矿企业老板自行承担，从股权受让价款中可以处理；如果是企业的债务，按照公司法的规定，公司股权的变更并不影响公司债权债务的承担，原来公司的债权债务是要由新公司来承担的，所以合同中就必须对债权债务的承担作出非常明确的约定。大部分企业是这样约定的：收购价格截止到审计评估基准日，在评估报告中反映的负债，全部由煤矿企业来承担，只要不是在评估报告中体现的负债，都股东个人承担还款责任。为了保障债