包庇、纵容黑社会性质组织罪若干问题探讨

包庇、纵容黑社会性质组织罪若干问题探讨邱玲施引言黑社会性质组织犯罪的存在会扰乱正常的生活秩序，破坏已经正在建立完善的法律系统，令人诧异的是黑社会性质组织犯罪不但肆意妄为，更是寻求自己的“保护伞”，渗透到政治领域中去。一些国家机关工作人员违背恪守职责与黑社会性质组织狼狈为奸，为之提供保护，作为其政治靠山，包庇、纵容黑社会性质组织违法犯罪，损害国家、人民利益，因而要消灭黑社会性质组织犯罪，就需要除掉其依附的政治靠山。本文对包庇、纵容黑社会性质组织罪的包庇和纵容的定义、对象和行为方式以及两者的联系等客观方面进行探讨，对非国家机关工作人员人员可否成为本罪的主体进行阐述。包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观方面依据《中华人民共和国刑法》（本文以下简称《刑法》）第294条第3款规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪（本文以下简称“本罪”）在客观方面表现为包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。其包含以下内容：包庇黑社会性质组织根据《刑法》规定，包庇黑社会性质组织是本罪在客观方面的表现之一。何为包庇？根据词义可以知道包庇是保护、庇护的意思，是指行为人对坏人坏事进行有目、有意识地掩护，避免被绳之以法。在法律上如何定义本罪中的包庇？学者们对此侃侃而谈，主要存在以下几种观点：第一种观点，滥用手中的公权力，包庇黑社会性质组织。该观点较为笼统，操作性不强，不利于司法实践。第二种观点，向有关负有查禁黑社会性质组织犯罪的机关提供不实证据，意图掩盖该组织的黑社会性质。该说法严重缩小了包庇的范围，不利于司法实践。第三种观点，利用职权或职务之便等便利条件阻碍有关机关对黑社会性质组织的查处。和第一种观点一样，对包庇的认定太过笼统，不利于司法实践。第四种观点，从广义上理解，积极实施包庇黑社会性质组织的一切行为。该观点较为周全，它涉及了前面的观点，还包括其他具体表现行为，符合立法精神。依据2000年最高人民法院的规定，“包庇”具有下图中的六种行为，如图：《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条①为黑社会性质组织及其成员通风报信；②隐匿、毁灭、伪造证据；③阻止他人作证、检举揭发；④指使他人作伪证⑤帮助逃匿⑥阻挠其他国家机关人员依法查禁上诉观点虽然各不相同，但都能够很清晰地将包庇的本质进行了阐述，也就是说尽管行为人实施包庇的行为各式各样，但只要是为了使黑社会性质组织及其成员免受刑事惩罚而实施包庇行为的，都构成本罪。实践中，包庇行为的表现形式多种多样，可以表现为行为人掩盖黑社会性质组织的性质，帮助其对违法犯罪证据的隐藏以及销毁和作假证明等积极的作为，如假冒证人提取证据，作假证明；也可以表现为行为人利用职权或其他行为阻碍、阻止负有职责的有关部门或机关查禁等消极的不作为。如公安局长将负有打击黑社会性质组织犯罪活动职责刑警安排其他工作，不让其及时调查该类犯罪，使黑社会性质组织有足够时间躲避法律追究。因而，笔者认为尽管本罪的包庇行为呈现出各类不同的具体表现形式，但其目的都离不开使黑社会性质组织及其成员逃避法律的制裁，要通过其最终目的来进行把握。依法规定，本罪所包庇的对象为“黑社会性质组织”。依据《刑法》第294条规定，“黑社会性质的组织”应当同时具备下图中的四个特征，如图：“黑社会性质的组织”必须同时具备的特征①组织特性组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。②经济牟利性通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。如开设“正当性经营”的企业、公司等来谋取金钱等经济利益，保证组织的各种经济开销。③保护伞特性通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这些行为具备一定的组织性，能够影响一方水土，对当地的经济、生活造成严重的破坏，若要认定该犯罪组织为黑社会性质组织，只要同时符合表格中四个特征即可，缺一不可。实践中，黑社会性质组织成员、其他犯罪组织能否成为本罪的包庇对象？其一，对其他犯罪组织能否进行包庇？有组织犯罪的存在，使社会治安受到一定的冲击，如普通犯罪团伙、犯罪集团，恐怖组织。若这些组织不具有黑社会性质的四个特征，那么行为人对其进行包庇不构成本罪。若犯罪组织不但在客观上符合黑社会性质的四大特征，而且在主观上行为人知道其属于黑社会性质组织，对之仍对其实施包庇，则成立本罪，若行为人实施包庇行为时只知道该犯罪组织违法犯罪，不知其是黑社会性质组织，在主观上并不明知，不构成本罪，构成包庇罪等他罪，以他罪论处。其二，黑社会性质组织成员能否成为包庇的对象？这得分情况讨论，需要行为人在主观上对该犯罪分子的认识，根据主客观相统一的刑法原则，黑社会性质组织的个别成员可以成为包庇的对象，反之，不构成本罪。第一，若行为人是出于包庇黑社会性质组织的目的对该成员进行包庇，构成本罪。如行为人不仅知道该犯罪分子为黑社会性质组织成员，并接受该组织主要成员的委托，而且是为了避免因对该犯罪分子查获致使黑社会性质组织遭受刑事惩罚而进行包庇，可以认定包庇黑社会性质组织。第二，若行为人对该犯罪分子实施包庇行为时并不知其是黑社会性质组织成员，而只是将其当成一般犯罪分子，不应构成本罪。如作为国家机关工作人员的父亲因亲情的爱护，对作为犯罪分子的儿子进行包庇，但不知其为黑社会性质组织成员，不构成本罪。纵容黑社会性质组织根据《刑法》规定，纵容黑社会性质组织是本罪的客观表现形式之一。何为纵容？根据词义可以知道纵容有放纵、容忍之意，对错误的行为放纵和容忍，不加制止，任其发展。依法规定，本罪中的“纵容”为国家机关工作人员不依法履行职责，纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。有句古话如是说“身在其位，不谋其职”，在其位身负职责却有负重托，违背恪守职责，放任不管，令人大失所望。具体理解为以下四个方面，如图：本罪中纵容的含义理解①行为人具有特定的身份，具有查处黑社会性质组织的义务，具有制止黑社会性质组织的违法犯罪活动的职责；②行为人对自身的义务和职责“应为而不为”的不作为；③行为人能够履行自身职责所担负的义务；④纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动。纵容符合同时具有组织特征、经济牟利特征、保护伞特征、反社会秩序特征四大特征的组织进行的违法犯罪活动，即可认定纵容黑社会性质组织。由纵容的含义可知，本罪纵容的行为方式是不作为，不作为的表现形式多样化，可表现行为人身负职责，却对本身职责不彻底履行或者不正确履行职责，任违法犯罪肆意发展，也可表现为彻底不履行制止职责。除了以上情况，在实践中也经常出现这样的情况，即行为人本身负有职责打击黑社会性质组织犯罪，却不履行义务，加以制止，反而通过利用职权积极帮助黑社会性质组织进行违法犯罪活动，虽然该行为有作为方式存在，但不能据此得出本罪也可以以作为方式实行的结论。行为人为黑社会性质组织依法开办的单位办理相关手续事宜的，是否构成本罪中的“纵容”？该组织进行违法犯罪活动获得的钱款通常会通过像社会中其他组织或个人一样依法成立公司、企业等合法单位来洗白或谋取更多的经济利益。国家机关工作人员在其职权范围内为黑社会性质组织所开办的单位办理相关事宜，但不知其开办的业务为违法的。例如开办的公司需要工商认证，税务办理，这些机关工作人员履行本职工作为其办理。该国家机关工作人员的行为是否属于本罪中“纵容”范畴？由己之见，若该工作人员明知这些公司企业的开办是出于洗钱的目的，那依法为其办理相关手续已经违法犯罪了，当然构成本罪。若该工作人员并不知晓其目的，而在该企业又是依法开办，以本罪论处并不合适。包庇行为一般以积极的作为实行，有时也会以不作为方式实行，而纵容行为有着本职义务的作为却不作为，是消极的不作为。因为两行为是选择性行为，所以只要行为人实施包庇行为或纵容行为其中之一，即可构成本罪。包庇行为一般发生在违法犯罪结束后，而纵容行为则违法犯罪结束前，也就是犯罪进行中。但包庇、纵容行为的的目的都是使黑社会性质组织及其成员逃避法律的制裁。包庇、纵容与知情不举的关系确实知道或应当知道他人犯罪，却对此隐瞒，不向有关组织及司法机关检举揭发，这便是知情不举。这样的行为在一般上并不构成犯罪，除非法律另有规定需要承担刑事责任的。从包庇、纵容行为与单纯的知情不举行为的含义来看，两者在表现形式上极其相似，都表现为明知是犯罪分子却不检举揭发。但两者在行为方式、受到的刑罚以及行为人的心理态度上存在着不同之处，具体异同之处如下图所示：包庇、纵容与知情不举的异同关系知情不举行为包庇、纵容行为异①行为方式知情不举只能是不作为，因为知情不举人并无检举揭发的义务，也不具有《刑法》所规定的义务，不属于《刑法》上的不作为；通常行为人没有作为的义务；本罪中的“纵容”行为是《刑法》所规定的的不作为，有相关本职的作为义务；本罪中的包庇行为一般是以“不应为而为”作为的方式实行，时而会以仅限于负有某种特定作为义务的人实行的不作为方式实行；②从刑罚上一般人的知情不举并不会构成犯罪，根据规定可能会受到一番教育，但不会承担刑事责任，除非有特别规定中的关于玩忽职守罪以及间谍罪或经济犯罪等知情不举需要承担刑事责任；包庇、纵容行为会使违法犯罪行为更加猖狂，已经触犯《刑法》，构成犯罪，因而会受到国家司法机关的刑事制裁，承担刑事责任；③从行为人心理态度知情不举的行为人在主观态度上，其实是“不关己事，高高挂起”的大众想法，即一般出于不多管闲事、不惹麻烦的心理态度，并不具有帮助犯罪分子逍遥法外的主观意图。包庇行为是积极的作为，纵容虽说是消极的不作为，但也是一种放任的态度，具有一样的目的，即使黑社会性质组织及其成员逃避法律的制裁。同在表现形式上相同，都表现为明知是犯罪分子而不检举揭发包庇、纵容是否需要利用职务之便实施的分析虽然实践中本罪的构成大多是都是行为人利用职权之便，但也存在不需要利用职权便可以实施包庇、纵容行为的。有学者认为，行为人需要利用职务之便实施包庇行为。根据这个观点，实施包庇行为必须利用职务之便，因为前提是行为人自己手握职权，有着一定权利可以更好地庇护黑社会性质组织。若该观点成立，国家机关工作人员没有利用职务之便实施包庇行为，则无法适用本罪，而构成一般的包庇罪，如此难以大力打击黑社会性质组织犯罪。也有学者认为，是否利用职权实施包庇、纵容行为与本罪的成立并无多大影响。笔者比较赞同后者，虽然实践中大部分实施本罪都是因为行为人利用职权或职务之便等等便利条件来实现的，但若必须利用职权或职务之便实施包庇、纵容行为，可以包含于《刑法》第九章滥用职权罪中，就没有必要另立罪名了。本罪中的包庇、纵容不一定需要利用职务之便实施，因为行为人实施包庇、纵容的目的是妨碍、阻止有关部门或机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，而且《刑法》也没有规定利用职务之便是本罪包庇、纵容行为的实施前提。本罪的包庇行为方式包括了隐瞒、藏匿、销毁、假造证据，指使他人作伪证，为黑社会性质组织通风报信，阻止他人作证，帮助逃脱隐藏等行为，以上这些行为可以不利用职权就可以实施的。例如，国家机关工作人员本身掌握查禁黑社会性质组织的有利证据却对此隐瞒，不交出证据，导致司法机关消除对黑社会性质组织的怀疑，从而致使违法犯罪得不到有效的惩治。包庇、纵容行为也可以利用自己职权或者职务之便实施，如公安局长对黑社会性质组织进行包庇，利用职权打消具有查禁职责的司法机关对黑社会性质组织的怀疑。也可以利用其他方式包庇、纵容黑社会性质组织，如税务局长将市委重点打击黑社会性质组织的决定提前告知黑社会性质组织，帮助其不被依法查获。职务之便并不是实施包庇、纵容行为的必备要素，可以说是否利用职权包庇、纵容黑社会性质组织与构成本罪并无影响。包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体依据《刑法》第294条第3款的规定，本罪是特殊主体，只能是国家机关工作人员，即在国家机关依法从事公务的人员。国家机关工作人员依法规定，国家机关工作人员指在国家机关依法从事公务的人员。对于这类人员，首先，依据含义要认识其“从事公务”的性质，即依据法律规定，代表国家对国家、社会、集体事务进行履行组织、领导、管理、监督职能的活动；其次，还需要在特定的机构--国家机关，因而要对国家机关进行理解。笔者认为，国家机关要根据法律规定得出一定的范围，依据《中华人民共和国宪法》第三章关于国家机构的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关，因而在各级国家机关里依法从事公务的人员为国家机关工作人员，这是严格意义上的国家机关工作人员。关于国家机关，学界的观点不一，众说纷纭。主要有如图两种观点：关于国家机关的观点第一种观点国家机关除了国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关外，还应包括中国共产党的各级机关和中国政治协商会议（本文以下简称政协）的各级机关第二种观点国家机关行使管理职权和行政职权，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级机关中国共产党的各级机关是否属于国家机关呢？首先，国家机关的职能是代表国家行使国家权力、管理国家事务，而该机关或组织是否具有该职能是划分国家机关与其他政治组织最重要的因素。《宪法》中将中国共产党和国家机关划为并列主体，因而有学者将两者完全割裂开来。笔者认为，是否将中国共产党的各级组织归入国家机关范围内，应该考虑其是否具有代表国家行使权力、履行管理公共事务的职能。若中国共产党的各级机关也履行着该职能，理应将其归入国家机关范围内。中国共产党是中国的执政党，它带领着人民奋发进取，共谋幸福生活，国家一切事务都在中国共产党的领导下进行，实际上行使着非常大的权力，不但领导着中央和地方各级国家机关对外履行管理事务的职能，更能以自己的名义参与制定行政法规，并且具有最终决策权。坚持中国共产党的领导是《宪法》规定的四项基本原则之一，这是对党的领导予以了确认。因此，笔者认为国家机关的范围应包含中国共产党的各级机关，在其依法从事公务的人员应属于国家机关工作人员。司法实践中，若中国共产党的各级机关工作人员不能成为本罪的主体，在打击黑社会性质组织犯罪时，县委书记等中国共产党领导机关人员为黑社会性质组织提供非法保护等积极的帮助，就无法适用本罪，追究其刑事责任了，以他罪论处会比此刑罚更轻，难以惩治该类犯罪，如望谟县何跃敏案。但值得注意的是，党委是中国共产党的基层组织，不履行国家职能，不属于国家机关，因而党支部书记不属于国家机关工作人员。即使他利用职权实施包庇行为，也没法适用本罪，或许可以构成一般的包庇罪，但并不利于打击黑社会性质组织。政协作为中国重要的爱国统一战线组织，其不仅作为重要的参政、议政机关，而且在国家政治生活中发挥着不可或缺的作用，具有很高的政治地位，从事着具有全局意义的管理国家事务的活动，笔者认为国家机关的范围也应包含中国政治协商会议的各级机关，政协机关里工作人员应为国家机关工作人员。依据2003年最高人民法院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第1条第1款的规定：“在乡(镇)以上中国共产党机关、政协机关中从事公务的人员在司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”因而，党的各级机关和政协机关里从事公务的人员属于国家机关工作人员。依据法律规定，除了以上人员外，还包含图中所列人员也应视为国家机关工作人员，如图：2002年人大常委关于《刑法》第九章渎职罪的主体适用问题的解释①在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员如：中国证券管理委员会、保险管理委员会②在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员如：当防疫卫生站人员行使接受卫生局委托行使检查卫生等职能时③虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员如：监狱里行使监管、看守罪犯职责的聘用狱警，依法从事公务的合同制民警，工商部门聘用的市场监督员渎职罪与本罪同属一部《刑法》，对于同一部法律，对国家机关工作人员的解释也应该是一样，而不该是不同的解释，所以，该解释所作的主体解释，本罪也应适用。非国家机关工作人员能否成为本罪主体根据罪刑法定原则，本罪的主体只能是国家机关工作人员，其他人员不能成为本罪主体，但可以成为共犯。依据《刑法》第93条关于国家工作人员的规定，非国家机关工作人员可以分为图中两类，如图：非国家机关工作人员的种类①人民团体、社会团体的工作人员如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等工作人员②虽在国家机关工作但不从事公务的工作人员如国家机关里的保洁人员以上人员可能属于国家工作人员，但肯定不属于国家机关工作人员，不能作为本罪的主体。若人民团体、社会团体中的工作人员利用职权、地位、影响为黑社会性质组织及其违法犯罪活动实施包庇、纵容行为，该如何定罪？例如某市总工会的负责人利用职权、影响、地位等便利手段为黑社会性质组织提供非法保护和基金支持，以及隐瞒黑社会性质组织的性质，但他不属于国有公司、企业和事业单位的工作人员，也不是国家机关工作人员，当然不能以本罪论处，但可以构成普通包庇罪。村民委员会和居民委员会工作人员实施包庇、纵容行为能否构成本罪？在农村成立的村民委员会和城市成立的居民委员会，是具有中国特色的基层群众性自治组织，对本地区进行自治管理。由于其依据村民和居民的自由选举而产生，委员会中的主任、副主任、委员皆是村民或居民自由选择，对选民负责，对本地区负责，委员会不具有国家机关职能，因而村民委员会和居民委员会是属于国家机关外的组织，所以其工作人员也不属于国家机关工作人员。若其工作人员符合前文中所述的国家机关工作人员的范围，实施包庇、行为行为可以成立本罪。若村主任在本村存在的黑社会性质组织进行包庇、隐藏、不检举揭发，甚至为其提供经济支持和帮助其扩大规模，村主任的性质又不符合上述国家机关工作人员的特征，不能适用本罪。若公安机关确实查到村主任不仅为黑社会性质组织的违法犯罪提供支持，而且组织、领导、参与其中，符合组织、领导、参与黑社会性质组织罪的构成，可以该罪论处，若不符合，而仅仅是实施包庇犯罪分子的行为，构成包庇、窝藏罪的以包庇、窝藏罪论处。退休人员利用影响、地位等便利条件实施包庇、纵容黑社会性质组织，能否构成本罪？所谓退休人员，即从职位上退下来，不再具有国家机关工作人员的身份。退休人员不再依法从事公务了，若其对黑社会性质组织进行包庇、纵容，而且是利用其影响、地位等便利体条件实施，不构成本罪，但可以成为本罪的共犯。例如，一名退休人员与黑社会性质组织交往甚深，为了避免黑社会性质组织被依法制裁，利用自己身份的影响，通过说服有查禁黑社会性质组织犯罪的公安局长不追究黑社会性质组织的法律责任。这种说服或说情被虽然包含于包庇行为中，但由于退休人员不是国家机关工作人员，也不依法从事公务，因此不符合身份说和公务说[11]。退休人员利用自己的影响对黑社会性质组织进行包庇、纵容并不构成本罪，但其可以教唆国家机关工作人员实施本罪，若被依法查实，退休人员可成为本罪的共犯。总结包庇、纵容黑社会性质组织罪是我国《刑法》中重要的一项罪名，需要从包庇的含义、对象以及行为方式和纵容的含义、对象以及行为方式等客观方面理解，更要对其主体进行一定的剖析，更好