读书笔记：合同法新问题判解研究(马强)

读书笔记书目：合同法新问题判解研究.作者：马强人民法院出版社.2005年1月第1版读书日期内容页码2011-1-151、标题：五明确法律规范的合同关系可依诚实信用原则处理1案例：温兆伦诉广西电影制品厂（以下简称电影厂）等演出合同纠纷案案情：温兆伦与电影厂签订演出合同；拍摄中途温兆伦因病请假，电影厂解除合同；温兆伦诉请电影厂赔偿经济损失即合同履行后可得利益；电影厂反诉请求温兆伦赔偿因其未经批准，擅自休假给电影厂在拍摄期间受到的损失及拍摄进度迟延受到的损失。法院判决：1、演出合同关系中，主要演员对电影厂的拍摄内容和拍摄进度至关重要，温兆伦应病长期休假3对电影厂的拍摄造成重大影响，故，电影厂为维护己方利益，有权利解除合同，温兆伦的诉请不予支持；2、温兆伦向电影厂递交休假证明，电影厂未提出明确反对或异议，随后，电影厂调整拍摄计划是对温兆伦因病不参与拍摄的认可，故，温兆伦不构成违约，电影厂的诉请不予支持。问题焦点：1、温兆伦因病不参与拍摄是否构成违约？2、电影厂因温兆伦不能参与拍摄，而接触合同是否构成违约？3、如若双方都不构成违约，裁判的依据是什么？问题解决：1、温兆伦因病休假是否构成违约的关键在于：其休假是否得到电影厂的同意。一般的请假11要履行请求和批准两个手续，但在因病请假中，只需要提供医院的病情证明和休假建议即可，故，电影厂是否批准不影响温兆伦因病休假的法定权利。同时，电影厂调整拍摄进度等行为是对温兆伦请假予以批准的一种事实认可，故，温兆伦因病请假不构成违约；2、电影厂解除合同是否构成违约的关键在于：其解除合同是否具有法律依据或合同依据。12（1）、因病长时间休假对于双方来说都是无法预见的意外事件；（2）、因意外事件使得合同基础的客观情况发生了异常变化；（3）、主要演员不能参加拍摄使得合同的履行目的发生变化。故，依据诚实信用原则，电影厂解除合同部构成违约。———————————————————【】———————————————————2、标题：《合同法》适用范围解读22案例：李某诉某大学录取合同纠纷案案情：李某与某大学签订“录取合同”，后来，某大学未录取李某，李某诉至法院，请求某大学履行合同录取李某。法院裁判：高等院校因招生与公民所发生的纠纷，不是我国民法所调整的范围，而因由高等院校的上级行政主管部门解决此类纠纷，故，裁定不予受理。问题焦点：合同法德适用范围——“平等主体的自然人法人之间订立的有关民事权利义务关系的协议”24———————————————————【】———————————————————3、标题：合同成立与生效的正确区分及在审判实践中的运用29案例：兴发粉丝厂诉通发实业总公司口头购销合同价款纠纷案情：兴发粉丝厂向通发实业总公司采购绿豆，双方达成口头协议，对口头协议的内容，除单价外均无异议，兴发粉丝厂称双方达成的协议价格为一等绿豆0.58元每斤，通发公司称协议价格一等绿豆为0.65元，0.58元的为二等绿豆。法院调查一等绿豆的市场价为0.62-0.65元每斤，双方最后达成调解，以0.63元的价格成交问题焦点：对合同内容的确定问题解决：有约定的依约定，无约定的依推定———————————————————【】———————————————————4、标题：合同盖章问题研究——表见代理41案例：敖明水泥厂（以下简称水泥厂）诉建新机电公司（以下简称机电公司）购销合同纠纷案情：机电公司向李某出具2分委托书和该有公司盖章的空白合同，委托李某至水泥厂购买水泥，李某购买第一笔水泥并安排运至机电公司，机电公司支付相应价款，后，机电公司撤销对李某的委托，但未及时收回委托书和空白盖章合同，李某擅自以机电公司的名义向水泥厂购买了第二笔水泥，但并未交付给机电公司。付款期限届至，水泥厂要求机电公司支付第二笔水泥款，建新公司以实际并未向敖明水泥厂购买货物为由拒绝支付款项，双方发生纠纷诉至法院。问题焦点：水泥厂与机电厂是否订立第二笔水泥购销合同问题解决：表见代理89引申问题：合同盖章问题，1、私盖章，即单位工作人员私自盖章，这表明单位对印章管理不严，单位本身有过47错，同时，被告单位人员利用公章签订合同，对方当事人有理由相信是单位行为，故构成表见代表。单位因承担合同责任。承担责任后，有权追究私自盖章者的责任。2、盗盖印章，系行为人采取非法手段盗走印章并使用。被盗印章一方，本身无过错，不应承担合同责任。3、私刻印章，单位不承担合同责任。其他：表见代理案件中行为人代理权的认定94———————————————————【】———————————————————5、标题：要约的法律效力研究案例：马干乡电力排灌站（简称排灌站）诉通省机电设备公司（简称设备公司）购销合同纠纷案案情设备公司向排灌站发出要求，约定明确价值和相关内容，表示要出售2台机器给排灌站，排灌站打电话询问是否属实，机电公司表示情况属实，排灌站表示购买，并为运输机器租用2台车辆。后，排灌站提货时，机电公司表示已卖予他人，无货可供，排灌站诉请机电公司赔偿租车费用等费用损失。法院判决：机电公司发出有效要约，应受该要约的约束，排灌站基于该要约做履约准备并花费一定费用，机电公司违反要约将货物卖予他人，应赔偿排灌站因此受到的损失。争议焦点：1、双方是否订立合同？2、违反要约的法律责任？问题解决：1、有有效要约，但无明确承诺，故，合同未成立。492、违反有效要约致使合同不成立的，要约人应承担法律责任，该责任实际上是一种缔约过失责任。———————————————————【】———————————————————6、标题：要约和要约邀请的正确区分53案例：奇新河沙厂诉通津基建工程公司买卖合同纠纷案法院判决：被告向原告发出电报，但该电报没有包括要约的主要内容，其性质只能认定为要约邀请，原告误以为被告的行为是要约，进而作出“承诺”并之处相关费用，原告行为本身有错误，应自己承担全部责任争议焦点：要约和要约邀请的区别于联系———————————————————【】———————————————————7、标题：以格式条款形式纳入合同的行业惯例的效力——“1.2米以下儿童谢绝入场”的法律效力案例：周某诉保利文化艺术有限公司（以下简称保利公司）娱乐服务合同纠纷案情：保利公司举办歌舞晚会并对外售票，票面写有“1.2米以下儿童谢绝入场”的观众须知，周某购买了2张票并带自己未满1.2米的儿子一同观看演出，晚会工作人员拒绝周某儿子入内观看，周某因此与保利公司发生纠纷并诉至法院。争议焦点：1、保利公司的行为是否违反了《未成年人保护法》第22条“博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、影剧院、体育场（馆）、动物园、公园等场所，应当对中小学生优惠开放”的规定。2、保利公司的行为是否违反了《消费者权益保护法》第24条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”的规定。争议解决：1、双方达成合法有效合同，双方应按该合同的约定行使自己的权利，履行自己的义务。包括“1.2米以64下儿童谢绝入场”的合同约定。2、《未成年人保护法》第22条的规定，“应对中小学生优惠开放”不能理解为任何演出都必须向中小学生开放。被告举办的演出不是儿童专场，其明示“1.2米以下儿童谢绝入场”，并没有侵害原告接受综合教育权利。3、《消费者权益保护法》第24条的规定，儿童的自控能力和注意力不稳定是客观存在的，也是公认的，保利公司的规定维护了绝大多数成年各种观看演出的正常秩序，并无不公平、不合理的内容，并没有违反该条规定。4、演出场所中规定“1.2米以下儿童谢绝入场”的行业惯例，有其合理性。65———————————————————【】———————————————————8、标题：缔约过失责任的法理与构成要件的严格把握73案例：1、马二柱诉昆明市农业银行北市区支行（以下简称昆明农行某支行）储蓄合同纠纷案案情：马二柱至昆明农行某支行存款时，被歹徒刺伤并抢走10万现金，后，歹徒被抓获被定罪量刑，家属代赔2万元马二柱以被告违反《合同法》有关先合同义务的规定，存在缔约过失，要求被告赔偿8万元类似案件：顾客至超市购物过程中受伤，顾客至影剧院观看电影、文艺演出过程中受伤法院判决：1、支持诉讼请求882、不予支持73诉讼方案的选择：1、违反《合同法》关于缔约过失责任的约定。2、违反《侵权责任法》关于安全保障义务的规定。3、《储蓄管理条例》关于银行有确保客户存取款和借贷业务安全的义务的规定。88———————————————————【】———————————————————9、标题：审判实践中欺诈行为的认定——兼评双倍索赔问题107案例：王金山诉柳州市摄影器材公司买卖合同纠纷案案情：原告至被告处购买照相机，商品标签标明产地为日本，原告购买后发现质量不佳，至鉴定所鉴定，发现照相机并非日本生产，而为台湾生产的产品。原告认为被告在经营过程中有误导消费者的欺诈行为，故诉至法院请求双倍赔偿。法院判决：双倍赔偿。争议焦点：1、是否构成欺诈行为。2、是否使用双倍赔偿争议解决：1、欺诈的构成要件：（1）、主观上有欺诈故意；（2）、客观上实施了欺诈行为；（3）、被欺诈方应108欺诈而陷入错误，并因错误而做出意思表示。2、适用双倍赔偿。113引申问题：以不作为方式欺诈消费者行为的认定115案例：陆某诉某木业公司买卖合同纠纷案案情：陆某至某木业四购买木地板，陆某表示要购买柚木地板，后看到名为“柚木王”的地板，以为是柚木地板的一种，便予以购买，某木业公司并未明示“柚木王地板”不是柚木地板。后来发现，“柚木王”地板实际上是摘亚木材质的地板，不是柚木地板，故以某木业公司欺诈诉至法院，要求双倍赔偿。结果：调解结案争议焦点：1、认为，某木业公司的不作为构成欺诈，应支持双倍赔偿。1162、认为木业公司的行为不构成欺诈，摘亚木的另称即为“柚木王”，某木业公司明确标示“柚木王”，陆某是在样品的情况下签订合同的，陆某因对自己的错误认识和行为承担责任。1173、不构成欺诈，但侵犯了陆某的知情权，陆某的行为构成重大误解，可以申请撤销。117争议解决：1、民通意见第六条规定了“故意隐瞒真实情况”也构成欺诈。1202、《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利”第19条定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息。”即消费者有知情权，经营者有告知义务，某木业公司有告知的义务而未告知，故，构成“故意隐瞒”，进而构成欺诈。———————————————————【】———————————————————10、标题：乘人之危行为的认定——《合同法》、《民法通则》关于乘人之危的规定评述125案例：王丽诉于凡房屋合同纠纷案案情：王丽临生产分娩，出租车司机于凡收取比平时高6倍的车租车费，王丽诉至法院，主张于凡乘人之危而变更合同法院判决：予以变更争议焦点：乘人之危的认定争议解决：1、乘人之危的构成：（1）、存在一方当事人处于危难或急迫的客观事实存在；（2）、对方提出苛刻126条件；（3）、一方当事人处于危难或急迫而接受，作出不真实的意思表示；（4）、对方所取得的利益超出法律允许的限度；（4）因果关系。———————————————————【】———————————————————11、案例：福利购房情形，在购房合同中约定员工离职的，原出卖单位有权利购回房屋。131法理：回购合同不违反法律规定，因而合法有效，当事人应当遵守并严格履行各自义务。此种情形，不符合乘132人之危、显示公平等情形。———————————————————【】———————————————————12、标题：以合法形式掩盖非法目的的无效合同的认定135——主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供的，保证人不承担责任（《担保法》第30条第1款）案例：青岛海尔空调器总公司诉中国工商银行等金融借款合同纠纷案法院判决：工商银行与他方恶意串通，以“借新还旧”的方式骗取青岛海尔公司提供担保，原借款合同无效，作为从合同的担保合同也无效，青岛海尔不承担担保责任。137争议焦点：恶意串通的认定争议解决：恶意串通的构成为：（1）、主观上，恶意串通的故意；（2）、客观上，恶意串通的行为；（3）、结果138上，对国家、集体或第三人利益具有损害；（4）、因果关系———————————————————【】———————————————————13、标题：违反公共利益的合同的效力——兼评赌债的性质（自然债务）141赌博是无效的民事行为，无效的民事行为不生效力，不发生民事法律行为的效果，即债权债务关系。

因此，“赌债”并不是法律认可的债务，赢家无请求偿还“赌债”的权利，输家也无清偿“赌债”的义务。

（王泽鉴“天龙八部”第2册，1998年中国政法大学版，125页）法律不保护赌债。争议焦点：因赌债写下的借条或欠条，怎样认定借条或欠条的原因关系式赌博行为？———————————————————【】———————————————————2011-1-1614、标题：借腹生子合同之违背善良风俗性与抚养费请求权144案例：借腹生子，子之生母向男方所要劳务费法理：公序良俗的定义、类型、适用等争议焦点：借腹生子合同是否有效？争议解决：借腹生子合同因违背公序良俗而无效，儿子太小，宜随母亲生活，男方作为儿子的生父，应支付抚养费149引申问题：最高院1991年7月8日（91）民他字第12号《关于夫妻离婚后人工受精所生子女的法律地位如何确定的请示报告》

夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用

《婚姻法》的有关规定。———————————————————【】———————————————————15、标题：胁迫和敲诈勒索罪的正确区分156案例：于某购买利达乳品有限公司生产的冰激凌，冰激凌上粘有苍蝇，于某写信至利达公司，要求赔偿10万元，负责便向新闻机关举报。问：于某的行为时构成民事上的胁迫还是刑事上的敲诈勒索罪？结论：于某的行为时民事上的胁迫行为，不构成刑事上的敲诈勒索罪分析：利用恐吓手段主张正当权利，使对方交付金钱的，一般不构成犯罪，本案中，于某作为消费者，购买了粘有苍蝇

的冰激凌，依据《消费者权益保护法》第35条：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要

求赔偿”，同时，于某向新闻媒体举报厂家产品质量是正当的民事权利，所以，于某当然具有向利达公司要求赔偿的权利。

当然，于某在行使权利时，有不当之处，当于某的行为尚未达到犯罪的程度，因此，于某构成的是民法上的胁迫行为，而

不是敲诈勒索罪。159———————————————————【】———————————————————16、标题：合同关系以为的第三人是否有权向法院主张合同无效168案例：市邮政局诉邮政广告公司、红灯笼广告公司确认合同无效案争议焦点：1、合同外的第三人是否能提起合同无效之诉；2、合同双方是否存在恶意串通争议解决：1、合同关系第三人利益的，第三人有权提起合同无效之诉；1722、本案中，合同双方当事人不存在恶意串通。（1）、市邮政局是邮政广告公司的大股东，对于诉争合同的签订，市邮政局170是明知的，但其在相当长的时间内没有表示反对；（2）、市邮政局之所以会提起确认合同无效之诉，是因为北京申奥成功公告牌的价值增加，市邮政局欲撕毁合同，取得更大的经济利益。启发：公司股东和公司之间的关系！———————————————————【】———————————————————17、标题：情事变更制度的理论与实践178案例：武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂购销合同纠纷案思考：能否以显示公平制度变通使用情事变更制度190另案：”非典型肺炎不构成不可抗力192———————————————————【】———————————————————18、标题：同时履行抗辩权205法条：合同法第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。案例：王律师、王康办理的大连BAC诉华电华源的案子同时履行抗辩权的情形：双务合同和非双务合同但互负债务且具有牵连性的情况下，也可以行使同时履行抗辩权———————————————————【】———————————————————19、标题：为第三人利益合同问题研究——对《合同法》第64条规定之理解220案例：于某诉五洲运输公司服务合同纠纷案案情：于某所在大力公司于五洲运输公司签订服务合同，约定由五洲公司安排车辆运送大力公司员工上下班，于某为大力公司员工，一日，在乘坐五洲公司车辆上下班途中，车辆发生交通事故，于某受伤，于某以服务合同纠纷为由，向五洲公司提起诉讼法院判决：（1）、于某不是服务合同的当事人，因而其提起违约之诉没有法律依据；（2）、五洲公司对于某构成侵权损害，应负侵权责任法上的机动车侵权责任。联系：合同法分则，关于客运合同有安全保障义务的规定，但本案不适用违约之诉。《合同法》第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者

承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。———————————————————【】———————————————————20、标题：第三人负担合同问题探究案例一：甲与旅行社签订旅游服务合同，旅行社与乙客运公司签订运输合同，随后，旅行社安排甲乘坐乙客运公司的汽车前往

旅游地点，途中发生交通事故，甲受伤。分析：1、甲追究旅行社的违约责任，客运公司只是合同的合同外第三人履行义务人，第三人履行不符合约定的，

由合同方承担违约责任；2、甲追究乙客运公司的机动车侵权责任。案例二：甲与乙旅行社签订旅游服务合同，乙旅行社将甲带往景点，乙在景点参加丙自费骑马项目，马惊，甲受伤。分析：1、甲与丙订立骑马服务合同，丙负有安全保障义务，马惊至甲受伤，丙应承担违约责任。2、丙承担侵权责任，旅行社有过失的，承担连带责任。———————————————————【】———————————————————目录及主要内容

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、诚实信用原则基本问题考察

四、诚实实信用原则的功能

五、《合同法》对诚实信用原则的具体体现

六、诚实信用原则适用于具体案件应注意的问题

七、对本案的评析合同案件中合同主体与民事诉讼主体冲突的解决

一、据以研究的审判案例,

二、问题的提出

三、现行法律对民事主体及民事诉讼主体的规定《合同法》适用范围解读

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、《合同法》的适用范围合同成立与生效的正确区分及在审判实践中的运用

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、合同成立与合同生效基本问题研究

四、合同成立与合同生效的联系与区别

五、合同不成立与合同无效的法律后果

六、审判实践中对合同不成立纠纷的处理合同盖章问题研究

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、合同盖章基本问题研究

四、审判实践中因合同盖章引发之纠纷类型化研究

五、因合同盖章引发之纠纷的处理要约的法律效力研究

一、据以研究的审判案例,

二、问题的提出

三、对要约条件的分析

四、违反有效要约的法律责任探析要约与要约邀请的正确区分

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、审判实践中如何正确区分要约和要约邀请标准合同及免责条款效力问题研究

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、标准合同问题研究以格式条款形式纳入合同的行业惯例的效力——“1.2米以下儿童谢绝入场”的观众须知引发之法律问题研究

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、行业惯例问题研究

四、格式条款问题研究

五、关于行业惯例(格式条款)的无效

六、结论缔约过失责任法理与构成要件的严格把握

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出

三、缔约过失责任制度的产生及比较法上之观察

四、我国立法和最高人民法院相关司法解释对缔约过失责任制度的立场

五、我国法上缔约过失责任的概念及构成条件

六、缔约过失责任与违约责任的区别

七、缔约过失责任与侵权责任

八、缔约过失责任中信赖利益损失的认定

九、对审判实践中不适当扩大适用缔约过失责任制度成因的分析表见代理纠纷的认定与处理

一、据以研究的审判案例

二、问题的提出