行政程序基本原则

行政程序法基本原则研究张慧平收稿日期:2003-05-16作者简介:张慧平(1974-),女,山西平遥人,苏州大学法学院博士生,研究方向:行政法与宪法学。(苏州大学法学院,江苏苏州215006)摘要:为了实现行政程序法的公正、效率价值和达到规范行政权的行使、保护相对人合法权益的立法目的,行政程序法应遵循程序法定原则、比例原则、信赖保护原则、行政公开原则等四项基本原则。该四项基本原则体现了行政程序法程序与实体并存的特点,并承担了价值和规则沟通桥梁的角色。关键词:行政程序法;原则;基本原则行政程序法以公正和效率为其价值目标,已成不争的共识,然而,价值目标的实现不是幻想,不能只停留于口头和纸面,它由可欲转化成可为,变成现实,需要人类的具体的制度设计与操作落实。基本原则的架构与确定,便是这一过程的第一步。目前,学界大凡关于行政程序法的研究中都存在一定的关于其基本原则的问题。然而,关于行政程序法的基本原则的内容却有着较大的差别,且各有优劣,难以形成共识。笔者在此无意一一列举其具体内容,只想从另外一个角度去判定行政程序法的基本原则,以期从这种混乱中理出一点头绪。行政程序法所应贯彻的原则也许很多,然而并非所有的原则都可以界定为基本原则,其中有些也许是所有法律都应遵循而非行政程序法所独有,且非其必须强调的原则,如平等原则、自由裁量权正当行使、程序及时原则[1];还有一些行政程序的过程性或阶段原则,即在行政程序的某一过程或阶段中应遵循的原则,如听取当事人意见原则、作出决定原则;还有一些,在笔者看来本不应该成为原则,比如公正和效率,二者应属于价值范畴,是人类的主观价值判断,有着因人、因事、因时而异的抽象性、流变性,但不管其内涵有多么大的变化,但人类作为理性人和道德人,对二者的孜孜不倦的追求却是永恒不变的。而基本原则,作为“规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”[2],较之于规则更抽象,所以它并不能像规则那样具体地适用于每一个案。原则在此仅仅是一个方向性的指导,所以它不可避免地会出现“例外”。由此可见,价值和原则是绝对不可以通用的。也即在行政程序中,不允许对公正和效率产生例外的情况。基于以上考虑,笔者认为,行政程序法贯彻和遵循以下基本原则:第一,程序法定原则。哈耶克在《自由秩序原理》一书中曾指出:“没有法治,任何程序性保障措施的价值亦将不存在”[3]。所以,尤其在我国这样的成文法国家,欲使行政程序发挥其控权(力)保权(利)的功能,首先必须使其法律化,且借鉴各国或地区的行政程序法治实践。程序法定便成为行政程序法之第一原则。该原则是依法行政或法治行政之理念在行政程序领域的体现。意指用以规范行政权的行政程序应该通过立法程序使其法律化,即行政主体行使行政权力所遵循的程序应该由法律加以明确的规定,并确保其严格遵守,否则,就要承担相应的法律后果。由于行政程序是对行政权的一种制约，而行政权作为一种有强制力的支配力量,天然地具有一种反制约的本能[4]。其易于滥用、膨胀之倾向的遏制,离不开法治化的程序界限,这种预设的行为轨道无疑有助于行政的统一和连续,有利于维护相对人的合法权益和社会公共利益。另外,通过国家立法机关将行政程序法治化,也体现了以权力制约权力———立法权对行政权的制约,在法治化的行政程序中对相对人设定的诸多程序权利,无疑也是一种对行政权的监督和约束。总之,法定的行政程序减少了行政过程中的人治因素,为行政的客观性、合理性奠定了基础。但是,程序法定原则也并非意味着与行政权有关的程序都必须法定化,实际上,这既不可能也不可欲。行政的复杂性、时效性、灵活性等特点决定了其程序不能事无巨细,立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有问题无重点地面面俱到地加以规范化。另外,过于僵化和细致的程序越容易滞后,而阻碍行政目的的实现,丧失公正性。因而,只要将行政主体行使行政权力所适用的与行政相对人的合法权益直接相关的程序法定化即可。其次,程序法定原则中的“法”不仅仅限于国家立法机关制定的成文法律,还应包括不与行政程序法立法目的相抵触的行政法规和规章,甚至在无成文法的情况下,判例、法理等也应该被参照适用。不过在此,法治行政所要求的法律优先和法律保留还必须被遵循。这样既适应了在复杂多变的现代社会中行政权力的适当性、灵活性和机动性,又保证了人民主权和法制统一的基本精神[5]。即通过一种类似“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意[6]。另外,行政主体违反法定程序的行为并非一律无效。如果没有损害相对人的合法权益,或者影响微小的,则不必认定该行政行为无效。以这种精神来对待违反法定程序的行政行为,是符合中国目前行政权运作的实际状况和法治化的程度的。其实质上是我国在推行行政法治所必须支付的代价,在法治与效率相冲突的情况下前者的退却和让位。第二,比例原则。该原则是关于对行政权力运作的广度、深度和力度的一种要求。企图在实现行使行政权力的目的与手段之间,寻求和谐与平衡。行政权力的数量要与人类社会对其的需求(广度)成比例。被需求的行政权力所干预的深度要为相对人自治留有一定的空间。行政权力所使用的手段或方式要与所欲达到的目的(力度)成比例。即解决这几个问题:行政权力是否有存在的必要,行政权力在哪些事项上应该或可以干预,哪些则属于相对人自治的范围,行政权力采用何种方式或手段即可达到目的。比例原则的提出,旨在克服行政权力自身不断膨胀、易于滥用所将导致的威胁,避免行政权力过分庞大所形成的专制,以及过分干预将会造成的对市场自由与发展的遏制。随着现代行政权的重新兴起,行政权力事实上不可避免地扩张,比例原则日渐浮出水面,为世人所瞩目,为人类所重视。一般地认为,比例原则的基本含义其实包括了三个方面,即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则[7]。适当原则是指所采用的手段必须能实现行政权的目的或至少有助于目的的达成,并且为正确,即在目的与手段关系上,必须是适当的。这是行政权本身开始运作的第一要素,是从目的取向上来行政权力的运作所采取的措施、手段与欲达到的目的之间的关系。必要性原则,又称为最少侵害原则,即在诸多可选择的手段中间,要选择那个(些)对相对人侵害最少的手段,旨在从法律后果上来规范行政权力手段与目的之间的关系。狭义比例原则,即所选择的手段与欲达到的目的之间的比例关系必须是适当的、正当的或理性的,该原则主要是从价值取向上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。比例原则在行政程序中的贯彻,是其对公平与效率的兼顾与平衡的表现。大陆法系国家将比例原则阐述为“三阶理论”,包括:妥当性(就是要求所采取的手段是能够达到所追求的目的)、必要性(要求所采取的手段在诸多可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的)、法益相称性(要求权力行为所产生的利益要与人民付出的相应损害之间进行利益衡量,使人民因此受到的损害与权力行为所获得的利益相比,要小得多,是人民可以合理忍受的程度)[8]。然而在普通法的实践中,行政法只有与比例原则“不完全一样”的合理性原则[8]。比例原则和合理性原则在很大程度上有重合。在我国,合理性原则有其特定的内涵,是在合法性原则基础上对行政权的更高要求,并被认为“主要适用于自由裁量领域,与行政合法性原则一起构成行政法的基本原则”[9]。在自由裁量领域,合理性原则与比例原则是同一的。实际上,在羁束行政行为中同样存在比例问题。所以,比例原则较之于合理性原则有更丰富的内涵和适用范围。另外,合理性原则在实践中缺乏可操作性,并多被排除在司法审查之外,合理性与合法性的界限也往往难以划清。有鉴于此,为了更进一步推进合理性标准的客观化和操作性,在行政法中引进“比例原则”更有实际意义。另外,随着行政在现代的发展,由于过去的消极行政向积极行政的转变,人类对行政权力的态度和要求发生相应的变化。在对行政权力进行严格控制的前提下,欲使行政权力在日益复杂的世事面前有所不为并有所为。传统之行政权力所遵循的比例原则,更多的是适用于损益性行政行为中。如今,比例原则应扩大到授益性行政行为,也即行政机关在行使给付行政等授益公开主要是从政府的职责和义务角度而言,而行政参与则主要是从公民权利角度而论,同一问题的不同侧面而已,不必分列两类。因为行政公开本身“肯定了公民和其他组织对政府决策、管理活动的广泛参与”。而“公民进行有效监督和适当参与的前提,就是必须了解相应的公共信息,这就需要掌握公共信息的国家机关尤其是行政机关公开公共信息”[18]。基于以上四个基本原则的分析论述,笔者认为,行政程序法是在公正和效率两个最主要的价值目标导引下,坚持程序法定原则、比例原则、信赖保护原则以及行政公开原则,以程序法定作为行政程序的基本前提和存在形式,以减少行政机关在权力行使程序中的自由专断行为;以比例原则作为程序法之制定和执行过程中对程序的选择和判断的实体性依据,该原则是行政行为权力及其程序的一种导向或指导思想;而信赖保护原则,则是在行政行为权力及其程序在对相对人存在一定侵害的情况下的一种救济,具有事后性、补救性特点;行政公开原则则是行政行为权力及其程序的环境和背景,以上各原则以及规则,甚至包括具体的行政行为都必须在此环境和背景中运作。作为基本原则,程序法定、比例、信赖保护、行政公开原则已经为行政程序法价值的实现以及具体规则的制定和执行提供了较完整的框架和边界,能够完成和实现作为基本原则的功能和作用。故而,笔者将基本原则只定位于此,而不及其余。随着法治的治国方略被载入宪法以来,国人一直孜孜以求于法治方略的贯彻与落实,尤其是在庞大的行政领域,行政法治的实现,作为法治国的重点和难点,需要方方面面的促进和保证。程序的法治化,成为继救济的法治化———行政诉讼之后又一重要的举措。从事后的监督和约束走向事中、事前的规制和约束,从他律走向自律,从注重监督行政权和保护相对人权利,走向不但要做到前者,还要提高行政效率,减少行政成本。行政程序法基本原则的确定、法律本身的制定与颁布、施行将是行政法治乃至整个国家法治的重要进步。参考文献:[1]应松年.行政程序立法研究[M].中国法制出版社,2001.[2]张文显.法哲学范畴研究[M].中国政法大学出版社,2001.53-54.[3][英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理[M].三联书店,1997.177.[4]胡建淼.行政法学[M].法律出版社,1998.471.[5]应松年.当代行政法发展的特点[J].中国法学,1999,(6).[6]王锡锌.行政程序理性原则要论[J].法商研究,2000,(4).[7][台]城仲模.行政法一般法律原则[M].三民书局,1994.122-126.[8]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家,2002,(2).[9]杨海坤.跨入21世纪的中国行政法学[M].中国人事出版社,2000.111-112.[10]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学,2001,(1).[11]范剑虹.欧盟与德国的比例原则[J].复印报刊资料·宪法学、行政法学,2001,(1).[12][台]城仲模.行政法之一般法律原则·二[M].三民书局,1997.243,239-241.[13]龚祥瑞.宪政的理想与现实[M].中国人事出版社,1995.110.[14]章剑生.论行政程序法上的行政公开原则[J].复印报刊资料·宪法学、行政法学,2001,(2).[15]公开:沟通政府与人民的渠道[N].法制日报,2001-06-05(5).[16]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社,1995.956-960.[17]罗豪才.在邓小平理论指导下走向繁荣的中国行政法学[J].中国法学,1998,(5).[18]韩大元,姚西科.试论行政机关公开公共信息的理论基础[J].河南省政法管理干部学院学报,2001,(2).实现行政程序法公正原则的制度设计朱丽琴(安徽大学法学院,安徽合肥230039)摘要:行政程序法的首要价值在于其公正性。实现行政程序法的公正原则,要建立听取意见制度、回避制度、调查制度、禁止单方接触制度。关键词:行政程序法;公正原则;制度设计行政程序法典化是世界各国行政法现代化的标志,也是我国近年来行政法学界呼声较高的热点之一。而行政程序法基本原则的确立则是行政程序法制订的关键,对此问题的论述学界也众说纷纭,莫衷一是。笔者认为,作为行政程序法的基本原则,应具有概括性、全局性,应能贯穿所有的行政行为,表现行政程序法的特点,其本身也应是一系列的原则。其中公正原则应是行政程序法的基本原则之一。所谓行政程序法公正原则,是指行政机关在做出行政行为时,要在程序上平等对待当事人,排除各种可能造成不平等或偏见的因素。行政程序法的首要价值在于它的公正性。行政程序法作为规范行政行为的程序法,必然地要体现公正原则,并通过一系列制度设计,赋予在行政法律关系中处于弱势地位的相对方以更多的程序权利,课以行政主体更多的义务,从而促进权利与义务的平衡,达到公正之实现。这一原则在行政程序法中的确立是通过听取意见制度、回避制度、调查制度、禁止单方接触制度等一系列具体可操作的制度实现的。1.听取意见制度听取意见制度,是指行政机关在做出对相对人不利的决定前,必须听取相对方意见,给相对方以申诉答辩的机会的程序制度。其源于英美法系的自然公正原则,又称听证制度。在美国,听证制度是正当法律程序的核心制度,听证又分为正式的听证和非正式的听证。正式的听证,又称审判型听证,是一种严格意义的听证,类似于司法听证。在大多数情况下,正当法律程序只要求非正式的听证,即只要具备正式听证的基本要素,给予相对方申辩机会即可。听证制度不仅适用于行政立法等抽象行政行为,也适用于行政裁决等具体的行政行为,然而一种程序制度只能适用于某些领域,不可能如原则一样普遍适用于一切行政行为。于是就产生了听证的适用及例外的问题。在美国,听证是美国公民宪法上的权利。美国宪法修正案第5条规定:“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”该正当的法律程序在程序意义上的要求就是听证。所以,听证在美国是一种普遍适用的规则,美国法院以判例形式确定其例外。这些例外包括:当事人放弃听证、立法性事实、特权、紧急行为等。随着现代行政法的发展,特权理论渐渐被抛弃,听证的适用范围呈爆炸性扩张,只要当事人在法律上有可以主张的权利存在(而不是单方的期望),即可主张听证的权利。在当今美国除外国人入境利益外,当代社会中个人和组织的自由与财产利益,几乎都成为可以主张听证的对象,不同程度地受到正当法律程序的保护。而在大陆法系国家,缺乏自然公正的原则传统,宪法没有赋予公民听证的基本权利,但听证作为现代民主程序的制度,也多被各国接纳、采用。德国的联邦行政程序法第28条专门规定了听证制度。“干预参加人权利的行政行为公布前,应当予参加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。”“根据具体案件情况不需给予听证的,可不单行听证”[1](P206)。这些例外包括:紧急情况、若听证将难保重要的期限遵守;不听证不会做出不利的认定;一般命令、大量同种类行政行为和借助自动化设施的行为;行政执行中涉及的措施;听证将抵触公共利益的。可见,德国的听证制度的设计更恰当地把握住了听证制度的核心。程序的设计应利于实体目的的实现,当抵触公益或丧失了可能作出不利决定的基础时,排除听证的适用。我国行政程序立法规定听证制度,开始于《行政处罚法》,以后被《价格法》、《立法法》吸收。作为一项新生事物,听证制度在实践中的运用,对于人们树立公正的法治观念,规范政府行为起着积极的作用。然而从现有的法规的制度设计来看,较注重程序的顺序、步骤的设计,而缺少程序的内核:适用与例外的设计,致使现实中出现一些本该适用非正式听证的却适用了正式的“听证会”,不仅费时、耗财,影响行政效率,也不符合公共利益与当事人利益。从现代行政发展趋势看,听证的适用范围有扩大趋势,但其扩大也有边界,这个边界就是公益与私利的平衡,听证本身也应根据不同行政行为、具体情况兼顾原则与灵活的结合。笔者主张建立非正式听证的普适性机制,即大多数影响相对方权益的行政行为的作出,应听取相对方意见,而不是仅仅在一些重要领域确立正式的听证。所以,在此称为“听取意见制度”,有其特定的涵义。如何创造性结合法治规律与我国国情,构建本土化的听取意见制度应是值得挖掘的课题。2.回避制度回避制度是指与行政行为有利益关系的行政人员不得参与该行政行为的制度。[2](P33)这一制度是自然公正原则的内容之一:任何人不能为自己案件的法官。回避制度首先适用于司法程序,再扩张用于行政程序。然而行政程序又有自身的特点和需要,因而具体制度的设计不同。我国有关行政程序立法关于回避制度的规定,过于简略。如《行政处罚法》第37条第3款:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”第42条(四):“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利益关系的,有权申请回避。”何谓直接利害关系?实践中往往确定为与当事人有亲属关系。实际上因行政行为可能获得直接利益或遭受损失的人,以及在行政行为前已进行其他工作形成先入为主的印象,可能造成偏见的人,都应确认为回避主体。因为回避制度的实质在于避免偏私,保证公正。除了回避的主体,回避的形式也应完善。我国立法中有自行回避、当事人申请回避两种形式,缺乏回避的监督机制,建议可考虑采用外国法上的公益代表人制度,赋予检察院的介入权。在有偏私之担忧时,检察院可作为公益代表人介入相关人员的回避并配合相应的监督。另外,回避也存在着例外的情形,在行政程序中,一个机关由于偏见而必须回避时,往往没有其他机关可以代替,这时的回避实际上是放弃职责。所以,在这种情况下,当事人由于回避制度所能得到的利益必须让位于公共利益的需要。这是外国行政法上的必需原则,正因为必需原则迫使当事人接受有偏见的行政人员的裁决,所以法律设计上应多限制,如对其案件的过程由监督当局安排、司法审查的严格,或撤销更为容易等。必需原则正视了行政事实,并积极地配备相关救济程序,最大限度救济当事人,保障法律公正、公开原则的实现。这也是值得我们在行政程序立法中借鉴的制度设计内容。3.调查制度为确保公共利益的真正实现,并维护行政相对方的合法权益,行政主体要作出行政行为,必须首先进行充分的调查,在查明事实、收集证据的基础上的行政行为才有公正可言。调查是行政机关的行政职权,其行使必须有法律的授权,并在法律规定的范围内行使。调查制度是行政行为做出前的一个环节,必须合理设计,它具有两面性:一方面,调查合法、充分,有利于正确行为,体现公正原则;另一方面,调查若不依法进行,则会侵犯相对方合法权利,破坏公平、公正。西方国家在自由资本主义时期,自由主义思想泛滥,加上行政的“疆域”狭小,仅限于安全、秩序、税收等领域,行政机关调查权受着个人隐私权不受干涉的限制。二战后随着行政权的扩大,社会管理事务的复杂,政府只有掌握充分的信息才能进行有效的管理,因而传统的严格保护个人隐私权的观念才不得不作出让步。在美国,行政机关拥有大量的行政调查权,不仅可以调取案卷、信息,检查人身,进入住宅,而且还有发出传票的权力,这是与其行政管理事务的繁多相协调的,行政机关在行使这些调查权时,也严格按照法律规定的职权,在权限范围内行事。个人利益让位的前提在于保证公共利益的实现。我国《行政处罚法》第36条、37条对行政调查程序作了规定,如“必须全面、客观、公正地调查收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查”,以及检查时的表明身份、制作笔录等等,从而确立了极具现代色彩的调查制度。我国行政程序法典调查制度设计应吸收《行政处罚法》的成果,构建我国行政程序法的调查制度,但行政程序法主要是规定行政行为的一般程序要求,所以应明确调查制度的原则、方法、具体程序,不能面面俱到,法律有特别规定的适用特别规定。但行政程序立法也不应停留在表层化的原则性规定,而应深入制度核心。我国与西方的文化传统、国情基础不同。国家本位、个人利益服从国家利益是中国的法律思想传统,也植根于当代中国的国民意识中,客观上为调查权的顺利行使提供了环境。与西方各国的调查制度更多强调公益不同,我国的调查制度设计应着眼于行政机关的义务及相对方的权利。比如应设计调查的公开制度,内容包括相对人有权了解行政机关的调查记录等,同时也应具体规定出不能公开的例外情形,如涉及隐私、秘密以及可能干扰执法的情形等。制度的具体化有利于避免行政机关回避自己所应履行的义务。4.禁止单方接触制度禁止单方接触制度是国外法上的制度,源起于案卷排他性原则。行政机关正式程序的裁决,只能以公开记录的案卷作为决定的依据,这个原则称为案卷的排他性原则。当事人企图对行政官员施加影响,只能在公开场合,在对方当事人参加的情况下进行。在此前提下,如果一方当事人在他方不在场的情况下,和行政官员或其他对案件有决定权的人单方面讨论争论中的案件,这种接触称为单方面接触。单方面的接触作出的决定应由法院撤销。禁止单方面接触制度主要用行政裁决,是为保证行政裁决的公正而设计的制度。美国联邦行政程序法第557节(d)款较完备地规定了禁止单方接触制度。它包括:(1)机关以外的任何利害关系人,不得对机关的任何成员,就案件单独发表意见或故意促成这种意见的表示。(2)机关的任何成员不得对机关以外的任何利害人,就案件单独发表意见或故意促成这种意见的表示。(3)机关的任何成员,如果收到或作出或者故意促成禁止的单方面的意思表示,应在案件的公开记录中记载。(4)在收到任何当事人的单方意思表示时,行政机关可在符合司法利益和重要的法律政策的前提下,要求该当事人说明理由,为何他在本案中的要求或利益不应否定或造成其他不利的影响。(5)禁止开始的日期由机关决定,不得迟于案件听证的通知发出之时,如果应对单方面表示意见负责的人,已经知道将要发出听证的通知,这项禁止从其得知之时开始。[3](P1127)我国行政立法中未规定禁止单方接触制度。该制度有利于树立行政机关公正的形象,保障行政行为公正合理地作出,保障相对方合法权益,避免行政的恣意和防止行政腐败。该制度在我国依法治国进程中的确认具有重要的意义。对于其适用的范围,笔者认为不仅可适用于行政裁决行为,而且可适用于用招标、公告等形式签订的行政合同,因为在这些行政行为中,相对方为多数,行政机关居于主导地位,作出的行政行为可能对相对方造成损益,为保障公正应扩大适用禁止单方接触制度,并具体规定违反的后果以及行政机关应负的责任。只有具体配套一系列制度,才不致于使制度的设计过于简单,流于形式,从而使行政程序制度真正地在行政程序法上确立起来。综上所述,行政程序法的原则是学术上的抽象,而制度却具有很强的可操作性。每一个基本原则体现于若干项制度之中,行政程序法的公正原则正是通过听取意见制度、回避制度、调查制度、禁止单方接触制度来实现的。参考文献:[1]于安.德国行政法[M].北京:清华大学出版社,1999.[2]应松年.行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践[M].北京:人民出版社,1990.[3]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1999.责任编校:贺长元行政程序理性原则论要王锡锌(北京大学法学院讲师、法学博士北京100871)摘要:法律程序的一项重要功能是使决定的形成理性化。从法律角度看,程序的理性化功能,是通过程序活动主体理性对话与论证、说服的方式,压缩权力行使过程中恣意与专横的空间。由于行政主体在行政过程中拥有较大的自由裁量权,因此通过程序而使该种权力行使理性化的意义就更为重大,程序理性应当成为行政程序的一项基本原则。在行政程序法制度中,程序理性需要通过保障决定的一致性、说明理由、程序操作的职业化等机制来实现。在我国正在进行的行政程序法制度建设中,人们没有理由拒绝这一原则及其制度性安排。关键词:行政程序理性原则正当性在中国法治国家建设中,学术界对依法行政的重要性已经没有争议。依法行政不仅要求政府权力的行使受实体法规范的制约,在更大程度上意味着政府应当根据公正、公平、公开的行政程序行使其权力。从这一意义上看,行政程序法制度的改革与完善乃是目前法治国家建设所面临的一项迫切要求。在实践中,行政程序法制度的改革已经逐步展开,制定统一行政程序法典的呼声越来越高。但是在我国行政程序的改革中,程序理性不论作为一项原则还是相应的程序制度,都没有得到足够的重视。本文试对这一问题进行探讨。一、程序理性的中心问题程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不仅仅指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的,而且更主要的指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。换言之,程序在结构上应当遵循通过理性说服和论证作出决定的要求,不是恣意、专断地作出决定。因此可以认为,程序理性是程序正义的一项基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制(包括程序原则和程序制度)限制自由裁量权,尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。美国著名的行政法学者K·C·戴维斯曾经指出,在行政活动过程中,行政机关所拥有的自由裁量权可以说是无所不在的。不论是行政机关对事实的认定还是对法律规范的理解,都存在不同程度自由裁量的空间。①从某种意义上说,只要有自由裁量权的存在和行使,就有产生恣意的可能性。②正因为如此,自由裁量权的问题总是伴随着权力应当理性行使的要求。“福利国家”和积极行政的兴起,使现代国家的行政权,包括自由裁量权大大增强。自由裁量权的中心是选择,而选择的基础总是与判断相联系,选择与判断又总是以一定的程序进行的。因此通过法律程序的机制使自由裁量权的行使理性化,对于程序公正而言就显得更为重要。(一)程序步骤的合理性程序展开过程在时间上应当遵循合理的顺序,因为人们日常生活的经验足以表明,一个理性决定的产生步骤在时间上应当有一个合理的先后顺序。合理的步骤一方面可以促进结果在实体方面的合理化,另一方面,它们还是对决定产生过程公正合理的形式上的要求。例如,从作出决定的过程看,收集和阐述事实、证据及理由的程序步骤应当在制作决定的步骤之前进行;如果先有决定,再阐述事实和理由,不论这一决定多么正确,也不论所阐述的事实和理由多么客观全面,这一作出决定之过程的公正性仍然应当受到挑战,因为按照这样的方式所作出的决定就给人一种恣意和专断的印象。依其“自由裁量”程度的不同,我们可以将自由裁量权概括地分为三种。根据罗纳德·德沃金教授的分析:(1)某人拥有自由裁量权,假如他在作出决定时必须先要对某一事实或状态作出判断的话,③这种意义上的自由裁量权笔者称之为“判断型自由裁量权”。例如,当某人被要求从一棵果树上摘下“最熟的一个苹果”时,他必须先判断哪一个苹果是最熟的。(2)某人拥有自由裁量权,假如他可以在某个被准许的范围内进行选择的话,④笔者将这种自由裁量权称为“弱选择型自由裁量权”,因为这是一种受特定标准限制的选择。例如,如果某人被要求从树上摘下一个熟苹果,那么他可以在若干个苹果之间进行选择。(3)某人拥有自由裁量权,假如他可以不受限制地作出选择或判断,⑤这种自由裁量权可以被称为“强选择型自由裁量权”,因为它没有给出对选择进行限制的任何具体标准。例如,如果某人仅仅被要求从树上摘一个苹果,他实际上可以选择摘任何一个苹果。以上对自由裁量权种类的简要分析表明,随着对自由裁量中判断和选择之标准的具体化和细致化,我们可以从实体方面对自由裁量权的行使进行控制。但是这种控制是相当有限的,因为自由裁量权设定的本来目的就是容许判断和选择的空间,如果标准越具体,判断与选择的空间就越小,当标准具体到一定程度时,从逻辑上讲,选择实际上是唯一的。因此,从实体方面对自由裁量权进行控制尽管是必要和可行的,但也存在着一定程度上的两难。法律程序的控制可以消解这种两难困境。程序允许选择,同时又限制恣意。法律程序可以满足选择理性化的基本要求。⑥其最主要的机制可以归结为两个方面:第一,给出所作决定的理由;第二,程序在结构上遵循形式理性的要求。以下对这两方面的问题作扼要探讨。二、说明理由当裁判者通过一个程序活动而作出决定时,他应当说明作出该决定的理由。说明理由的必要性首先可以从决定的实体合理性角度来进行阐释;当某个决定是由一系列的理由而可以从逻辑上得到证明时,决定的实体合理性也可以得到证明。但是说明理由的要求并不仅仅是实体合理性的要求。从法律程序的运作过程看,理性的人们在作出决定之前必然将考虑一系列的事实和法律因素,这些因素构成决定的理由,如果裁判者在作出决定的程序中没有说明这些理由,人们就可能认为已作出的决定没有理由,缺乏客观和理性的考量,甚至只是权力恣意行使的结果———不论该决定在实体上是否合理。可以想象,假如一个法律程序不要求决定者说明所作决定的理由,人们将不可避免地对该程序的合理性并进而对公正性丧失信心。(一)说明理由的意义对于程序正义的实现来说,说明理由的核心意义在于,对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制,促使人们建立起对法律程序的公正性的信心。具体说,说明理由有以下意义:(1)增强人们对决定合理性的信心,因为至少在形式上它表明决定是理性思考的结果,而不是恣意。人们对这样的程序有理由予以信任。(2)对于那些对决定不满而准备提起申诉的当事人来说,说明理由可以使他们认真考虑是否要申诉,以何种理由申诉。特别是在决定非由全体一致同意的情况下,少数人的不同或反对意见更可以为当事人提供关于决定形成的必要信息,可以使决定中可能存在的错误暴露出来;对主持复审的主体来说,情况也同样如此。(3)让将要受到决定影响的当事人了解作出该决定的理由,体现了程序公开这一价值,也意味着对当事人在法律程序中的人格与尊严的尊重。一个针对当事人的、拒绝说明理由的决定等于把人当做客体,而不是可以理性思考的平等的主体。(4)对于裁判者来说,为自己作出的决定说明理由,意味着他在行使权力、作出决定的过程中,必须排斥恣意、专断、偏私等因素,因为只有客观、公正的理由才能够经得起公开的推敲,才能够有说服力和合法性。因此,说明理由是对自由裁量权进行控制的一个有效机制。(5)对于一个决定来说,说明理由不仅使人们知其然,而且可以使人们知其所以然。人们可以因此而进一步知道为什么自己的行为会得到肯定或否定,因而他们可以更好地调整自己以后的行为。由此,对于一个程序过程来说,说明理由是一项基本要求,是法律程序体现正义的必要条件之一。英国行政法学者韦德强调,无论如何,如果某个行政决定没有说明理由,行政机关将很难使这样的决定正当化。⑦提供了理由的决定固然未必是准确或体现了正义的,但没有任何理由加以支持的决定仅仅从形式上看就是令人难以接受的,换言之,由于这样的决定总是更容易与恣意和专断相联系,其正当性将不可避免地受到质疑。(二)作为程序公正基本要求的说明理由制度与程序中立和程序公正等要求不同的是,尽管说明理由的要求对于程序正义的实现非常重要,当代主要的人权法典以及关于公民权的一系列宪法性规定中,都未直接对此要求加以规定。⑧虽在刑事诉讼中,一系列主要的人权公约都规定被告人必须享有了解权,这意味着作出决定之前,他们有权了解有关的事实和被指控的罪名,他们有权了解针对他们的判决或决定,但知道有关的事实或决定是一回事,知道这些事实和决定是如何被确认和如何产生的是另一回事。前者只是告知有关的事实和决定;后者则进一步要求告知为何会有这样的事实和决定。值得注意的是,在英美的对抗制审判程序中,特别是在由陪审团作出裁决的刑事诉讼中,并不需要对所作的裁决说明理由;在行政法领域,普通法院也曾经主张:就普通法的要求看,如同法院一样,行政机关并不具有为自己的决定说明理由的义务。一些学者认为,“并不存在一种为司法或行政决定说明理由的义务”,而且自然正义原则也没有说明理由的要求。⑨在英国,直到20世纪70年代,法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中(1970年)仍然认为,该委员会根据有关法律而作出拒绝向当事人颁发证书的决定时,无需说明理由。○10在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中,丹宁爵士坚持:无论何时,只要公平原则要求说明理由,行政机关就必须对其所作的决定说明理由。他进一步认为,当某项特权被否认时,行政机关无需说明理由;但是如果被影响的客体不是特权而是一项人身、财产或自由权,行政机关必须在作出相关的决定时说明理由。○11在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中,审理该案的上诉法院开始在裁决中声称:“说明理由乃是良好行政的基本要素之一。”○12在1983年的一个案件中,法院甚至认为:“任何没有说明理由的行政决定都意味着违背了正义的要求,而且构成一项记录中的法律错误。”○13在美国,学者将制作决定的基础分为两个方面:事实和理由。前者涉及到决定的事实依据,后者主要与法律的适用、对政策的理解以及自由裁量权的行使相联系。○14关于事实,联邦最高法院曾经认为,在制作决定时必须指出该决定所依据的有关事实,乃是一项宪法性要求。○15但是由于法院自身在作出决定时往往也未能开示有关的事实,因此,对事实的开示实际上并没有成为正当法律程序的一项要求。○16尽管如此,不论是法院还是国会的立法都要求行政机关在制作将要影响相对人权利义务的决定时,不仅要说明有关的事实依据,而且必须说明理由。根据美国联邦行政程序法第557条(c)项的规定,所有的行政决定都必须附有关于“事实、理由、结论以及相应的依据”的说明,除非“某些理由是不言自明的”。○17但经过修改的标准州行政程序法(MSA)以及大多数州的行政程序法都没有规定行政决定必须说明理由,尽管这些法律都要求必须阐明有关的事实。从联邦最高法院对一系列案件的裁决的态度看,说明理由可以被认为是一项普通法上的程序要求,只要制定法没有与其相反的规定,说明理由的要求就是应当得到满足的。“行政机关对于其采取行动所依据的基础应当能够提供清楚的说明和足够的理由支持。这是行政法一项简单的,但却是基本的规则”。○18一些学者认为:行政机关必须为其所作的决定说明理由,从一定程度上讲,意味着人们对行政机关的活动提出了比对法院更高的程序要求。○19在我看来,之所以对行政程序强调这一要求,乃是因为与法院以及诉讼程序消极的特征不同,行政机关可以主动地对相对人行使权力,行政程序因而具有主动性;同时,与法院相比,行政机关拥有更多的自由裁量权。权力量的大小应当与其所应当受到的制约强度成正比。因此,笔者赞成一些学者的主张:普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则———为自己所作的决定说明理由。○20从程序性权利的角度看,这一要求实际上验证了当事人在程序中有了解“充分信息”的权利。很少有哪些程序语境能够有足够的依据对当事人的这种权利予以剥夺或限制,因为,当事人要求对影响到他们利益的决定说明理由的权利,可被认为是体现程序正义的一项基本要求。○21值得注意的是,从实践方面看,行政决定必须说明事实和理由的要求主要是在正式的行政程序中发展起来的。在没有正式听证的非正式程序中,这一要求往往难以得到满足。○22但事实表明:在非正式程序中,阐明事实和理由的要求往往显得益发重要,因为在非正式程序中更需要对自由裁量权的恣意和专断进行制约。假如行政机关对于某个当事人的申请仅仅告知“申请被拒绝了”,但却不需要说明为什么,那么恣意和专断的空间至少在形式上就令人难以接受。程序在这种情况下看起来成了一个“黑箱”。因此笔者主张,即使在非正式程序或简易程序中阐明事实、标准与理由的要求都是不能被“简化”的。行政机关必须阐明行政决定所依据的事实和理由,这是一项程序性要求。至于其所阐明的事实和理由是否正确、合理,则主要是实体性问题。因此,对于说明理由的要求来说,是否说明了理由是程序合法性问题;而理由是否合理是实体合理性问题。对于后者,法院在进行司法审查时有权就理由的“合理性”予以审查。这也表明,程序正义的要求并不是正义实现的“充要条件”,而仅仅是必要条件。三、形式理性说明理由的程序制度侧重于从实体的标准和依据方面来制约自由裁量权,形式理性则侧重于从形式上对自由裁量权进行制约,要求通过法律程序而作出的决定至少应当在形式上或逻辑上符合理性的要求。在法律程序的运作过程中,一些程序制度并不直接要求针对给定的条件应作出何种内容的决定,但它们要求在作出这些决定时在步骤或形式上应遵循什么样的规则。例如,在正式程序中,作出决定之前应该进行听证;如果听证不是在作出决定之前而是在其后进行,则不论该决定实体上是否合理,就其形式上看就是不公正的,因为这样的程序步骤违背了形式理性的要求。同样,如果对于两个实质上相同的情况作出了不同的处理决定,人们也有理由对产生这些决定的处理过程的公正性提出质疑。实际上,法律程序的结构和步骤安排对于决定的实体内容并不发生直接的影响,正因为如此,它们往往被称为“形式理性的要素”。○23这些要素可以被认为是保证法律程序获得“工具理性”的必要条件,是实现法律程序“理性”价值的基础。为了获得程序理性,笔者以为,程序的操作或设计应当考虑以下三个方面的基本要求:(1)程序的步骤在运行过程上符合合理的顺序。(2)程序应当能够保证在给定同样的条件时产生相同的结果。在英美对抗制程序中,这一要求包括决定的一致性、遵守先例以及与法律规则的一致。(3)程序的操作应当遵循职业主义原则,主持或操作法律程序的主体应当是合格的。(二)一致性在给定的条件或前提相同的情况下,通过法律程序而产生的结果应当是相同的。为了保证一致性,英美法系的传统中产生了同样情况同样对待、遵守先例等原则。如果行政机关对于同样的情况作出不同的决定,从形式上看就是违背理性的。遵守先例的要求也可以类似地得到说明。但遵守一致性原则只是形式合理性的要求,并不必然地意味着符合了这些要求的决定或结果实体上就是合理的。有时候,所遵循的先例可能是错误的,遵守先例则意味着重复错误;有时候作出决定的机关对具备同样情况的当事人作出相同的处理,但可能都是不合理的。由此可见,一致性的要求与程序正义的其它要求一样,只是法律程序获得理性的必要条件。从法律角度讲,一致性的要求主要是通过一种类似“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意。从个体的道德权利角度讲,有些学者认为,一致性原则是个体应当享有的“平等对待权”的要求,因为对同样情况下的不同处理将会导致对个体的区别和歧视,导致不平等和不公平。○24美国学者戴维斯在其《自由裁量的正义》一书中也指出,假如X和Y的情况是相同的,而行政机关要求X交税,Y却不用交税,那么与Y相比较而言,X显然受到了不公平的对待;或者虽然行政机关要求X和Y都必须交税,但要求X比Y交得更多,X同样也受到了不公平的对待。○25在这种情况下,决定的公正与否似乎可以通过比较的方式而被感受到。有的学者由此而提出了“比较的正义”这一概念,认为其基本要求就是对同样情况应当给予平等对待。○26在行政法领域,遵循一致性的要求尽管是制约自由裁量权的一项原则,但由于行政活动不能没有必要的灵活性,因此对这一原则不能作僵化的理解。从某种程度上讲,行政法对一致性、遵守先例等原则一般都有比较灵活的规定。从美国的情况看,对于复数以上的明显相同的情况,行政机关要么予以同样的对待,要么解释它们之间的差别。○27如果行政机关对同样情况没有进行同样的对待,或对不同情况同样对待,但却没有解释这样做的理由,在某些情况下其中的一个决定可能会被认为“滥用自由裁量权”而被法院撤销。○28遵守先例原则与一致性原则紧密相关,因为遵守先例实际上意味着一致性原则在时间上的体现———现在的情况与以前相同的情况同样对待。美国标准州行政程序法规定,除非行政机关能够给出“事实和理由”表明不遵守先例是“公平与理性的”,否则应当遵守先例。○29(三)职业主义原则程序理性的另一个要求是程序应当体现职业主义原则。虽然职业主义原则与控制自由裁量权并没有直接的关系,但对于程序理性和自由裁量权的合理行使并非毫无关系。首先,职业主义意味着专业化,对于自由裁量权的行使而言,专业化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判断,至少从形式上看是如此。无论是税率的确定还是对交通事故中责任的区分,专家的意见都更为中肯。其次,职业主义原则有助于保证决定之间的一致性,因为对于相同情况的判断以及丰富的职业经验都是非职业的程序操作者无法比拟的。四、结论与建议综上分析,笔者认为,程序理性原则作为程序正义的一个基本要求,中心问题是通过促使程序活动过程中选择和决定的理性化而防止武断、恣意、专横或反复无常,从而对自由裁量权予以制约。为达到上述目的,法律程序应要求决定的制作者为自己所作的决定说明理由;法律程序应反映形式理性的要求,即程序的操作应体现职业主义原则,程序的展开符合理性推理的一般规律———程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。这些要求虽然并不能必然地使程序所产生的结果获得实体合理性,但是如果法律程序没有遵循这些基本要求,那么仅从形式上看,程序活动过程和结果的合理性就将受到质疑,由此而产生的可以被感觉到的“不公正”,不论对当事人还是对公众都可能造成一种心理上的压抑感。在我国法律程序的改革中,理性的人们没有理由拒绝程序理性原则。因为程序理性的核心要求即权力应当以一种合理的、可以通过说明、论证以及逻辑上一致的方式而行使。其功能不仅在于对权力行使中可能产生的恣意与专横加以制约,同时也使权力的行使具有“可预测性”。上述两方面正是法治的要义所在。○30基于以上分析,笔者认为,在我国行政程序立法中,应当将程序理性作为行政程序法的一项基本原则。为了使作为行政程序法基本原则的程序理性能够得到落实,必须设定相应的程序规则,这些规则是程序理性原则对行政活动的具体要求。它们应当包括:(1)不论是行政机关还是相对一方当事人,对于其主张或判断都应当提供旨在证明结论成立的事实和理由;(2)程序主持者应当认真地整理有关争论点及其理由并对其进行仔细讨论;(3)程序主持者应当在对有关争论点和相应证据进行分析的基础上,没有偏见地提出解决问题的方案;(4)行政机关对其所作出的决定应当说明理由;(5)行政机关在主持程序活动以及作出决定时,应当考虑形式理性的要求,即行政决定内容在时间上和空间上都应当体现同样情况同样对待、不同情况不同对待的一致性。当然,形式理性的要求可能因行政活动特殊性而受到不同程度的限制,但是当行政机关通过程序而作出的决定与形式理性要求不一致时,必须说明相应的理由。注释:①戴维斯教授在他的《自由裁量的正义》一书中,对行政过程中存在自由裁量的语境进行了详细分析。在这一基础上,他进一步探讨了对自由裁量权进行制约的法律途径。参见K.C.Davis,DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry,UniversityofllinoisPress1969,chpter1.②SeeRobertE.Goodin,ReasonsforWelfare:ThePoliticalTheoryofWelfareState,Princeton:PrincetonUniversityPress1988,p.p.193~204.③SeeRonaldDworkin,TakingRightSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress1977,p.p.31~32.④RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress1977,p.32.SeealsoK.CDavis,Adminis-trativeLawText,WestPublishingCo.1972,P.91.⑤RonaldDworkin,TakingRightSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress1977,p.32.⑥从法律程序的结构上看,程序所要限制的是选择的恣意,而非选择本身。法律程序要求程序主持者和程序的参与者通过理性对话、说服和论证而为他们的选择与判断提供证明,从而可以使选择或决定更加合理。在这一过程中,恣意和专横可以得到抑制。关于法律程序促进选择过程理性化的进一步讨论,参见季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期,第5页。⑦H.W.R.Wade,AdministrativeLaw,5thedition,Oxford:ClarendonPress1982,p.p.373~374.⑧SeeUntiedNations1966;andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms,1950.⑨S.A.deSmith,JudicialReviewofAdministrativeAction,4thedition,London:StvensandSons1980,pp.148~149.⑩SeeRv.GamingBoardforGreatBritain;ExparteBenaim(1970)2QBat417.○11SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion,(1971)1QBat175.○12SeePepysv.LondonTransportExecutive,(1971)2QBat191.○13SeeRv.ImmigrationAppealTrbunal;ExparteKham(1983)2ALLER420AT423.○14K.C.Davis,AdministrativeLawText,WestPublishingComparry1982,p.236.○15PanamaRefiningCo.v.Ryan,293U.S.388,431~432,55S.Ct.241,253(1995).○161930年以前,即美国衡平法院规则(FederalEquityRules)修改之前,衡平法院在作出判决时并不需要说明有关的事实依据。即使根据现行的规则,法院在对某些案件作出裁决时,也无需说明有关