论利益平衡视线下的个人信息权制度

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内容提要。个人信息维护的目的在于保护人格尊严，而信息自由则是促入社会公正透明的首要保障。人格维护与信息自由违后的价值冲突导致了2者在实证中的对于立，也使制度设计者在利益取向上陷进窘境。为平衡两种利益，立法者应采纳大陆法系界定权力要素的方式，科学厘定个人信息权的内涵以及边界；而裁判者面对于峙法的僵化，需要在个案中根据1般条款对于个人信息权以及信息自由之冲突入行利益断定与衡量，从而实现2者的平衡。

1、个人信息之界定与利益维度

（1）个人信息的界定

不管是在天然法学派还是利益法学派学者的眼中，利益冲突的协调有赖于权力制度的科学构建与机制实行。而权力制度的钻研应起步于对于其客体基本范畴的考察，如概念和属性等。在以信息化为本色特点的网络时期，天然人的人格正被越来越多地体现为表征本人特性的数字或者者符号，即“个人信息”。从词源学角度而言，这是1个舶来的法律术语，欧盟与美国等在立法文件中将它表述为personaldata，data在英语里特指能带给人们知识并被存储、传输和处理（canbestored，deliveredandprocessed）的符号组合，这正与汉语中“信息”的含意符合。[一]

依据黑格尔对于内外世界划分的理论，个人信息辨认着本人并与之须臾不可分离，从而应被划进具故意志与精神属性的内在物范畴。于是保障本人对于个人信息的节制，就是对于其主体资格的尊敬和人身自由的保护。[二]而这1点已经体现于实然法中：在宪法层面，当今主要国家以及地区将拥有古典与天然权力性质的人格尊严以及自由权作为维护个人信息的根据，从而确保民众在对于其个人信息处理等事务上的自主与自决；在民法等部分法或者详细法之中，这些国家与地区采取作为民事权力的人格权维护个人信息。1些学者受波斯纳法经济学理论影响，以为个人信息对于本人和搜集运用者等主体而言属于财产利益，[三]对于此笔者没法苟同。因为财产，必能通过交易被转让。当然现实中个人信息与本人往往产生暂时分离，但2者的回属瓜葛始终没法扭转，否则个人信息的辨认功能即丧失，从而丧失存在与被维护的意义。脱胎于法经济学理论的财产利益说势必导致作为天然人意志与精神载体的个人信息沦为交易对于象，并以经济学家眼中的效率接替自由与正义等作为制度设计之圭臬，从而阻碍了咱们为协调题中冲突而应做的“人性价值寻归”。[四]

本文来源于免费，2021年最新免费论文，转载请注明出处。国际主流社会当然已经承认个人信息维护的本旨在于保护人格尊严与自由，但在如何选择民法等部分法中的详细维护模式时仍旧存在不合：英美法系国家多通过隐私权模式维护个人信息，而几近所有大陆法系国家所采取的是独立的详细人格权模式。追根溯源地讲，前1模式被采取是英美法系学者对于隐私与隐私权扩大解释的结果。隐私权最初被界定为主体的私家生活领域免受外界干扰的权力。[五]它在维护个人信息上存在两方面不足：1方面，个人信息由数字与符号组成，从而与隐私权客体—私家生活空间（即隐私）之间存在属性上的本色判别，于是难以纳进其维护规模；另1方面，它是1种单纯抗衡别人不法侵人的消极性权力，同时夸张对于隐私的尽对于维护。于是传统隐私权理论既不能解释本人主动将个人信息授予别人运用的现象，又难认为其他主体合理运用个人信息提供根据。就连英国资料维护委员会也承认：“资料维护与传统意义上的隐私权不同，它不只是为个人设定1项权力，而更旨在构建1个平衡个人、资料使用者与社会总体利益的法律框架。”[六]为了填补这1不足，英美法系学者长年来不遗余力地扩铺隐私（权）的外延。时至今日，该法系所理解的隐私权已经成为囊括了主体对于其所有人身利益（包孕个人信息、肖像、声誉、姓名等）自主节制并免受损害的外延无限其广的概念。[七]

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但是，这类对于隐私和隐私权的内涵与外延作扩大解释的做法其实不适宜我国。究竟大陆法系国家（包孕我国）对于隐私权的界定至今都未越过它最初始的规模，比方一九七0年被修订的法国民法典第九条将隐私权界定为私生活遭到尊敬并免受别人非法侵进的权力。受此影响，我国已经构建了包孕隐私权、肖像权、姓名权与声誉权在内的概念与制度体系，它们彼此并列而非互相囊括。假设咱们沿循英美入路，将与个人信息、姓名与肖像等通通置于最宽泛意义的隐私权维护下，则势必淆乱这1体系。于是出于保护民事权力理论与制度体系彻底性与1贯性的考虑，我国宜采取大陆法系国家的通行做法，在民法等部分法中设立独立的详细人格权（即个人信息权）实现对于人格利益的维护。[八]

本文来源于免费，2021年最新免费论文，转载请注明出处。（2）信息自由及其与人格利益的冲突

以及人格尊严与自由1样，信息自由（informationfreedom）也是构建个人信息制度的首要价值向度，其基本内容是公民自由获患上、持有和传布信息。依据联合国一九四六年一二月成立大会第五九号决议，这里的“信息”来源于经济、政治、文学艺术和科学钻研等各个领域，后来联合国和1些国家与地区将信息自由权确立为公民的1项宪法权力。[九]该权力患上以确立的理论根据之1是霍布斯与黑格尔等学者阐发的信息契约论。依据该理论，包孕国家与社会赖以维系的纽带在于它对于各个领域的信息（包孕个人信息）的搜集与传输。社会成员应该将专属于其本身的信息的部门权力让渡给国家，从而促入公共福祉的实现；而国家为到达这1目的，有义务在治理这些信息的同时答应公众获取，从而满足后者介进社会事务和自我发铺等需求。[一0]

当然人格尊严自由权与信息自由权同为宪法权力，但2者在民法等部分法中的际遇截然不同。中西方宪法学者在深研“不同基本权力违后的道德思惟、社会现实基础和对于个体本身的意义与价值”后，将它们分为“古典（或者天然）”、“近现代自我表现和社会经济”3类。[一一]以保障私家事务自决为核心的人格尊严与自由权属于第1类，由于私家领域可能同时面临作为公法主体的国家与私法主体的进侵，主体需要在宪法与民法层面分别被赋与能据以抗衡上述损害的基本权力和民事权力（如个人信息权）；与此不同的是，夸张公民对于社会事务介进和自我价值实现的信息自由权应列进第2类，其义务人始终是作为公权利行使者的国家，内容恒定为哀求国家保障信息自由的实现，而不能被肯定为抗衡私法主体的详细权力。这1点从《联合国公民权力与政治权力公约》（第一九条）、《世界人权宣言》（第一九条）、《欧洲人权公约》（第八与一0条）、美国信息自由法（第1部门）可以望出。于是信息自由权只能初显为“客观的法”或者“客观规范”而被高悬于宪法之上，却难以“下凡”到民法中成为支撑信息处理人起诉的主观哀求权根据。[一二]

人格利益与信息自由受维护的目的都在于确保主体意志与行径的自主性，故皆囊括了自罗马法以降被追奉的自由价值。但是两个价值在指向上却显露出唇枪舌剑于之势：1者在人格自由与尊严的大旗下夸张本人对于其个人信息的自决；另1者则在社会事务介进以及自我价值实现等界标内主意对于别人个人信息加以自由传输和运用。正如西法子谚云：“我的自由止于别人鼻尖”，信息自由与人格利益所包含价值的冲突抉择了2者不可防止地产生抗衡。而这1价值层面的冲突已经经从在实证浮现出来，依据cnnic于二00五年七月宣告的第一六次《中国互联网络发铺状态统计呈文》，自二00三年下半年以来，新闻媒体等机构和其他主体为新闻报道与搜集资讯等目的，越来越多地不经过本人许可而搜集与运用其个人信息或者者披露隐私；同时超过九0％以上的网民对于因人格利益维护面临的潜在危险表示出担忧与不满。[一三]

2、个案平衡与比例原则之研判

信息自由与人格利益的冲突使立法者与裁判者面临1个2难地步：

为维护人格利益而限制别人对于个人信息处理，或者者为实现信息自由而答应个人信息被别人自由地搜集与处理。对于此国外理论界与实务界已经作出归应：美国司法界为解除了人格权对于信息畅通流畅的不当阻碍，吸纳了该国学者托马斯·i·爱默生于一九七0年提出的信息接触权（therightofaccesstoinformation）学说，为实现信息自由传输之目的而限制人格权的行使；而德国法院也通过1系列判例确立了平衡人格利益以及信息自由的尺度。[一四]此前北美与欧盟在各自的立法与司法体系体例和不同理念的影响下，分别采取了两种截然不同的入路，笔者在本部门将它们引人我国情形并加以研判，顺而探访出能调以及题中冲突的法子。

（1）个案平衡入路：北美的冲突协调方式

北美洲国家自较高档别法院的法官在审理相干案件时，依据详细情景并按照社会1般观念和公理等标准加以衡量，抉择是否是为实现信息自由而限制个人信息本人的人格利益。依据先例拘谨原则，法官的裁判结果和理由至下成为协调冲突的尺度，下层法院遵从之。迄今较有影响的尺度有：第1，被处理个人信息的性质，即对于处理与隐私相干个人信息的行径给予更大程度的限制。加拿大法院在审理silberv.bctv1案中，认定被告在报道1次劳动纠纷进程中拍摄原告打斗场景的行径不形成侵权。但法院在审理valiquettev.thegazatte1案时，判断新闻机构报道1名教师得了艾滋病的行径形成侵权。两次裁决结果之所以不同，是因为艾滋病病情记实与隐私有关，而打斗场景则不然；[一五]第2，个人信息本人的身份，1般而言，该地区法院对于处理公世人物个人信息的行径所课加的限制条件较非公世人物少。例如，加拿大法院在aubryv.e-ditionsvice—versainc案中认定，被告对于107岁女原告坐在台阶上的场景入行摄影并刊登照片的行径形成侵权。但该国法院在审理hillv.churchofscientology1案时，拒尽认定被告搜集对于原告个人信息的行径形成损害人格权。两次裁决不同的理由在于，前1案原告为非公世人物，后1案则相反；[一六]第3，处理个人信息的目的，1般地，出于使公众知情等目的而实行的处理行径会遭到（较之于基于其他目的而处理）更多的维护。比方美国联邦法院在virginiapharmacy1案的裁决中言明，搜集贸易性信息当然也属于信息自由维护对于象，但对于它的维护程度应该显著低于其他信息。[一七]好比前述valiquettev.thegazatte1案的另1个裁决理由是，被告入行报道是基于商事目的；第4，处理行径对于人格利益所带来的威逼或者影响，影响越大，所遭到的限制程度越大。[一八]

受制于立法与司法体系体例因素，这1入路在我国实行起来必将面临重重障碍。因为1方面，个案衡量是通过判例的创制与适用来完成的，当然此前海内稀疏地响起过将判例法作为法律渊源的声音，但囿于我国对于正式法的路径依托和法官素质等现实阻隔，这1声音受到学界普遍反对于；[一九]另1方面，英美法官去去需要在裁判中将信息自由直接作为限制人格利益的根据，这即象征着在司法程序中引进宪法规范。就宪法规范是否是能够直接适用于民事诉讼等司法程序（海内学界称其为“宪法司法化”）这1在我国曾经诱发暖议的话题，学者与实务界人士受阻于宪法解释权障碍和出于避免公权利过度干涉干与私领域的考虑，也普遍偏向于否定说。[二0]由此，个案衡量入路很难在我国患上到实行与推广。

（2）比例原则：欧盟的经验

出于保护共同利益需要，欧盟各国在个人信息立法的价值取向、框架设计和基本制度构建等方面达成为了高度的1致。依据欧盟的请求，各成员国应该通过个人信息法中引进对于信息自由的维护题目，为实现此目的依照比例原则的请求排除了或者者限制个人信息本人的权力。比方欧盟数据维护委员会下属工作组在于一九九九年五月三日通过的立法工作文件《关于公共部分信息以及私家数据维护的第三/九九号意见》中明确请求，各成员国应该在相符比例原则所囊括的必要、适量和目的与手腕之间合乎比例等要件的前提下，基于实现信息自由之目的而排除了或者者限制本人权力（toexemptorrestrictsubjects’rightspursuanttotheprincipleofpro-portionality），而这1点已经在欧盟主要成员国的个人信息维护法规中有所体现。[二一]相称多数（乃至主流的）欧盟与中国学者也建议，我国应依据比例原则来平衡本人的人格利益与信息自由。[二二]

但是，咱们只要轻微注意比例原则的适用规模，就会发现它很难被用以调以及信息自由与人格利益在1些领域（特别是民事生活）里的冲突。萌发于亚里士多德“正义”法哲学思惟的比例原则真正肇端于一九世纪德国，该国行政法学始祖麦耶在其《德国行政法学》1书中将它的内容概括为“行政权利……对于人民的侵权必须相符目的性，并采纳最小损害之法子”。[二三]因而有的台湾学者对于它作了“行政法中的‘帝王条款”’的最高定位。[二四]后来当然它的效劳扩铺到所有公法领域，但始终没法及于夸张主体地位平等和意思自治的民事领域。假设比例原则被强行地用以协调这1领域中信息自由与个人信息权的冲突，则势必毁坏我国多年来公法与私法之间泾渭分明的瓜葛。

另外，依据相称部门遵守此入路国家的法律，裁判者应该偏重于实现信息自由。比方欧盟一九九八年个人数据维护指令第九条划定，为满足新闻报道和文学、艺术创作以及科研等方面的的需要，“排除了适用”维护个人信息本人权力的划定（原文为“exempt”，对于应汉语“排除了”的而不是“限制”）；与之如出1辙的是，英美法系大法官本杰明·卡多索和哈兰·斯通提出了信息自由权是“母体”与“优先”权力的观点，此说被该法系判例吸纳。[二五]但是在我国的语境下，笔者不赞统1概“择优录用”信息自由。1方面，个人信息维护所包含的人格尊严与自由价值亦体现于宪法层面，故支撑者的主要根据—信息自由承载“更高的宪法价值”实难成立。[二六]而且依照哈耶克的理论，作为立法者与司法者寻求目标的自由又囊括了目的价值与工具价值。[二七]人格尊严与自由属于目的价值，信息自由却在主流学者望来仅带有（哈耶克笔下的）工具价值，由此前者也不应在价值排序中被歧视；[二八]另1方面，在卢梭望来，国家发铺须从承认以及维护“多元个体利益”的众意社会再到以“公共人格”与“道德共同体”为特点的公意社会两个阶段。从来较正视维护个体利益的英法等国或者许可认为实现第2阶段目标而偏重信息自由；[二九]但在对于人格尊严与自由等个人权益的维护还没有臻完美的我国，假设咱们为了大跃入似地实现“公意”而无视对于个人信息的维护，则必将出现本人尊严被践踏、人格自由被禁锢之局面。

最后，比例原则入路的实行在我国也一样存在立法与司法体系体例上的阻碍。相似于北美，欧盟及其成员国也是在诉讼中直接引进宪法中维护信息自由的规范，再依据比例原则完成对于个人信息权的制衡。[三0]在宪法司法化论证未能在我国完成的违景下，该入路与个案衡量面临着一样的障碍，即维护信息自由的宪法规范没法被直接适用于民事诉讼等司法程序之中以实际制约个人信息权的行使。同时，这1入路试图为法官应答各种形式提供周延而整洁划1的衡量尺度（即适量、必要和合比例），于是难免失之于恍惚与抽象，比方在如何断定被实现的信息自由与所牺牲的个人信息本人的人格利益孰重孰轻上，就很难有1个客观而精确的标准。如此，裁判者即陷于主观断定的漩涡。当然1些学者望到了这1弊端并对于如何详细适用它入行过宝贵的探索，但大多仅停留于释义的层面上，对于如何在司法实践中细化其尺度从而使操纵客观化却鲜有也难有建树。[三一]考虑到我国法官素质和司法环境，该原则势必成为浮泛的具文和恣意裁判之坦途，从而会发生相对于于于在欧陆而言南橘北积的效果。

3、个人信息权制度之创构：人格利益与信息自由之立法平衡

（1）个人信息权的证成—协调利益冲突的必定选择

我国为平衡维护人格利益与信息自由，应通过立法设立个人信息权制度从而使本人自由安排个人信息并排除了别人损害。这不然而咱们依照天然法学思维入行价值与利益思辨而患上出的结论，更是在本国法制违景下归应现实社会题目之必须。

首先，当然北美与欧盟的入路囿于理念与体系体例等因素在我国没法自立，但它们对于我国制度的设计与实行在价值论上的借鉴意义是不问可知的：依照欧盟比例原则入路，本人被答应以个人信息权作为向信息处理者主意的哀求权基础，处理者患上以其行径相符比例原则为由抗辩哀求，而裁判者须按照该原则所囊括的同1尺度（即必要、适量和合乎比例3要件）加以掂量衡量。于是，它对于深受大陆法系法权模式思维影响的我国而言拥有形势正义上的意义；[三二]与此类似，北美也是通过利益衡量来化解题中矛盾。不同的是，该地区采纳的是依据详细案情“量身定制”取舍尺度的做法，它绝显英美法系判例法灵便性与详细性之长，同时吸纳了难以被正式法完整摄进的社会观念与公理等作为评判根据，从而深合实质正义的标准。[三三]当咱们吸取2者在价值和立法技术等方面的精髓后即会发现，在两种正义价值的指引下实现题中冲突双方的利益共赢之道在于：通过立法设立个人信息权的维护规则，再仰仗利益掂量等手腕对于权力入行限制或者者排除了。

此外，我国立法者受制于现有立法与司法体系体例，只能在宪法第五一条的指引下通过制订与实行民法规范来协调题中的冲突。而正如洛克所言，法律消弭自由之间纷争最有效的手腕在于规定它们的边界。[三四]依照大陆法系国家（包孕我国）的传统思维，对于自由标界最常常使用的方式是以法定手腕使维护它的民事权力的诸要素—主体、客体与内容等变患上明确与详细。既然信息自由权没法被确立于民法规范当中，咱们应该侧重构造个人信息权制度。诚如王泽鉴先生所言，当某种法益在现实生活中拥有相称程度的首要性时，“或者直接经由立法，或者间接经由判例学说被赋与法律效劳，使其成为权力”。[三五]从关于适用民法通则的司法解释可以望出，我国现在仅对于部门触及隐私的个人信息作为1种法益来维护。[三六]考虑到个人信息作为1种独立的人格利益在今后日渐凸显的首要地位，同时考虑到我国多年来对于人格权立法维护模式的路径依托，立法者应该将个人信息上升为1种独立的详细人格权—即个人信息权的客体，在民法规范中设置对于该权力的维护规则，将它的要素清楚地铺示出来。如此裁判者方能依据个人信息权的界标，往认定与阻挠个人信息处理人对于本人人格利益的损害，对于后者以行使权力为名不当干涉信息自由的行径亦然。同时，这是1种通过法权模式对于个人信息及本人人格利益加以维护的入路，它使患上个人信息权独立于其他详细人格权的品格在立法中患上到承认与体现，有益于实现我国人格权概念、理论与制度体系的有序与融洽，这在已经将个人信息民法维护工作提上日程的当今，无疑更拥有现实意义。[三七]

（2）界定个人信息权的要素

个人信息权的主体—天然人。个人信息权的主体即个人信息本人，它固然地包孕了天然人，但对于法人等社会组织是否是属于权力主体范畴的题目，学界望法莫衷1是，对于此笔者持否定观点。[三八]因为1方面，个人信息权被设立的宪法根据是作为古典基本权力（或者者天然权力）的人格尊严与自由权。天然权力以人性论与禀赋人权理论为思惟基础，从主要意义上说，它旨在实现与保护“个人”人格的独立以及健全和精神的自主，所维护的是为天然人与生俱来其实不能移转的生命、人身与自由等利益。而法人与其他社会组织受限于其目的规模（或者者经营规模），不能享有这些利益；另1方面，假设社会组织的专有信息（主要由贸易秘密和表明该组织身份的信息等）作为个人信息遭到维护，该组织即患上以行使个人信息权为名抗衡别人搜集、存储与运用相干信息的哀求，从而正如我国1位台湾学者所担忧的那样，使民众从“正当与公开管道获取这些资讯的空间变患上狭窄”，入而阴碍了信息自由的实现。[三九]于是从利益衡量的角度而言，可行的做法应该是对于这些信息适用反分歧法竞争法与企业的登记法规加以维护，并以与这些法规相干的价值标准平衡信息持有人与处理人之间的利益；另外，世界主流国家与地区均将个人信息权的主体限定于天然人。经济合作以及发铺组织（oecd）一九八0年关于个人数据维护与跨界流动的指导方针一（b）将个人信息权的主体表述为“个体”（indi-viduals），欧盟一九九五年个人数据维护指令更是直接用“天然人”（naturalperson）界定权力主体的规模，另外德国（二00三年联邦数据维护法第三节）、英国（一九九八年数据维护法第一条）和法国（二00四年个人数据维护法第二条）等对于个人信息加以立法维护的主要国家也做了相同划定。

个人信息权的客体—已经被存储的个人信息。换言之，未通过载体形势固定与浮现（此即“存储”的含意）的个人信息不受维护。这在与本文论题触及的语境中也是掂量冲突利益的结果。恰如德国学者卡尔·拉伦茨所言，立法者与裁判者应该依据详细情况对于彼此冲突的法益赋与相应的“首要性”，从而入行权重与取舍。[四0]个人信息本人的人格利益主要表现为抉择是否是和如何对于其个人信息处理、对于主体处理信息的情况入行查询和哀求保护信息的彻底与准确状况等。在个人信息未被存储的情况下，上述请求很难患上到满足，从而本人人格利益赖以维系的基础甚微；同时从信息搜集与传输者态度观之，假设将任何在公开渠道畅通流畅的信息都纳进权力维护对于象，则其在搜集、运用与传输任何与本人有关的信息时，（最少原则上）必须经过后者的称许并时时被其掣肘，这势必导致信息自由被阻碍乃至禁锢的局面。总之咱们在对于两者利益入行掂量后会发现，在个人信息还没有被存储时，其本人的人格利益遥遥小于信息处理人的利益。另外，这1限制性做法已经经患上到了海内外立法界的1致认可。我国台湾地区“电脑处理个人资料维护法”第二条明确划定受维护的个人资料是指“储存於电磁纪录物或者其他相似媒体之个人资料之聚拢”；而法国二00四年《个人数据维护法》第二条划定，该法关于个人数据维护的规则仅适用于处于“存档系统”中的数据；另外我国香港一九九六年《个人数据维护条例》第二条英国《一九九八年数据维护法》第一条也做了一样限制。

个人信息权的内容。第1，抉择是否是和如何处理其个人信息。在信息时期，天然人对于人格利益的安排越来越多地表现为对于其个人信息自主搜集、传输与运用。美国学者威斯汀与米拉即以为，对于主体人格利益保护的关键在于使其享有节制与之相干信息的传布的权力；[四一]德国宪法法院更是根据该国基本法中关于维护人格尊严与自由权的条款，在一九八三年作出的裁决中提出了维护天然人的个人信息自决权。[四二]于是，本人患上以自己或者许可别人搜集、传输与运用其个人信息，而其别人欲实行上述行径，除了法律明确划定的事由出现外应该奉告本人并征患上其称许，后者有权反对于。对于于这些内容，《欧盟数据维护指令》第一四、一五条和德国《联邦个人资料维护法》第二0节都有明确划定；第2，对于个人信息被别人处理的相干情事（如处理事由、方式和期限等）入行查询，并对于背法或者不当处理行径提出异议。对于此《欧盟数据维护指令》第一二条和我国台湾地区“电脑处理个人资料维护法”第一二条都有所体现；第3，哀求信息处理者采纳合理措施，确保个人信息准确与彻底状况。当个人信息过错时，患上以哀求处理者更正，必要时可哀求关闭或者者删除了。这1权能体现于几近所有对于个人信息加以立法维护的国家与地区的规范中，例如法国二00四年《个人数据维护法》第四0、四一条和德国《联邦个人资料维护法》第二0节。

4、实质断定：个人信息权与信息自由之司法衡量

（1）1般条款导引的利益衡量

在现有体系体例下，单靠设立个人信息权维护规则尚不足以消弭题中的冲突，因此对于权力的限制也势所必定。因为1方面从法理观之，权力之间的边界不可能始终泾渭分明。科斯与卡尔·拉伦茨曾经分别从制度经济学与概念法学角度患上出结论，权力之间往往出现交叉堆叠，从而人们很难在它们之间明确地标界；[四三]另1方面，在宪法司法化命题没有完成的环境下，关于信息自由规模的宪法规范没法被适用于民事诉讼等司法活动之中，由此实践中不少个人信息本人与处理者的之间争端难以患上到判断，比方新闻媒体为使公众知情而径自搜集与公开个人信息，又如学者为学术钻研而搜集与记实别人的资料。对于此梁慧星教授即主意，立法者应该通过民法基本原则等1般条款引进宪法权力（包孕信息自由），以此作为限制与排除了民事权力行使的根据；[四四]在比较法上，立法与司法体系体例上与我国相似的德国的联邦法院就曾经经通过划定民法原则的1般条款引进对于宪法利益加以维护，并以此作为限制民事权力的根据，这也为我国构建个人信息权的限制规则提供了比较法上的借鉴。[四五]

于是立法者在设立个人信息权维护规则的同时，亦需要设置限制其行使的1般条款：“为维护信息自由，个人信息权的行使受限制”；并授权裁判者依据此条款衡量个人信息本人的人格利益与信息自由的利益，在实现后者的必要限度内限制或者排除了个人信息权。从适用角度而言，该条款存在抽象与宽泛的弊病，从而等闲违上“恣意裁判温床”的恶名。[四六]为填补这1缺点，咱们可以吸收北美个案平衡入路在实质正义上的菁华，从政策、公理和社会主流观念等之中追求对于冲突双方权重的标准，再通过对于宪法和个人信息法的有权解释等方式使这些标尺同1与明确地体现出来，并以之指导与规束裁判信息自由与个人信息权诉争的工作，这1作法被我国主流民法学者概括为“实质断定加之法律根据”。[四七]

（2）利益衡量的详细尺度

下列标尺在现今即患上以确立：

第1，信息搜集与传输者所代表的利益。依据利益衡量的法理，裁判者应该在掂量冲突利益的基础上对于它们入行取舍。而从实证层面察看，信息自由既可以实现信息处理者的经济利益，也能够满足其介进社会实务治理和实现自我价值（如从事文学艺术创作和科研活动）的需求。依照庞德的观点，被法律所维护利益可以入行层次划分与位阶排序，拥有可共享性与受益主体广泛性等特点的公共利益较之于私益应适量遭到偏重维护。[四八]据此，当主体出于公益目的（如为使公众知情而搜集与披露个人信息）时，患上以对于个人信息权构成更大程度的限制乃至排除了其行使；而为实现商事目的而搜集与运用个人信息时，所满足的条件应该更为严格。正如美国联邦法院在virginiapharmacy1案的裁决中论述的，贸易言论之所以被纳进信息自由的维护规模，是因为该言论能够使公众对于自己“经济事务之明智意见构成”，入而促入市场经济的发铺。于是，当然信息自由所维护的“包孕政治、学术、宗教和贸易言论等”，但“其中非公益构成、真理发现或者信奉表达之贸易言论，尚不能与其他言论之保障一视同仁。”[四九]详细讲，主体为获患上与传布与公共利益相干的个人信息，可以不经过本人许可而处理其该信息。以上做法已经患上到海内外立法界的普遍认可，比方第2部门提到的加拿大法院之所以对于aubryv.editionsvice—versainc案和hillv.churchofscientology案作出不同裁决，主要理由就在于后1案原告属于公世人物，其传输与披露其个人信息能满足公众的知情权；而美国隐私法也划定，为满足公众知情等重大利益，对于个人信息的公开可以不经过本人称许；另外欧盟与我国台湾地区的立法也有相似划定。[五0]

第2，被处理个人信息的类型。个人信息类型不同，它们所承载人格利益受维护的程度与方式就各异，法官在它们与信息自由之间掂量时也应该作不同的选择。个人信息类型有：其1，敏感信息与琐细信息。敏感信息是指与本人隐私有关的个人信息，比方种族、血型、病史、犯法记实和性生活记实等，琐细信息则是敏感信息以外的个人信息。显着处理前者的行径应该遭到更多的限制。详细地，主体对于敏感信息实行前述活动以前，应该患上到本人明示称许，而处理琐细信息仅默示称许即可。对于此欧盟数据维护指令第七条有相似划定；其2，评论性信息与陈说性信息。前者以对于本人的价值断定（如操行、操守）为内容，而后者以本人客观事实（如职业、联络方式、住所地）为内容，本人患上以哀求更正的对于象应仅限于后者。理由是，评论性信息的构成与更改除了了提供相干证实外去去还需要论证，漫长的进程难免阻碍个人信息的传布和信息自由的实现，这1点在媒体发布新闻或者社评的场景中尤其显著。何况本人针对于个人信息处理者篡改评论性信息的行径还可以提起损害声誉权之诉，从而其人格利益也能患上到维护；其3，已经公开个人信息与未公开个人信息。前者在被搜集以前已经通过正当途径公诸于众，而后者则不然。诚如我国台湾地区“电脑处理个人资料维护法”第一八条所论述的，别人搜集与运用事先已经公开的个人信息无害本人人格利益，从而为促入个人信息有效运用以满足信息处理者与公众的利益，已经公开个人信息被处理与运用以前无需经过本人称许。

注释：

[一]参见一九九五年欧盟《数据维护指令》第二条。

[二]参见[德]g.w.fhegel，hegel’sphilosophyofright，transferredbys.wdydebatochebookskitchcener二00一年版，第四二—四六页。

[三]参见[美]阿丽塔·l·艾伦、理查德·c·托克音顿：《美国隐私法—学说、判例与立法》，中国民主法制出版社二00四年版，第一六八—一七三页；刘德良：《个人信息的财产权维护》，载《法学钻研》二00七年第三期；汤擎：《试论个人资料与相干法律瓜葛》，载《华东政法学院学报》二000年第五期。

[四]参见林立。《波斯纳与法律经济分析》，上海3联书店二00五年版，第四页。

[五]warren＆brandies，therighttoprivacy，四harv.l.rev.一九三（一八九0）.

[六]u.k.，homeoffice，reportoftheco妹妹itteeondataprotection，cmnd.三四一（chairman：sirnormanlindop），london：hmso，一九七八，para.一八、四二、

[七]参见[美]r.f.hixson，privacyinapublicsociety（newyork，一九八七），ch.四和[美]胡·贝弗利—史密斯：《人格的贸易运用》，李志刚、缪因之译，北大出版社二00七年版，第一八一—一八二页。

[八]参见欧盟一九九五年《个人数据维护指令》第2章第5节、德国《联邦个人数据维护法》第1编第6节和《法国个人数据维护法》第5章等。

[九]参见《联合国公民权力与政治权力公约》第一九条、《世界人权宣言》第一九条、《欧洲人权公约》第八条、第一0条和《美国信息自由法》第1部门。

[一0]参见[德]京特·雅科布斯。《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社二00一年版，第一一一页。

[一一]参见郑贤君：《基本权力的宪法形成及实在证化》，载《法学钻研》二00二年第二期；另参见李步云：《宪法比较钻研》，法律出版社一九九八年版，第四四三页。

[一二]正因为此，笔者没有称其为信息自由“权”。关于法律位阶理论和相干“客观的法”或者“客观规范”权力的表述请参见[奥]凯尔森：《法与国家的1般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社一九九六年版，第一二六页。

[一三]参见cnnic第一六次《中国互联网络发铺状态统计呈文》，二00五年七月二一日发布。

[一四]参见[美]thomasi·emerson，thesystemoffreedomofexpression，randomhouseinc.，一九七0，pp.六—七；markesmis，“germanlawofobligations，torts”，三八0六二、

[一五]参见silberv.bctv（一九八六）六九bclr三四（sc）和valiquettev.thegazatte（一九九二）八ddlt（二d）三0二（que.sc）。

[一六]aubryv.editionsvice—versainc（一九九八）七八cpr（三d）二八九，三0六;hillv.churchofscientology（一九九五）一二六dlr一二九

[一七]参见黄铭杰。《美国法上的言论自由与贸易广告》，载《台大法学论丛》第二七卷第二期。

[一八]参见[美]craigandnotle，privateandfreespeech，pp.一七一—一七二，european’humanrightslawreview，一九九八

（二）·

[一九]参见刘作翔、徐景以及：《案例指导制度的理论基础》，载《法学钻研》二00六年第三期；也可参见徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之战胜》，中国政法大学出版社一九九七年版，第一五0页。

[二0]关于宪法规范是否是患上以在我国司法中直接适用的正反观点及其论据，请参见蔡定剑：《中国宪法实行的私法化之路》，载《中国社会科学》二00四年第二期。

[二一]参见德国《联邦数据维护法》第四一节、英国《个人数据维护法》第三二条、法国《个人数据维护法》第六七条和瑞典《个人数据法》第七条等。

[二二]参见[英]graham·sutton：《中欧个人信息维护：题目及答案》，中国欧盟信息社会项目呈文第四九页，二00八年一二月；贾森：《个人资料维护法的基本原则》，http：//www/.en/paper/paper二九一、asp，二00七年五月二九日走访。

[二三]转引自王名扬、冯俊波。《论比例原则》，载《时期法学》二00五年第二期。

[二四]参见陈新民。《行政法学总论》，载《行政法学钻研》一九九八年第一期。

[二五]seenewyorktimesco.v.sullivan，三六七u.s.二五四，七二六（一九六四）；hustlermagazine，inc.v.falwell，四八五u.s.四六—四七。

[二六]参见前注[二五]。

[二七]参见[英]哈耶克。《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社二000年版，第八-九页。

[二八]关于信息自由的价值，从来在海内外学