建构中的制度移植样本

摘要：制度移植是经济、高效民事证据法建构办法，但经常受制于两个因素，即受植环境存在缺陷和受移植环境排斥。为此，要注意采用两种办法：1

调节被移植法律制度，使之符合受植环境规定；2

对受植环境加以调节，使环境适应被移植制度。

核心词：民事；证据；制度；移植

引言

移植是人们生存、发展所必要和必要手段和办法。同样，没有法律制度移植，法律制度建构就必然处在封闭、保守、滞后状态。无论是自然科学意义上移植，还是社会科学意义上移植都是人们生存和发展所必须，因而人们总会概括自身发展规定不断进行各种移植。制度移植是一种最为经济、高效法律建构办法。科学合理制度是人类智慧结晶，而制度移植也同样闪耀着人类智慧光芒。在人类法律制度发达史上，移植她国法律制度为本国法律建构服务实例大量存在。特别是在近当代，国家之间交往越加频繁，彼此之间文化影响更加强烈，国际经济一体化也促使了经济规则一体化，这就进一步强化了制度移植频度和广度。制度移植是将医学上“移植”这一术语“植入”了法学领域，使之与“法律”或“制度”构成一种合成概念。这种“移植”在学术上被以为是个“了不起学术创造和思想解放”[1]（P

160）。

法律制度移植普通发生在国家某一法律制度制定过程中。法律制定，一方面是建构某一社会关系领域大制度框架；另一方面，这一大制度框架中也包括着若干有关详细制度。因而，制度移植大体上可以分为两类：一类是整个法律制度移植；另一类是某个法律中详细制度移植[2][3].当前，在民事法学界，民事证据法草拟研究正在展开，相信这些民间学术活动必将对后来证据立法产生影响。民间学术建议草案起草也是一项制度建构性工作，因而，也就必然涉及制度移植问题。对制度移植研究，原本应当属于法理学和比较法学研究领域。作为从事民事诉讼法学研究笔者来讲似乎有越界涉足之嫌，但考虑到法理学和比较法学在论及制度移植问题时，较少与民事诉讼制度相联系，因而，笔者才在本文中专注民事诉讼领域，特别是民事证据法建构中制度移植问题，试图进一步提出和阐明关于问题。

一民事证据法民间草案起草过程中，一种重要办法是移植国外关于制度，从积极和褒奖意义上普通称之为“借鉴”，以避免其机械主义和形而上学。由于是学者民间草案，因此很自然地比较关注国外已有制度，事实上在学者们意识中已经预设了引进动机。一种比较流行说法是，只要有用制度，都应当加以引进移植或加以借鉴。这种观点具备深厚经验基本和意识基本。这种意识典型表述是“猫论”。“猫论”对于冲破国内原有旧体制、旧观念，对旧体制进行大胆改革无疑是十分有益，“猫论”最大功能就在于解放思想。但在法律制度移植方面，则不能简朴地以追求“有用性”这种实用主义为出发点。从法律上讲，“有用”是指该制度可以对某种社会关系调节发生积极作用。在这个意义上，法律制度“有用性”是法律制度移植重要根据和理由。

移植基本机理是有用制度被移植后该制度有用性依然存在，与植物移种、移栽，以及器官移植相似。但制度移植与人器官和皮肤移植同样，有时是具备排斥性。固然，制度移植排斥与机体排斥不同，机体排斥体现为被移植体因不能与受移植体融合而丧失继续存活基本，最后死亡。制度移植排斥经常不能直观地体现为制度消灭，而是该制度有效性不能得到体现，成为一种无用制度。从广义上讲，制度移植后效用减少也是一种排斥。这是由于本来具备效用性制度受到受移植环境制约，其原有有效性被抑制。在法律制度移植方面，可以以为国内法律制度当代化过程基本上是一种移植借鉴外国法过程。并且从总体来看，这种移植和借鉴基本上是成功。所谓成功，就法律移植和借鉴而言，重要指标是法律制度被移植后，与否依然保持了原有制度基本功能或基本保持了原有制度功能。诚然，如果被移植制度在功能方面有所提高或扩张，自然最佳。要做到被移植制度原有功能不丧失，就必须保证受移植环境与受移植制度充分融合。由于受移植环境各种因素排斥而使受移植制度未发生作用或功能变形状况在各国均有发生。

亚洲国家在发展过程中大量地从吸取了西方当代文明，在法律制度当代化过程中，也成为外国法律制度“进口”国。日本也许是最大法律制度进口国。日本古代亦开始从国内移植法律制度和政治制度。但大规模制度移植应当说是从明治维新以降。最初，日本法典编篡是以移植、借鉴法国法为主。事实上这种移植、借鉴就是直接照搬。但由于法国法与日本当时国情不符，遭到日本舆论和各界反对、抵制，不得不重新修订。这次对法国法移植是失败。后来日本政府又转为移植、借鉴德国法。以德国法为模式基本法有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《商法典》、《民法典》和《刑法典》等等[4]（P

24）。除了德国法以外，日本还移植英国等国法律制度。二次世界大战结束后，日本进入了法律“进口”第二次高峰期。这次法律移植“供体”①重要是来自英美法。法律建构大量吸取了英美法内容。这一时期各重要法律部门也随之进行了改革，改革动力和压力重要来自于国际社会。外国法律制度成了日本法律修改、调节资源，外国法学资源也同步成为日本法学界批判武器。美国政治权利观念、平等观念和民主观念对日本人冲击最大。特别是英美法法意识使得日本人不断地反思、批判自己老式法意识观念。从日本法治发展史来看，从明治维新至今，日本对外国法律，重要是西办法律移植基本上是成功。法律移植使日本法律体系尽快地实现了当代化。同步，日本固有法律老式和在某些领域中（例如，家庭法领域和行政法领域）特色也依然被保存下来。

固然，在移植和借鉴这些法律制度中，有依然没有可以在日本存活。最具备代表性是《陪审法》（1923年颁布）。《陪审法》实行彻底变化了日本老式刑事审判模式。但《陪审法》却没有可以在日本继续实行。尽管《陪审法》具备审判民主化功能和作用，但却由于与日本历史老式不符，且日本缺少民主基本和法治环境，到1943年《陪审法》被宣布停止实行。②国内理论界在对待国内法律中移植现象时，从来回避使用“移植”这一概念，普通对移植过程，冠以“借鉴”，对于制度移植说法是忌讳。也就更不能想象像日本那样将德国法称为“母法”。这也反映了对待外国制度、文化不同民族心态。尽管咱们始终忌讳制度移植言行，但在国内法治建构过程中，就从来没有真正回绝过制度移植。国内法制建设事实上是从改革开放后来才开始，至今已经制定了大量法律和法规。在这一过程中，大量“借鉴了对国内有用外国立法经验”。“这种借鉴也是国内近二十年来立法一种原则”[5].二由于西办法治发达限度要高于国内，并且西方国家许多经济规则已经成为一种国际规则和惯例，要参加国际经济活动就必要遵循这些规则，因而，国内法律制度移植、借鉴重要是针对西方经济和法治发达国家，用过去习惯话语表述，即“洋为中用”。不但国内其她法律制度建设或调节是如此，《民事证据法》制定也是如此。从已经启动具备民间性质《民事证据法》草案来看，移植外国证据制度是建构和完善国内民事证据制度一种重要办法。如何移植、借鉴外国证据制度自然是《民事证据法》所要解决问题。如前所述，法律移植动因是被移植制度有用性，但“有用性”所考虑是被移植制度功能问题。应当如何移植，所要考虑则是移植后能否继续发挥原有功能问题。

移植后来不能发挥功能，在有状况下是受移植制度自身问题。例如，国内陪审制度即如此。国内陪审制或陪审员制度是以大陆法系参审制为蓝本。尽管国内同样也称为陪审制，但与英美法陪审制是完全不同，性质上属于大陆法参审制。即作为暂时非职业陪审员与主持审理职业法官在认定事实和合用法律方面具备相似权力。与此不同，英美法陪审制陪审团是只认定事实不涉及合用法律。除此之外，在陪审团成员选任等方面也与大陆法系参审制有很大区别[6].国内当前仍有人将英美法陪审制与大陆法参审制混淆在一起[5].从国内陪审员制度实践看，这种陪审员制度并不是成功。这体当前陪审员事实上是陪而不审，顶多只起到助审作用。尽管陪审员有与合议法官相似认定事实权力，但事实上是法官主导事实认定。在法律合用方面，由于陪审员不是职业法律工作者，因而合用法律也同样是由法官主宰。加之，国内外部法律环境与陪审员制度存在矛盾，如审判委员会制度和院、庭长批案制度存在等等，这些制度都使陪审员制度实际难以

发挥作用。由此，人们所盼望通过陪审员参加来提高裁判公正性和民主性目就落空了。当前虽然在法治民主标语下，陪审员制度又开始启动，但从制度机理自身、与外部制度内生性矛盾、以及审判实践来看，陪审员制度仍不能获得实效。固然，如果是为了追求一种政治效果，以表扬审判制度民主性，这一功能无疑是具备。如果排除外部制度排斥因素，因移植制度自身缺陷问题，还不能说是制度移植问题。法律制度移植失败重要因素是移植制度受移植环境排斥和受植环境存在缺陷这两大方面。

一、

受移植环境缺陷

从制度移植角度来看，受移植环境缺陷，普通是指受植环境缺少被移植制度运作有关配套制度。例如，国内许多法院在民事审判方式改革中，为了强化庭审功能、增进诉讼中调解、防止诉讼中突然袭击，移植了英美法中“证据开示”制度。这种证据制度移植后普通称为“证据互换制度”。证据互换制度虽然在民事审判实践中也发挥了一定作用，但却没有人们所想象那样。证据互换制度没有发挥应有作用，其因素除了在移植方面存在着不全面问题外，与受移植环境中没有与之相应配套制度有密切关系。要实现证据互换制度作用，需要一整套配套制度。例如，证据失权制度。所谓“证据失权”，有又称为“举证时限”、“证据失效”、“举证失效”等等，是指享有提出证据权利当事人，无合法理由在法律规定或法官指定期限内没有提出该证据，该当事人便丧失在此之后提出该证据权利[7].证据互换制度一种内容是在法庭审理之前，双方当事人将自己拥有证据提出来，使双方各自对对方证据有充分理解，以便在法庭审理中进行质证和认证。但如果没有证据失权制度，当事人将不会将自己拥有证据在法庭审理之前向对方或法院提出来，甚至不在一审中提出，而给对方当事人或法官一种“突然袭击”。从国内民事诉讼法规定来看，对当事人提出证据时限性和阶段性持相称宽容态度。民事诉讼法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新证据”。这里法庭自然是指开庭审理中法庭，精确说法是当事人在开庭审理时可以提出新证据。从法律条文语义逻辑上讲，提出新证据时间最迟可以在最后一次开庭中法庭辩论结束之时。但在审判实际中，在判决书形成之前，当事人事实上都可以提出新证据。正是这一配套制度缺陷，阻碍了证据互换制度功能发挥。要使证据互换制度发挥作用就需要对证据失权加以明确规定，使之制度化[8]（P

508

511）。

二、

受移植环境排斥

受移植环境排斥与上述受植环境缺陷有所不同，缺陷属于一种环境悲观缺失或空缺，排斥则是一种积极抵制，是指受植客观世界与对被移植制度不融合、矛盾或对抗。这重要涉及来自于受植既存体制、详细制度、老式行为方式、人们观念、意识所构成环境系统排斥。

（一）关于诉讼体制方面排斥。宏观体制排斥力来源于被移植制度所具备另类体制与受植环境中体制矛盾。正是这种矛盾产生互相排斥力量，使其难以融合。如下以民事证据制度自认制度为例：自认制度是一种从国外引进诉讼制度。是指在辩论陈述中，一方对对方所主张，于己不利事实主张予以承认意思表达[9]（P

413）。

任何有助于提高诉讼效率和经济性办法和制度对法院和当事人都具备难以抗拒诱惑力。而自认制度通过对对方当事人主张承认，免除了主张者证明责任，减少了当事人收集、保存证据、互相质证之累，也减少了法院调查核对证据之苦，不失为一种提高诉讼效率和经济性办法和制度。正是自认制度在这方面诱惑，使咱们自然地会想到移植自认制度。事实上最高人民法院也已经在司法解释中将自认制度规范形式移植到了司法解释文献中。最高人民法院在《民事诉讼法若干问题意见》第75条中对无需证明几种状况作出了明确规定。其中就涉及，一方当事人对另一方当事人陈述案件事实和提出诉讼祈求，明确表达承认，无需举证。有规定并不意味能实际实行或实际起作用，被移植制度能否有作用与整个诉讼体制和模式环境有直接关系。

自认制度有效运作所规定制度环境是法院对案件事实（重要事实）非职权探知，即重要事实由当事人提出，法院作出裁判根据限于当事人所主张事实。相反，当事人没有主张事实，法院不能依职权收集和调查。这也是辩论主义基本规定。自认制度免除功能就在于，一旦一方当事人主张事实被对方承认后，该事实成为没有争议事实，对法院发生拘束效力。如果容许法院在自认后对该主张事实进行调查和心证，那么事实上这种拘束力就不存在了，自认制度对诉讼效率性和经济性价值也就随之丧失。从诉讼模式角度看，自认制度模式环境应当是当事人主导诉讼模式，即当事人主义诉讼模式，不论是英美型，还是大陆型。显然，国内当前诉讼体制环境还不是自认制度所规定制度环境。国内民事诉讼法虽然规定当事人对自己提出主张有责任提出证据加以证明，法院有职责全面调查核算证据，但由于并没有排除法院独立收集证据权力，③因此，法院裁判所根据事实就并不局限于当事人主张范畴。民事诉讼法第13条也规定：“当事人有权在法律规定范畴内处分自己民事权利和诉讼权利”。该条被以为是国内民事诉讼原则法律依照。学者对当事人处分权内容普通解释是，当事人可以放弃自己民事权利和诉讼权利，也可以通过承认对方主张处分自己权利。但这种处分权由于没有相应制度实在化，就使国内民事诉讼法处分原则像辩论原则同样限于空洞化，至少是不完整。在职权主义诉讼体制下，自认制度就没有了生存基本条件。也许有人会觉得，当一方当事人承认对方事实主张时，法院予以承认，自认一切功能不都存在了吗。问题在于经法院承认，当事人自认虽然成立，但作为一项对法院有约束力制度依然没有确立，只要在自认中介入了法院职权，即法院对自认承认，就表白当事人意志对法院没有任何约束力。自认制度核心是自认对法院有约束力，没有约束力自认就不能作为一项诉讼制度。国内民事诉讼中辩论原则由于没有制度约束力，因而，在国内民事诉讼辩论原则下不也许派生出自认制度。如果国内要合用自认制度，就规定当前辩论原则具备真正约束性，而不是对当事人辩论权利抽象必定。本文一开头就指出国内对当事人主张承认没有作比较进一步研究和探讨，当前分析其因素之一就是由于这种承认没有实际效力，而失去了研究实用性。

（二）除了诉讼体制与受植制度产生排斥情形外，受植环境中不同于被移植制度原有环境法观念、意识也会与受植制度发生冲突，导致对被移植制度排斥。以日本对英美法交叉询问制移植为例：

交叉询问或交互询问、交叉寻问（crossexamination）是英美法系诉讼中一项重要制度，是指关于双方当事人对证人交叉盘问一整套规范。不论是刑事案件还是民事案件，在普通诉讼程序中，只要有证人出庭，都将进行对证人交叉询问。由于交叉询问是一种专业性很强法庭技术，因此普通对证人交叉询问都由双方律师进行。交叉询问一方面由申请提出该证人（也称为“己方证人”）当事人（普通是该当事人律师）对该证人进行询问，称之为“主询”问“（directexamination；examinationinchief），然后由对方当事人律师对该证人进行询问，称为”反询问“（cross-examination），最初询问证人当事人或律师还可以对证人进行再询问，称为”再主询问“（redirectexamination）；再主询问之后，也容许实行反询问当事人或律师实行再反询问（recross-examination）。二次世界大战结束，日本成为战败国，美国以”盟军“名义登陆日本。按照国际公约规定，战后日本应当向和平、民主、独立方向发展[11]（P

28）。但事实上，在这一发展过程中，美国人从自己观念出发，不但把自己政治、文化和法律制度带到了日本，也把英美法法意识带到了日本，例如合法程序观念。在这些法观念影响下，日本法律制度民主化、当代化也在不断推动。1948年依照149号法律，在废除职权证据调查规定（原民事诉讼法第261条规定）同步，日本移植了英美法中交叉询问制，并稍加改造建立了具备所谓日本特色交叉询问制（日语为”交互寻问制“）[10]（P

54）。

1948年修改后民事诉讼法第294条关于询问顺序是这样规定：“1

一方面由提出对其询问当事人先行询问该证人，在其询问终了后，其她当事人可以对其询问。2

审判长在当事人询问终了后，可以询问证人。3

审判长以为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问。4

当事人询问与已进行询问重复或涉及与争点无关事项或以为有特殊必要时，审判长可以限制询问。5

其她审判官在向审判长报告后，可以询问证人。”民事诉讼规则（1955年制定）第33条规定“（1）当事人对证人询问按如下顺序：1

提出询问申请当事人询问（主询问）；2

对方询问（反询问）；3

提出询问申请当事人再次询问（再主询问）；（2）当事人经审判长允许可以再询问；（3）当事人询问终了后，审判长可以询问；（4）审判长以为必要时任何时候都可以询问证人；（5）陪审法官告知审判长后可询问证人。民事诉讼规则这一规定比民事诉讼法规定更加细化。日本民事诉讼规则还规定，对于与下列事项无关盘问，审判长可以依照申请或依职权对质问加以限制。这些事项是：1

在主询问时，应当举证事项；2

在反对询问场合，主询问中已经浮现事项或与此有关事项以及关于证人证言信用力事项；3

再主询问场合，反询问中已浮现事项以及与此关联事项（民事诉讼规则第34条）。审判长交叉询问中下列盘问行为，可以依照申请或依职权加以限制。1

非个别或不详细盘问；2

诱导性盘问；3

侮辱证人或让证人困惑盘问；4

对已经盘问事项重复盘问；5

规定陈述意见（观点）盘问；6

规定证人就自己没有直接经历事实加以陈述盘问。

如上所述，日本和其她大陆法系国家同样没有实行陪审制，只实行过参审制。④法官既合用法律，也认定事实。在审判理念上，大陆法更追求实质真实。应当在查清案件事实基本上作出裁判这种观念在大陆法系法官头脑中是根深蒂固。这一理念导致了在交叉询问制度中对法官职权询问保存。此外，在结识论上，两大法系也有所不同，英美法系重要是以证伪方式来采信证据，只有那些没有被证伪证言才干作为真实证据。大陆法系国家在证据采信办法上，合用是法官自由心证方式。尽管当事人证伪可以排除某些证据，但对那些没有通过证伪过程证据，法官也可以依照自由心证原则直接从正面判断该证据可采信。英美法系证据采信在思维逻辑上与英国大学者卡尔。波普尔“证伪主义”哲学是一致。卡尔。波普尔指出：“科学和非科学划定原则不是逻辑实证主义可证明性判据，而是可证伪判据，只有可证伪陈述才是科学陈述。”[11]（P

3）有学者以为英美交叉询问可证伪性，“对于发现案件事实更具备客观属性。而大陆法模式具备主观属性。”[12]（P

491）

正是由于交叉询问制受到各种排斥，交叉询问制度并没有实际发挥多大积极作用，反而把悲观作用留了下来。⑤日本引进了该制度达半个世纪之久，但按照日本诉讼法学家说法，关于交叉询问制度批评和检讨就从来没有停止过[13]（P

370）[14][15].甚至有诉讼法学家指出，交叉询问制度导入是“战后最大失误”[16].1996年日本对《民事诉讼法》进行了世纪性修改，依然保存了交叉询问制，但对原有制度进行调节。强化了法官询问职权，这样倒是与大陆法观念保持了一致，但交叉询问制作用还能保存吗？这是一种疑问。

（三）诉讼法某些详细制度和原则对受移植制度排斥。以英美法证据排除规则为例：大陆法系国家之因此没有英美法那样证据排除规则与法官自由裁量和自由心证有密切关系。众所周知，在大陆法系国家普通合用是自由心证原则。⑥按照自由心证原则，对证据证明力大小，以及对证据取舍是法官根据自己良心来加以确认。例如，关于传闻证据，在英美法中是被排除。排除传闻证据被以为是英美法中最重要证据规则。然而，对于大陆法系国家民事诉讼而言，只要该证据可以证明案件事实，则不论它是何种证据。至于传闻证据可信度低、证明力弱，只但是是证据证明力问题或证据取舍问题，这些问题可以由法官依照详细状况，根据自由心证来决定。虽然，这一道理按照大陆法思维逻辑是可以成立，但在英美法证据制度架构里却难以成立。传闻证据之因此被排除，完全是由于证人制度因素。在英美法中，对证人交叉询问是一项十分重要制度。交叉询问涉及主询问和反询问两种。进行反询问当事人正是运用反询问对证人陈述真实性、可靠性和一致性予以质疑，然而，传闻证据从性质上是无法进行反询问。由于，传闻证据自身就具备不可靠性。在大陆法系，传闻证据在诉讼证明中有效性是通过法官心证所获得。从这一点即可看出，基于自由心证原则，通过很详细规则来约束法官显然是多余。在这里，如果移植证据排除规则便有也许与自由心证原则相冲突，自由心证原则将抵制证据排除规则。

受移植环境中诉讼体制、详细制度、原则以及法观念意识等等往往不是单相地对被移植制度发生作用，而是综合地对被移植制度发生排斥作用。并且诉讼中原则与法观念、意识以及制度、诉讼体制之间彼此有十分密切联系，某个诉讼原则、体制、详细制度也是某种法观念、意识反映。例如，陪审制、交叉询问制、自由心证原则等等都反映特定法观念、意识。固然，以上只涉及了受移植环境中法律制度、原则、法观念、意识等对受移植制度排斥问题。其实，对受移植制度排斥还涉及其她非法律方面因素，例如政治、经济等制度和文化方面因素，这些因素有直接对受移植制度产生排斥，有则是通过中间环节对受移植制度产生排斥。

三

本文前述提到，法律制度移植、借鉴是国内法律制度建构一种重要办法，只有移植这些法律制度才干实现咱们对特定社会关系调节。因而，不能由于存在着排斥就放弃法律制度移植和借鉴。

消除法律制度移植中排斥不外乎两种办法：

第一种办法是调节受移植法律制度，使之符合受移植环境规定，例如，前面提到日本对交叉询问制度移植就采用了这种办法，日本依照本国职权询问制度规定和法官积极干预理念，在英美法交叉询问制中加入了法官询问。按照英美法交叉询问制，法官是不能对当事人双方证人进行询问，但由于大陆法系没有实行陪审制，法官在法庭审理中始终存在职权纠问老式，并且这一做法也与大陆法系追求真实理念关于。如果不在交叉询问中加入法官询问，便以为有也许由于当事人双方律师询问反而使案件真象蒙上面纱，而法官直接询问则有助于查明案件事实。日本旧《民事诉讼法》规定：在当事人询问结束后来，审判长可以对证人进行直接询问（旧《民事诉讼法》第294条）。新《民事诉讼法》又进一步改为：审判长以为恰当时，在听取当事人意见后，可以变更询问顺序。进一步强调了法官积极性（第202条）。这种办法，由于是以调节受移植制度为前提，因而，是一种悲观移植办法。这种办法还由于受移植法律制度调节，而有也许影响受移植制度功能和作用。以日本交叉询问制为例，尽管将英美交叉询问制调节后，成为具备日本特色交叉询问制，但会由于法官询问权而减少民事诉讼对抗性与平等性，也影响了诉讼制度民主性。这种办法与否削足适履呢？

一种有趣现象是，咱们在引进国外法律制度时，经常是以借鉴方式。由于忌讳照搬，又强调特色，因而总要考虑把受移植制度加以改造，这样往往不但使受移植制度变形，丧失其功能，并且借鉴引进后，变得不伦不类。例如，在国内民事诉讼中也规定了辨论原则，并将辩论原则作为一项民事诉讼特有基本原则，在国内民事诉讼理论结识中，具备十分显赫和重要地位。“民事诉讼中辩论原则，是宪法赋予公民民主权利在民事诉讼中详细体现，……。”[17]（P

48）辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等基本之上，是社会主义原则在民事诉讼中重要体现。这一原则贯穿在民事诉讼全过程[18]（P

53）。现行《中华人民共和国民事诉讼法》（如下简称民事诉讼法）第12条规定∶“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被以为是民事诉讼法对辩论原则原则性规定，是辩论原则法律根据。尽管各关于民事诉讼法教科书在文字表述上有所不同，但对辩论原则含义理解却大同小异。辩论原则概念被定义为∶“在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己主张和依照，互相进行辩驳和答辩。”[19]（P

65）

国内辨论原则是从原苏联民事诉讼法中移植而来，而原苏联辨论原则则是对大陆法系国家辨论原则改造。即对大陆法系民事诉讼体制基本原则-辩论原则（辩论主义和处分权主义）予以重新阐释。按照全新阐释，不但民事裁判事实根据可以不受当事人主张约束，甚至“法院在解决案件争议（也）不受双方当事人祈求范畴拘束。‘诉讼祈求数额如果不是依照双方当事人此前所成立合同或者依法律规定程序决定（票据、合同和税则）时候，法院可以依照已经查明状况作出超过原告人祈求数额判决’（苏俄民事诉讼法典第179条）。”[20]（P

77）从形式上看，在原苏联民事诉讼法理阐释中也存在所谓辩论原则，但该辩论原则基本含义却与大陆法系民事诉讼中辩论主义在本质上大相径庭。原苏联民诉法学者普通认同基本含义是∶“当事人有权引证案件实际状况和处分证据；检察长有权证明案件状况，而法院则有权调查对案件故意义事实和收集证据，……”[20]（P

77）。原苏联民事诉讼法学家阿。阿。多勃罗奥里斯基更明确地指出∶“苏联诉讼证明制度一种突出特性就在于不但当事人（原告人、被告人、参加案件检察长或者被吸取参加案件第三人）等有责任向法院提出可以证明自己规定证据，并且法院也有权自己积极收集证据以便查明当事人真实互有关系。”[21]（P

200—201）然而这样改造却使辩论原则丧失了拘束性，蜕变为一种非拘束力原则[22].这一改造悲观后果是，虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和详细程序规定，每一本关于民事诉讼法教科书也均有专门阐释，但咱们在民事诉讼实际运营中却看不到辩论原则详细作用。相反，开庭审理、当事人双方激烈言词辩论，经常变形为一种“话剧表演”而流于形式，即所谓程序“空洞化”。由于辩论程序自身在整个民事审判程序中具备核心和中心地位，因而辩论程序空洞化就导致了整个民事审判程序空洞化。其成果是可想而知∶双方当事人热衷于大量庭前非公开活动，以非程序化、非合法方式影响法官对案件客观判断。虽然不能把辩论程序空洞化视为导致