论侵犯商业秘密犯罪案件侦查思路

论侵犯商业秘密犯罪案件侦查思路一、侵犯商业秘密犯罪形势及案件特点（一）侵犯商业秘密犯罪概念商业秘密是一种信息，是在知识产权保护体系保护下的信息。作为侵犯商业秘密罪的犯罪对象，在《反不正当竞争法》、《刑法》中都规定了其定义，在《刑法》第219条规定：侵犯商业秘密犯罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。除了定义外，仍需符合三个构成要件：一是秘密性，二是价值性，三是管理性。（1）秘密性秘密性是指刑法中规定的“不为公众所知悉”，即一般情况下该信息不可从公众渠道获得。但秘密性又是相对的，首先是公众的认定标准，公众应该对应该企业有竞争关系的对手，具体对应该商业秘密所涉及的同行人和内行人中的部分人，而不是普通大众那么狭窄的范围。其次是对知悉的判断，若是该商业秘密有加强保护、控制人员接触并且没有外传，即使是在同领域从业人员都有所知悉的情况下也仍具有秘密性。所以判断秘密性时关注“公众”与“知悉”的范围与认定，有助于公安机关较快速准确的判断是否属于商业秘密。（2）价值性价值性又可理解为实用性，对企业而言，商业秘密作为一种可以使用并能够创造价值的信息，尤为重要，通常从此商业秘密是否能在生产中为企业带来经济利益来判断。由此实用性是创造商业价值的前提，实用性是价值性的基础，而价值性又是实用性的价值体现，实用性与价值性密不可分，商业秘密创造的价值必然是潜在的却又是具体的。（3）管理性管理性要求商业秘密权利人有投入一定成本、人力、物力，采取了一定措施对其商业秘密进行保护，并使得一般人不容易从公众渠道获取。例如建立规章制度、签订保密协议、设置高级安保措施、其他有效保密措施等。只有采取措施与一般信息区分开，才能保证保护了商业秘密。这既是企业的权利，又是企业的义务，做到了管理性就同时保证了秘密性，即使发案也更有利于公安机关认证及查办。（二）侵犯商业秘密犯罪形式侵犯商业秘密犯罪，作为一种侵权行为，违反了商业秘密保护法律，并且给商业秘密权利人造成了重大损失。侵权形式具体为以下几类：（1）非法手段获取商业秘密即违反了《刑法》规定，通过盗窃、利诱、胁迫等不正当方式获取，并未经商业秘密权利人允许就直接披露，使得他人可以任意使用。其中盗窃方式最为常见，一般多为个人盗窃企业商业秘密，以及发生在同行的竞争主体之间。属于较低端的犯罪形式，犯罪目的明确，犯罪主体与犯罪对象也较容易认定，犯罪过程也比较清晰，较容易收集到证据。（2）滥用合法获取的商业秘密滥用表现为双方签订了保密协议后，一方破坏协议规定，不履行合同义务，擅自披露或者供他人使用，侵犯了另一方的权益和利益，给另一方造成了重大损失。通常为企业几类人员：商业秘密权利人的合作伙伴、企业股东、因业务需要而接触到商业秘密的职工等，违约或违反保密要求而使用商业秘密，或者供他人使用，获取非法利益的行为。这里通常与“渎职罪”联系在一起，表现为职工滥用职权、玩忽职守，将商业秘密不慎或故意流露出去，给公司造成了重大损失的后果。区分的关键就看犯罪嫌疑人的主观目的，以及是否获取了较大数额的利益。（3）间接侵犯商业秘密《刑法》219条第2款第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（二）侵犯商业秘密犯罪案件特点大数据时代下，犯罪形态变化迅速，犯罪手段愈加复杂，知识型、智慧型犯罪占据主导地位。受利益驱使，侵犯商业秘密犯罪类的知识产权侵权犯罪大量增长，并伴有区域性发展趋势，形势不容乐观。为更有效制定侦查对策，有力打击此类犯罪，需要充分把握此类犯罪的特点。（1）犯罪主体相对确定性侵犯商业秘密犯罪案件的犯罪主体因有知悉并获取商业秘密的便利，同时又负有承担保密义务的特点而相对容易确定。内部主要表现为有工作需要而接触到商业秘密的职工、以商业秘密为资入股的权利人的合作伙伴、被授权使用的第三方。外部表现为同行业竞争对手、提供服务的外部工作人员等有合法持有、使用权的人。故寻找罪犯时根据一定的范围，而非大海捞针、毫无头绪。同时，由于能够接触到商业秘密的人员是极少数，所以此类案件一般是里应外合，相互勾结完成的，那么犯罪主体一般不会是一人，侦查时就需要留意是否有同伙。（2）犯罪手段专业化、智能化、隐蔽化侵犯商业秘密犯罪的犯罪对象为商业秘密，这是包含很多内容、专业性很强的一类信息、一种无形资产，甚至能带来极大的经济利益，故很受企业的重视与保护。受利益驱使，不法分子变得更加狡猾，简单的偷窃、复印、打印、临摹、摘抄、拍照、录像等作案手段已经不是主流。互联网的兴盛发展降低了犯罪成本，而网络软件功能的发展使侵权行为更加组织化和规模化。技术型罪犯利用现代科技，潜入企业内部，窃取信息。利用大数据，在云端犯罪，不留痕迹。知识型罪犯利用法律漏洞、云服务不规范管理，明目张胆窃取信息。不论是哪类罪犯，手段都十分专业，同时又擅长隐藏自己的侵权行为，高端犯罪逐渐取代低端犯罪，既说明是时代的进步导致，又意味着公安机关侦查难度的升级。及时了解最新科技动态，与时俱进，配备可以与犯罪分子作斗争的武器，才能战胜罪犯，打击犯罪。（3）犯罪后果严重，涉案金额较大，影响范围广因商业秘密可以创造无穷的利益，所以一方面既可以带给权利人巨大的利益，又可能造成权利人无法挽回的损失。一般侵犯商业秘密犯罪的涉案金额远高于一般犯罪，造成的后果也更加严重，影响到的远不止商业秘密权利人，可能波及企业甚至整个行业。受国家经济发展势态迅猛影响，经济社会下人心浮躁。有些企业为获取经济利益，蒙蔽双眼，萌发不劳而获思想。主要集中在科研、创新产品类，通过重金挖掘掌握了竞争对手商业秘密的管理人员、科研人员，从而将对方商业秘密占为己有。因侵权企业使用较低成本就可享受到商业秘密所带来的无穷利益，同时对竞争对手又造成巨大打击，故屡试不爽。然而收益了一家，损害了千百家，不仅给国家、社会、其他企业、个人造成了巨大经济伤害，还损害了正常的社会主义市场经济秩序，实则损人利己，损国利己。二、侵犯商业秘密犯罪案件侦查难点（一）案件定性难随着经济社会发展，新产业、新科技不断涌现，商业秘密的范围也在不断扩大，产品、配方、图纸、工艺程序、公司的规范和战略发展规划等都在逐渐成为商业秘密，甚至在特殊情况下，人物谈话也可以成为商业秘密。因为犯罪对象范围的逐渐扩大，所以导致公安机关对商业秘密认定的难度加深。现实中办案人员判断案件是否属于侵犯商业秘密犯罪，首先确认该案中的商业秘密是否具备三个构成要件，即秘密性、价值性、管理性。但仅仅靠构成要件判断难免太刻板，保护商业秘密的法条仍存在概念不清晰、构件未及时更新、硬性规定繁杂、实操性不强等问题，就现状而言，办案人员是无法以一个绝对的概念、硬性的标准去判断案件性质。特别是现实中缺乏对商业秘密中的“价值性”、“管理性”和“不为公众所知悉”概念制定明晰的证据标准，所以即使办案人员判断出了案件中的商业秘密是具备三个构成要件的，但仍因证据不足、不充分而无法对案件定性。其次是在经济损失方面，侵犯商业秘密犯罪的定罪门槛相较于其他经济犯罪要高。现实中很多案件因未到达“重大损失”标准而无法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。主要原因是无法对侵权人的犯罪具体情节使用量化指标表示，司法活动实践与学术界都无法给出一个统一的判定标准。现状是全国各地经济发展水平的不一致，同类案件在量刑定罪方面各地有各地的标准。并且随着经济的快速发展，市场经济水平的提高，原有的价值标准将逐渐与时代脱轨。更棘手的是，在商业秘密失去了“秘密性”后，即使找回了原载体，也无法改变该商业秘密已经流传出去的事实，难免会有人已经记入脑海，而此后的经济损失是无法估量的，这部分是否应该计入“重大损失”暂无定论。此外对“其他严重后果”中的情况也难有一模一样符合，即使有个别情况符合，又存在事实认定困难、取证困难的问题。致使间接经济损失、破产等其他损害后果是否应该计入损失数额也暂无定论。所以若没有与时俱进的法条、司法解释，办案人员就很难对案件定性。（二）调查取证难关于证据，其他经济犯罪相比，侵犯商业秘密犯罪的证据类型具有多样性、隐藏性、易销毁性。除了基本的书证、物证、证人证言、司法鉴定结论等，还有比较特殊的电子证据。电子数据，它具有无形性、复杂性的特征。证据的无形性，被高智商犯罪嫌疑人利用，他们在网络空间犯罪，使用云端具有隐蔽性的特点，即使犯案后也使办案人员难以查询、追踪到。而聘请专人获取司法鉴定和技术鉴定需要花费大量人力、物力，这对经济欠发达地区办案单位来说，不仅困难，而且负担加重。其次，商业秘密作为一种智力成果，可以不需要载体保存在人的大脑中，所以办案人员无法勘查犯罪现场。证据的非实体性，由于证据的传播形式存在口口相传等无固定保存的情况，且电子数据容易销毁，导致追踪到的证据大都不完整。关于法律漏洞，我国法律容许存在类似或者相同的商业秘密。这点极容易被犯罪份子利用，他们制造自己是被侵权的商业秘密的持有人的假证，办案人员要识别这类假证难度很大。其次，法条规定只有造成了重大损失才应立案侦查。而现实中一是对重大损失的量化不明确，案件大多难达到法条规定的数额，二是无法确定侵权行为是否达到诉讼标准，办案人员需要深入企业内部收集各类相关资料。而企业内部体制不健全、管理不规范、证据资料缺失、财务漏洞等问题，导致办案人员无法收集到有力证据。所以法律层面的漏洞对侦查取证工作造成很大阻碍。关于受害者自身，由于害怕商业秘密在案件侦查与起诉审理过程中遭受二次侵害，故往往不愿意积极配合公安机关的工作。对于公安机关侦破案件需要的与商业秘密相关的核心信息，受害者因为担心害怕而不愿意提供。不仅不利于证据链的完善，也不利于公安机关侦破案件进度。关于异地取证，由于犯罪嫌疑人往往会选择在异地利用商业秘密进行获取利益，而侵权行为发生的潜伏期长，受害人发现自身产品的市场份额大幅度下降后才来报案。受到地方保护主义和时差性影响，办案人员的异地取证工作愈发困难。（三）执法专业难度大首先是对商业秘密认定难。商业秘密的范围不断扩大，有些商业秘密具有极高科技含量、专业性极强。如果办案人员没有与之匹配的专业理论知识和专业技能，那么就难以对侵犯对象判断是否属于商业秘密。然而现实是，大多数案件涉及到的专业知识都不是公安机关本行所掌握的，隔行如隔山，依靠自身力量实在难以对商业秘密作出认定。随着科技进步，商业秘密的载体也更加多样，覆盖在程序算法里的商业秘密具有高度的专业性，这也对办案人员认定商业秘密提出了挑战。其次取证、保存证据难。侵犯商业秘密犯罪一般伴随使用科技手段，犯罪嫌疑人极其谨慎小心，作案几乎不留痕迹，所以证据表现形式有高科技性。由于网络取证的专业性和复杂性，公安机关千辛万苦获取到的电子数据却并不完整，获取后的保存程序也较繁琐，且还要应对信息遗失、错乱的麻烦。在互联网时代，犯罪嫌疑人利用计算机侵权已成惯用手段，而办案人员并非人人有权限在网上自由追踪犯罪嫌疑人的信息以获取证据。现实情况是公安机关仍要与外部企业公司合作，以获取网上聊天记录、转账记录、账号相关轨迹，例如向腾讯公司调取证据。非直接的获取，企业出于保密协议对账号本人信息的保护，导致所提供的数据部分遗失、不全面问题显而易见，不仅不利于证据链的完善，而且破坏了案件侦破进度。公安机关取证难、电子数据的保存难，成为执法工作的阻碍之一。再者，鉴定难。商业秘密分为经营信息和技术信息，对于经营信息，根据办案经验可以判断出来。对于技术信息，由于专业化程度高，单靠办案人员的日常生活经验无法直接做判断，更无法得出有说服力的认定。即使是具备法律知识的公安司法人员，对于商业秘密的某些信息和构成要素也往往无能为力。执法过程中的鉴定工作往往无法直接通过公安机关自身完成，而需要委托专业技术部门的专家进行。最后，讯问难。侵犯商业秘密犯罪的犯罪主体一般是高智商人群，他们心思缜密，作案干脆利落。即使被抓，没有足以定案的证据摆在他们面前，他们就不会害怕，更不会坦白认罪。所以针对这类人群，公安机关的讯问工作很难开展。三、侵犯商业秘密犯罪案件的侦查对策（一）明确商业秘密的认定及其权属（1）根据司法鉴定结论判断。司法鉴定作为一种科学并有效的办法，由相关的专家或者机构针对商业秘密相关的专业问题出具权威性的结论。从鉴定结论出发判断涉案的商业秘密与其所属权利人，为公安机关准确对案件定性，准确认定犯罪主体和犯罪对象有举足轻重的作用。商业秘密的的具体内容涉及到各个行业的各个方面的技术秘密，为弥补办案人员专业能力的不足，鉴定结论不容忽视。（2）根据涉案金额判断。根据最高人民检察院对侵犯商业秘密犯罪立案追诉标准做出的新规定《《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应立案追诉：(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。（3）根据对检举人、控告人的询问判断。大部分侵犯商业秘密犯罪案件是通过控告、检举揭露出来的。所以在案件初期，办案人员应注重线索，加强对检举人、控告人的询问，反复询问细节。例如商业秘密权利人何时何地获取该商业秘密的所有权的，与之相关有权使用的人有哪些，是以何种方式确认使用权的，是否有签署过保密协议等详细情况。将对控告人、检举人的询问内容和他们提供的材料进行真伪辨认，寻找联系，初步确认商业秘密的权属。（4）根据重大损失的认定来判断。2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2004年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的接视》中对侵犯商业秘密犯罪的“重大损失”单一限定为“经济损失”，并设置了具体金额。在实际办案中，可从一权利人利益损失，二侵权人获利情况，三商业秘密成本、价值，四非法交易获利等方面判断重大损失的认定，以此判断是否属于侵犯商业秘密犯罪，从而再次确认商业秘密的认定无误。（5）根据大数据时代特点重新明确和调整商业秘密构成要件后判断。因为大数据时代出现的一些新情况，商业秘密的构成要件、保密措施的认定需要重新明确和调整后再进行判断。例如企业运用网络技术进行日常办公，信息存储电子化、数据传输网络化，在云服务上的电子数据存储于服务供应商的设备里，导致一些关键信息、敏感信息转化成易搜索和易获得的网络数据。此时的秘密性已经受到破坏，再以原来的理论去判断，显然是不合理不公平的。特殊情况特殊处理，因数据时代的到来，办案人员在法条还未对这块作出明确规定的情况下，应根据实际情况，对商业秘密的三个构成要件加以分析后才可作出认定和判断。（二）多途径调查取证（1）搜查、查封、扣押书证、物证、视听资料，及时固定证据。对于侵犯商业秘密犯罪案件，办案人员一定要在证据意识、诉讼意识的指导下，明确取证目标，努力收集合法证据，构建完整证据链，以此保证案件的顺利起诉。全面及时收集和保全证据，首先是从对相关场所搜查、勘验入手，如实施侵权行为的库房或办公室等现场、可能窝藏与犯罪有关的工具设备的场所等。在搜查勘验过程中搜集与案件有关的证据，并与搜查所获的材料进行比对核实，寻找联系，确定突破口。其次收集商业秘密的载体，如文字、相关软件、录音录像、或者实物标本及与案有关的经营信息、涉设计、图纸和技术资料等。再者收集犯罪嫌疑人获取商业秘密的具体途径与时间，如询问检举人、控告人或者讯问犯罪嫌疑人。最后要将搜集的能证明犯罪嫌疑人罪行的书证物证和电子证据及时固定保存，防止被破坏，如通过公证、制作笔录、恢复被破坏程序等方法。2001年11月发生在云南的首例涉嫌商业秘密侵权案件就是因为嫌疑人作案使用的笔记本电脑被人为破坏而夭折在当地检察院决定批捕环节。此外，在取证过程中，办案人员要特别注意保密工作，提高法律意识、依法办案，避免给受害人造成进一步损失。相关卷宗应指派专人进行保管并加以保密措施，不得随意带出保管地点。（2）依靠审讯技术，利用悔罪心理突破犯罪嫌疑人心理防线，获取口供。在掌握了确凿证据可以证实犯罪嫌疑人罪行的情况下，应当及时对其采取强制措施，并全力开展讯问工作。对于主观恶性不大的犯罪嫌疑人，利用其悔罪心理，施以讯问技巧，拉近与犯罪嫌疑人的心理距离，获取其信任，打开讯问工作的突破口。（3）串案、并案侦查，利用大数据分析，寻找相似案件内部关系。我国对侵犯商业秘密犯罪的立法上的缺陷和司法解释的缺失而导致的法律成分的不确定性，使得犯罪认定难，破案率不高。随着大数据的出现，呈现两面性，一方面使商业秘密侵权犯罪成本降低，犯罪更加组织化和规模化，另一方面公安机关可通过建模翟海、杨明亮、李旭晖.基于公安大数据的网络涉枪犯罪线索模型构建——以广东中山“缉枪神探”数据模型为例.2019翟海、杨明亮、李旭晖.基于公安大数据的网络涉枪犯罪线索模型构建——以广东中山“缉枪神探”数据模型为例.2019（三）强化打击防控（1）加强内外协调配合内部：企业自力保护，商业秘密权利人要有自我保护意识，通过申请专利或者通过商业秘密法进行保护。企业一要加强商业秘密保护机制，及时更新保密技术手段。二要防范内部威胁，除了签订职工保密协议外，还要有计划的对接触过商业秘密的职工进行隔离，特使是合同快到期的职工。三要理性对待云服务合同谈判，将数据存储于云端前，必须先考察服务商的技术水平和其适用的法律法规。外部：1、立法保护。由于商业秘密多以数据形式存在，所以数据立法应充分考虑商业秘密。尽快完善数据保护立法，对大数据环境下的商业秘密保护提供法律依据，有效减少大数据时代商业秘密的泄密行为。2、行政监管。企业自律的最佳替代品就是严格的监管，包括法律法规和公权力的介入。所以除了立法保护，还应有国家政府和监管机构的参与，做“守夜人”控制不正当竞争行为的发生，引导市场良性发展。还可以出台数据安全和防止数据泄露的政策，为企业营造良好的政策环境。3、公安机关侦查协作。公安内部是经侦部门与其他部门、其他警种的协调配合，外部是经侦部门与工商部门的协同配合。特使是案件侦查初期，发挥工商部门介入早、情况熟悉的优势。还应积极配合协调检察院、法院，取得执法认识的同意，积极征求检察院的意见，协调其介入案件，确保案件有顺利进入诉讼程序。此外，坚持三个结合，分别是侦查与防范有机结合，在打击犯罪的过程中发现企业内部管理漏洞，并为其提出有效的防范建议。刑事方面的打击与经济方面的制裁有机结合。查、打、处三环节有机结合。建立专门力量、专业队伍一方面商业秘密涉及的信息具有敏感性、易泄露性，且随着了解的人群扩大，面临二次泄密的危险，所以公安机关侦查此类案件应尽量做到专人专案、专人看管重要物证、数据资料。另一方面，