国外冷静期的比较分析

前言（二）研究的目的及意义在社会文化包容度不断提高、家庭结构和形态的巨变、女性独立意识增强的种种因素作用下，我国的离婚率呈现逐年攀升的趋势。究其原因，是我国没有完善离婚的底线设置，间接地导致轻率离婚的现象频发。各国早在多年前便运用了“离婚冷静期”这一概念，且成效显著。我国也在《民法典（草案）》中，首次提出了离婚冷静期的概念，但所规定的内容过于简单，笼统适用可行性不高。因此，本文对国内外的离婚冷静期设置进行研究，借鉴外国有利经验，结合我国的特点，探究出适合我国的离婚冷静期制度。问题的提出离婚冷静期，又称为离婚考虑期或离婚等待期，指离婚双方当事人提交申请离婚开始，由离婚登记机关备案。直到一定时间过后，再由双方当事人决定是否坚持解决婚姻关系或者撤销离婚申请的期间。我国现今社会文化和大众对离婚的包容度逐渐增高，年轻人追求自由恋爱，再加之女性地位的不断上升，婚姻自主和离婚自由的思想盛行，种种原因作用下，进一步催化了我国居高不下的离婚率。为解决这种困境，我国早在2017年某些省份就已经进行了离婚调解、离婚冷静期制度的试点工作。在湖南省部分区域实行多元化纠纷解决机制，建立县市区婚调委湖南省综治办：湖南推行建立县市区婚调委，创新婚姻家庭纠纷多元化解机制.[EB/OL]/newsDetail_forward_1961059.2018-01-21.，有效的减轻了冲动离婚的现象；浙江省试实行了离婚案件冷静期制度，并且在全省范围内推广了家事审判改革工作潘璐萍、马静湖南省综治办：湖南推行建立县市区婚调委，创新婚姻家庭纠纷多元化解机制.[EB/OL]/newsDetail_forward_1961059.2018-01-21.潘璐萍、马静:台州：路桥法院开启化解家事纠纷新模式.[EB/OL]./n2/2018/1119/c186327-32304517.html.2018-11-19.因此，通过深入研究国外冷静期设置的经验，结合我国的婚姻现状和离婚制度背景，总结出中国特色的离婚冷静期制度。二、国外冷静期的比较分析英国的反省和考虑期制度1.英国离婚制度的推演从1670年《私人法案》批准了罗斯爵士的离婚请求开始了议会批准离婚的先例后，议会接管了教会法院的职能。到19世纪中叶，工业革命带来了生产力的提高和资本主义的发展，大幅度的社会流动性使女性获得更多的工作机会，促成了女性地位的上升，政治民主化进程不断深化。1857年英国的《婚姻诉讼法》的产生标志着英国现代离婚制度的雏形逐渐明晰。在进入二十世纪之后，社会爆发弱势群体争取自由和解放的热潮，女权运动爆发，要求改变基督教禁止离婚的戒律，主张婚姻自由。二战过后，新的诉求诸如：福利主义和追求权利平等开始出现。1969年英国通过了《婚姻改革法》，追求婚姻的稳定，从而促进社会的和谐发展；1989年颁布了《英国儿童法》和1996年颁布的《英国家庭法》更是在不断修正与发展婚姻家庭方向的法律。英国的离婚制度走向世俗化和平等化。2.英国的反省与考虑期的基本内容英国的“反省和考虑期间”，在《英国家庭法》中规定，其第7条第（6）款规定，“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时做出的声明无效。”法院将为当事人制定九个月的反省和考虑期。英国的反省与考虑期制度极具前瞻性。其中，要求双方当事人参加信息会议程序，和强制提出离婚申请的双方进行调解，都体现了英国反省与考虑期在程序上的优越性。信息会议是由双方当事人和民政部门相关人员一同参与的会议，主要由民政部门相关人员主导，意图厘清离婚双方当事人的矛盾所在，对于双方感情进行甄别，查看是否已经无法挽回，并告知双方当事人，使其更理智的思考离婚将要面对的状况。就涉及未成年子女的情形，信息会议更加重视于对未成年子女进行心理疏导，听取其对离婚的看法，优先保障未成年子女的权益。《英国家庭法》对于处理离婚后父母子女关系的原则是优先保障儿童权益，双方当事人的协议离婚只要不侵害、不违背未成年子女的权利，就应当做到最小干预，对未成年子女适时适当进行心理性辅导，帮助其克服因父母离婚而带来的困难，尊重未成年子女的选择,激发离婚双方的责任感，有利于婚姻止损。信息会议能使双方当事人厘清双方情感纠纷的矛盾之处，告知其处理财产经济事务的手续，为当事人提供会见婚姻指导顾问的机会，尽可能的在感情、财产分割、子女抚养等问题上进行协商，达成合意。设置信息会议这一程序，由专门人员为他们提出法律和婚姻方面的建议，可以有效地引导离婚的双方当事人理性思考离婚事由，弱化离婚双方的冲突，减轻司法工作人员的负担，从而达到离婚法律后果的正义最大化和损害最小化的结果。英国1996年《家庭法》规定了双方离婚必须经过调解或者和解，诉前鼓励调解，诉中鼓励和解。如今更是在反省与考虑期中介入调解程序，意图维护婚姻的稳定和防止草率离婚。强制双方参加调解，一方面能分辨双方感情是否已经无法挽回，另一方面能够使婚姻登记部门更便捷地处理双方的离婚申请，增加可操作性。法国的考虑期制度1.法国离婚制度的推演18世纪的法国由天主教会统治，在其统治下离婚是不被允许和理解之事。教会禁止离婚是当时的婚姻观极其扭曲的原因之一。直至启蒙运动开始后，自由、平等、幸福的观念被倡导起来，法国人民也开始追求婚姻的自由与解放，进而催生了1792年的《法国离婚法》。但1884年的离婚法案仍然禁止协议离婚，因此在实践中频繁出现欲和平分手的夫妻，为了离婚而作出一场场闹剧来使婚姻告以终结，频发的社会现象挑战着法国的司法权威。1975年出台的离婚法对此进行了更新与修改，至此，破裂主义与有责主义并存的离婚制度被确立起来。2004年离婚法改革进行了完善，甚至初步规定了两愿离婚的简易程序。2.法国的考虑期制度基本内容法国的离婚制度包括两愿离婚和诉讼离婚。考虑期制度的长短以离婚的方式相区分。在诉讼离婚的情形中，即使是提出诉讼离婚的双方当事人，也需要经过调解，法官会给予双方八天的考虑期，在考虑期期间中止调解。如法官认为应当适用更长的考虑期，可以决定最长在六个月内的考虑期。2016年法国的简化两愿离婚修订案中还规定了，双方达成离婚协议后，由双方聘请或者各自委任的律师在场见证下签署离婚协议，交登记机关备案。经历十五日的考虑期后，一方反悔就不准予离婚，若双方仍同意达成的协议，则离婚成功。《法国民法典》规定，离婚的双方当事人在经过一段考虑期后，没有再次提出离婚申请的，之前所作申请自动归于无效。对于草率离婚的夫妻，在冷静思考后决定不再离婚时，也无需撤销原申请。对于确认婚姻已无法挽回的双方，可以在考虑期期间再多加考虑，若无法存续，即在考虑期后再次提交申请。从婚姻登记机关方面考虑，因不理智而离婚的、感情未破灭的当事人反悔离婚，便无需提出撤销申请，婚姻登记机关直接将之前的申请作失效处理，免去离婚再复婚的程序。因此，二次提交离婚申请这样的规定，既是对离婚双方当事人的保障，同时也能够节省婚姻登记机关的资源。《法国民法典》还规定了考虑期的“临时措施”。其中包括经济帮助制度，基于夫妻间的救助义务，因为离婚而中断导致夫妻生活条件产生差异而设立。对于经济能力悬殊的离婚双方当事人，在平等且尊重差异的原则下，应保障弱势一方的利益。如《法国民法典》第268条规定，妻在离婚之诉中为原告或被告时，在诉讼进行中，得迁离夫的住所，并请求按照夫的资力，给付扶养定期金。法院应指定妻的住所，如有必要，并确定夫应支付的定期金。参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年3月版重点审查夫妻双方的年龄和身体状况、请求经济帮助的一方离婚后是否抚养子女、离婚时夫妻共同财产分割所得金额等因素，确定是否适用补偿性给付制度。另外，法国还着重关注未成年子女的权益，保障其利益不被侵犯。在离婚考虑期间内，“临时措施”应当在夫妻双方申请离婚时提交的临时性协议中自行规定。但是协议中包含有悖于子女利益的条款，或者没有处理未成年子女抚养等相关问题时，法官应当向离婚的双方当事人提出取消或者变更该条款的动议。该“临时措施”参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年3月版韩国的熟虑期制度1.韩国的熟虑期设置的背景根据2007年韩国统计厅的相关资料显示，韩国的离婚率奇高。不仅是年轻人的“闪婚”和“闪离”，中年人和老年人离婚也不占少数。韩国高强度的工作环境和高消费水平促使年轻人要付出更多在事业上，独立意识深根，对于婚姻的态度不够坚定。与年轻人的草率离婚相比，中年人甚至老年人的离婚更多的是出于双方多年积怨。并且，2006年韩国开始实施的新法使得女性在离婚财产分割的份额增多，更有底气对提出离婚申请。种种原因作用下，韩国在2007年总共发生12.46万件离婚案。虽然熟虑期制度在2005年就已经出台，但直至2008年离婚率增长过快，才使之实践起来。2.韩国的熟虑期制度基本内容韩国的熟虑期制度规定在《韩国民法典》中，以有无未成年子女相区分，有未成年子女的熟虑期为三个月，没有未成年子女的为一个月。以这样的标准区分熟虑期更能凸显未成年子女的重要性，尊重未成年子女的选择保障其权益实施。韩国的熟虑期制度还设有配套设施。提交离婚申请的双方当事人必须经过家庭法院召开的“离婚指导会议”，对申请离婚的双方当事人配备专门的家庭法院调查官，对其进行讲解离婚的后果、详细解说离婚的程序、劝解其进行离婚咨询和对有未成年子女的当事人进行离婚教育。受理离婚申请的法官根据离婚案件不同性质进行分类，同时指定相关家事咨询师向提交离婚申请的双方当事人进行交流。对于感情可以挽回的双方当事人，可以进行劝解。对于离婚协议的内容不合理、理由不充分的情形，法官可以指令双方接受离婚咨询。统一实行熟虑期制度后，韩国的不同地区也根据熟虑期制度进行了更细致化的规定；如韩国仁川市推行了“家事商谈制”。在当地法院择优选择出法律、心理、宗教等方面的“家事商谈委员”，由他们向离婚双方提出指导建议。韩国在2015年还颁布了《确保并支援抚养费法》用以监督当事人履行支付抚养金的义务。对于没有支付能力的当事人，国家提供援助，确保未成年子女的基本物质需求。美国的等待期制度1.美国的等待期设置的背景美国是追求自由、民主的国度，美国的年轻人对婚恋的开放、随性的态度间接地导致了美国离婚率奇高的状况。为了有效遏制这种状况的进一步恶化，维持社会婚恋态度的稳定，美国实行离婚等待期制度。2.美国的等待期制度基本内容美国的离婚等待期在各州之间的规定各不相同，但几乎都限期在六个月左右。美国许多州推行离婚指导与教育，由具备专业知识的人员对离婚双方当事人及其子女进行交流，对双方当事人进行婚姻和法律辅导，对其未成年子女进行心理性辅导，了解其期待性结果。佐治亚州甚至出台了《离婚改革法》，规定了处于妊娠期间的妻子若申请离婚，双方均应接受有关离婚对子女的不利影响的离婚教育课程。这样由专门人员传授离婚的危害性，既可以让双方理性思考，实现离婚双方有效的沟通，又有利于子女日后的成长。另外，纽约州还规定在面对家庭暴力的情况下，任何一方提出离婚都必须经过约一年的警告与预防期。但这种情形我国不能效仿。婚姻是神圣的，暴力无论是适用在何处都是不合理的。对于因被施加暴力而求助，提起离婚申请的一方当事人，相关机构应当对其进行保护，接受其离婚申请，作为离婚冷静期的特殊情形，缩短甚至不适用离婚冷静期制度。借鉴国外经验，探究我国离婚冷静期适用的相关问题我国应当设置离婚冷静期制度1.冷静期设置的内容建议我国可以设置以有无未成年子女为界定离婚冷静期长短的标准。有未成年子女的双方当事人需要经过三个月的离婚冷静期，才能通过离婚申请；无未成年子女的离婚双方需要经过一个月的离婚冷静期才能离婚。同时，当暴力、虐待、遗弃、财产转移等离婚原因出现时，应当将这些情况列为离婚冷静期的例外情形适用，可以缩短或者不适用离婚冷静期制度。2.设置离婚冷静期制度的意义第一，在此时介入离婚冷静期制度，加入离婚限制，运用国家公权力介入婚姻。从时间上给双方当事人冷静下来，理性思考双方的婚姻问题，感情是否破裂、子女抚养、财产分割等问题。同时也能在一定程度上缓解我国民政部门“案多人少”的状况，给民政部门一定的时间审查离婚的条件，是否达到了感情确已破裂的标准、双方当事人是否具有完全民事行为能力、当事人提出离婚是否出于自愿等等，且不能局限于形式审查。第二，介入离婚冷静期这一制度形式上是为了减少轻率离婚的现象，实质上是通过减少轻率离婚的现象，使高居不下的离婚率趋于平缓，从而使更多的年轻人不对婚姻失去信心，维护离婚自由的同时又稳定了我国婚姻现状，进一步保障了社会的和谐发展。第三，有利于保护子女的权益。父母的离婚对于子女影响十分重大。经过有关调查表明，离异家庭的子女大多患有心理疾病，对于婚恋的态度不确定，伴随着极强的不信任感，甚至部分子女会走上违法犯罪的道路。介入离婚冷静期制度，不仅给离婚的双方冷静思考的时间，更给离婚双方以及民政部门工作人员了解子女诉求的提供了有效途径。再辅之以调解，安抚未成年子女，让她们从父母离婚的阴影中走出来，形成正确的三观。（二）离婚冷静期的适用范围冷静期制度不应当适用于我国诉讼离婚中，而只适用于登记离婚，即两愿离婚的情形。原因有四：第一是因为我国普遍存在二次判离的现状，在第二次起诉才能判决离婚，在第一次起诉和第二次起诉之间间隔一定期限，给双方当事人一定的时间冷静思考是否只能走上离婚的道路，考虑离婚给子女带来的危害。这个时间间隔相当于离婚冷静期期间，间接地体现了离婚冷静期的原则。第二点是在诉讼离婚中适用离婚冷静期制度可能会使诉讼离婚和登记离婚的区别变得模糊。第三点是我国规定了在感情确已破裂的条件下，申请离婚的双方当事人有离婚自由的权利。离婚诉讼权利的保障，事关我国公民对于现行婚姻法及其相关制度的信任，维护公民随时可以提起离婚是应该被保护的自由。并且，诉讼离婚的过程本来就包含了听取双方当事人的意见和看法，这时双方已经不再处于冲动的状态，双方的情感争议已经明晰，在诉讼中很多矛盾都能被解决。此时再介入离婚冷静期制度，只是几个月时间加重双方的痛苦。第四，即使是在诉讼离婚中被判决准予离婚的，如果双方感情重燃，仍然可以复婚。因此，我国离婚冷静期制度仅适用于登记离婚更加合理。（三）配套设施的建设与完善建设与离婚冷静期相配套的设施可以分为三个方向。一是向离婚双方当事人提供咨询、调解的途径。二是当离婚涉及未成年子女时，对未成年子女进行心理性辅导工作；审查离婚协议，对于没有约定未成年子女有关利益的协议，应当不予批准。三是对离婚双方当事人履行抚养义务，支付抚养费的情况进行监督。当离婚双方当事人经济条件不足以支付未成年子女的基本物质生活费用时，国家予以补贴支援。1.在法院、民政部门、社区安置咨询点可以借鉴澳大利亚设置调解机构的相关措施，设置家庭调解会，做好咨询宣传工作，开展社区咨询服务，建立网络在线咨询服务。我国也可以在街道办事处、法院、民政部门等地设置离婚咨询处，对离婚咨询处配备法律、心理学、社会学的专门人员，在离婚萌芽期发现矛盾，对意图离婚的双方当事人提供离婚咨询工作。专门人员可以倾听双方对婚姻的不满之处，意图离婚的原因，分辨是否符合轻率离婚的条件。对于轻率离婚的情况，应当以调解为主，厘清双方矛盾所在，使双方不必走上离婚的道路，从而减少浪费司法机关资源案件。在便民地点设置离婚咨询点，既方便快捷地达到平息双方情绪的作用，又在一定程度上保障了当事人的权益，维护了社会和谐的氛围。另外，运用网络优势，设置提供离婚在线咨询的线上系统，对线上系统进行大力宣传，为公民所知，让意图离婚的双方当事人能够足不出户解决离婚问题，优化资源配置实现司法方面的供给侧改革。2.完善对离婚双方当事人进行调解的机制可以借鉴英国的反省与考虑期中的信息会议制度，在法院判决或者民政部门准予离婚之前安排家庭调解协商会议，由调解员作为中立的第三方参加会议。我国目前的离婚调解过于注重离婚的“办结”，更多地在乎让双方当事人达成离婚协议，而将化解双方当事人之间的矛盾放在次要位置，追求结案率而忽视双方当事人的情绪这种现状应当得到修正。对于我国“案多人少”的现状，可以从调解主体和调解时间入手。在调解主体上，可以借鉴法国离婚调解程序中的调解员一角，聘请具备心理学、社会学、法律等专门知识的不同社会人才作为调解员对协议离婚的案件进行调解。无论是协议离婚、诉讼离婚，其中包含了复杂的财产、身份、情感等不同因素。而在我国充当调解员的角色的一般是审判人员，其难免会缺乏综合知识能力去应对千奇百怪的离婚难题。并且，审判人员介入调解中容易受双方当事人的性格和情绪等不同方面的影响，其对双方当事人的理性判断难免会代入主观情感，导致先入为主的观念的产生，不利于离婚结果的公正性和正当性。因此，尽早的在离婚冷静期中介入调解，能够有效使轻率离婚的双方当事人恢复理性思考，改善我国“闪离”后再复婚的现象，也有助于减轻家事法官的工作压力，节约司法资源和行政资源。3.加强对未成年子女的保障措施介入离婚冷静期制度虽然是着重给双方当事人缓和矛盾，理性思考的期限，但是也是关注未成年子女权益，了解他们心底想法的最佳机会。对于未成年子女，可以借鉴法国“临时措施”的有效经验，我国民政部门可以聘请未成年心理辅导的专门人员，上门对正经历离婚冷静期的未成年子女进行心理疏导，提供心理上的帮扶，了解他们的诉求。也可以借鉴美国多州法律的经验，设置冷静期的同时，对有未成年子女的离婚双方当事人强制性参加离婚指导和教育课程，要求双方正视子女的问题，担起责任。还可以参考英国开展针对有未成年子女的信息会议的经验，在有未成年子女的离婚双方当事人参加信息会议时，着重关注未成年子女的愿望、情绪和权益，指导双方帮助其子女走出双方离婚的阴影，激发双方作为父母的责任感。对于双方当事人的协议中有违背未成年子女的意愿的，法院应当责令其更正。未对子女问题达成统一意识，应当由法律、婚姻方面的专门人员进行调和，倾向儿童利益最大化。各国法律首要重视的就是弱势一方的权利和未成年子女的权益保障，不仅要做到保护离婚自由，又要避免草率离婚导致的对离异未成年子女的影响。完善对于未成年子女的权益保障，既能维护社会和谐发展，又能减少公私成本的投入。婚姻的不幸福对于离婚双方当事人或许是解脱，但可能是其子女痛苦的来源。不幸婚姻的未成年子女过早的体验到婚恋的痛楚，心理难免产生阴影，容易导致心灵不健全，更有甚者，走上犯罪的道路。因此，对未成年子女的利益是否收到侵害需要着重关注的同时也要兼顾重视未成年子女的心理健康。4.监督履行抚养义务，必要时实行经济帮扶我国还可以借鉴韩国的经验，建立监督当事人履行支付抚养费义务的监督机制。同时，对于没有能力支付抚养费的家庭予以援助，启动国家帮扶，保障未成年子女的基础物质需求。我国目前的针对夫妻共同财产分割的制度没有充分考虑到未成年子女的利益，作为补充，可以强制规定抚养未成年子女的一方为未成年子女开设独立的银行账户，人民法院和有关机关可以对该银行账户进行监督，判断其是否妥善履行抚养义务。还可以对未成年子女通过电话或者会面进行回访，查看未成年子女的身心状况，基本的物质条件是否充足。之后对于没有能力偿付抚养费的情形，对这类未成年子女成立定向帮扶，实现其基本物质需求。（四）适用离婚冷静期的例外情形我国设置离婚冷静期制度时，对于虐待、遗弃、转移财产的情形应当作为例外规定，缩短或者不适用离婚冷静期制度。1.对于涉及虐待、遗弃的离婚冷静期适用离婚是对于被家暴者最好的保护措施，对施暴者的最有效惩罚。在虐待、遗弃的情形，如果仍不加区别一味地适用离婚冷静期制度，只会徒加受害方的痛苦。借鉴韩国和英国的经验，对于家暴等特