刘元建、青岛三利集团有限公司劳动争议二审民事判决书

刘元建、青岛三利集团有限公司劳动争议二审民事判决书(2020)鲁02民终7247号当事人信息上诉人(原审原告)：刘元建，男，1987年7月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛三利集团有限公司，住所地青岛市城阳区。法定代表人：张青华，总经理。被上诉人(原审被告)：青岛三利莫丽斯酒店有限公司，住所地青岛市城阳区。法定代表人：王玉贞，董事长。被上诉人(原审被告)：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地青岛市城阳区。法定代表人：崔继红，总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司员工。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏，男，青岛三利集团有限公司员工。诉讼记录上诉人刘元建因与被上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）、青岛三利莫丽斯酒店有限公司（以下简称莫丽斯酒店）、青岛三利中德美水设备有限公司（以下简称中德美公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘元建的委托诉讼代理人王松、郑世康，被上诉人三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司的共同委托诉讼代理人高田甜、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实依据刘元建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。一、一审判决认定事实错误，刘元建与三利集团自2012年3月18日至2017年3月30日存在劳动关系的事实清楚，证据充分。1、刘元建自2012年3月到三利集团车辆管理部从事司机工作，2012年3月22日与三利集团签订劳动合同，2013年11月4日到安徽合肥三利集团苏皖中心(青岛三利集团长江分公司)任车队队长职务，后2014年转销售岗位，前往徐州办事处任办事处经理职务，主管徐州销售工作，2017年3月因三利集团未依法给刘元建缴纳社保，未足额支付劳动报酬，被迫要求解除劳动关系后离开三利集团。一审法院未依法认定刘元建与三利集团存在劳动关系，与事实严重不符。2、刘元建提交的荣誉证书、押金收据、银行交易明细、三利集团入职宣传片以及三利集团工会确认的捐赠凭证足以证实刘元建与三利集团之间存在劳动关系，一审也认可刘元建的证据有存在劳动关系的可能性，最终未确认劳动关系明显自相矛盾。3、一审未认定刘元建与三利集团存在劳动关系的依据系三利集团提交的《委托代理销售协议》，该协议不具备任何效力，不能以此协议认定双方劳动关系不成立，理由如下：①该《协议》的形成时间与双方之间的劳动关系建立时间相矛盾，刘元建最早于2012年3月便到三利集团从事司机工作，2014年1月才转到销售岗位，而该协议的签订时间是2013年2月20日，而那时刘元建系三利集团司机身份，又怎么能与三利集团签订该《协议》。另外，三利集团为了自身销售市场的稳定所制定销售政策不允许个人独家代理销售自己的产品，只允许公司销售。因此该《协议》既与刘元建在三利集团的工作岗位不相符合，亦与三利集团自身销售政策相矛盾，是无效的《协议》。②不管是从该《协议》整体内容来看还是从部分内容来看，恰恰反映了双方存在真实的劳动关系，即刘元建代三利集团履行职务从事销售工作。《委托代理销售协议》中第六条约定：“如乙方与甲方之间除该协议代理关系外还存在劳动合同关系，则甲方根据乙方每次分段回款额、计划完成情况、贡献等等”，因此结合刘元建提交的工资发放流水，恰恰证明刘元建所陈述的事实。③从该《协议》内容来看，与三利集团所要证明的事项自相矛盾。如果是刘元建独家代理销售与三利集团不存在劳动关系，那么刘元建的销售是自负盈亏的，三利集团是不需要支付刘元建办公费、交通费、差旅费等各种费用，同时刘元建也不需要代表三利集团与客户签订《销售合同》，也不需要负责要回货款，刘元建完全自主决定货款要回的时间，因此该协议无法否认双方之间的劳动关系。4、三利集团一审提交的费用明细清单系其单方证据，该证据内容完全系三利集团单方对于其给刘元建发放工资、提成等待遇内容进行的篡改，三利集团每月26号发放工资系既定事实，三利集团私自整理成差旅费，该明细表中多次出现差旅费内容，如此多的差旅费项目也与事实严重脱节，差旅费的支付不可能这么频繁出现。5、一审法院认为刘元建“没有固定的工作时间，日常工作不受三利集团管理，其收入不稳定”等与事实不符。刘元建的劳动报酬包含基本工资和业务提成，其基本工资于每月26号发放，其业务提成根据其本人的业绩来定。二、一审判决适用法律错误。三利集团在与刘元建存在劳动关系期间一直未及时支付刘元建劳动报酬，且未依法为刘元建缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》38条、46条的规定，三利集团应该向刘元建支付经济补偿金。三、三利集团在每月26日到28日将发放的工资单方修改为差旅费等类似项目，其应当进一步举证证实差旅费等类似项目的实际花销并提供相应的单据发票等，若三利集团不能举证证实，应当承担不利的法律后果。从而更能说明每月26日到28日三利集团所发放的费用确系刘元建基本工资。综上，刘元建与三利集团自2012年3月18日至2017年3月30日期间存在劳动关系，请求依法改判支持刘元建的诉讼请求。三利集团辩称，一、三利集团与刘元建系代理关系并非劳动关系，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1、三利集团与刘元建自2013年2月20日签订《委托代理销售协议》，刘元建接受三利集团的委托销售活动是平等主体间的民事权利义务关系，即委托代理关系，而非不平等主体间的行政劳动管理关系。实际上，刘元建没有与三利集团签订劳动合同建立劳动关系，其没有固定的工作时间，日常不受三利集团管理，不受公司各项规章制度约束，也不执行公司工资管理发放制度等，均可证实其与三利集团不是劳动关系。2、刘元建作为委托销售代理人没有被纳入三利集团的组织体系中、不接受公司的全面管理，故其与三利集团之间不具备劳动关系的要素，没有企业各项规章制度的普遍约束性，既不享受三利集团员工的权利待遇，也不受员工履行各项义务的约束。故此，即便刘元建与三利集团对委托销售代理事宜发生争议，也只能适用民事劳务纠纷关系或其他法律关系，而并非劳动关系。二、刘元建一审提交的“所谓离职前12个月的平均工资”，无事实和法律依据。根据刘元建所提供的“所谓离职前12个月的平均工资”，三利集团对应一一找出了原始的付款凭证，其所提交的明细是销售提成及《委托代理销售协议》第一条第三款中约定报销的业务费用（包含交通费、住宿费、差旅费、办公费等），而不是职工工资，且在一审庭审时已经查明。三、至于刘元建提交的荣誉证书、聘书等，系刘元建作为三利集团的委托销售代理人可以参与的活动，具有社会普遍性的常识活动，在三利集团建设施工的单位干好了，三利集团也会给其发放奖励和荣誉证书，故其提交的荣誉证书等不能作为证明双方之间存在劳动关系的证据。综上所述，三利集团与刘元建之间不存在劳动关系，系销售代理关系，故不涉及劳动争议纠纷的工资、经济补偿金、带薪年休假工资及防暑降温费等事项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。莫丽斯酒店、中德美公司答辩意见与三利集团一致。刘元建向一审法院提出诉讼请求：1、确认刘元建与三利集团自2012年3月18日至2017年3月20日期间存在劳动关系，三利集团返还就餐预付押金20000元及利息（自2013年3月27日至实际还款之日按银行同期贷款利率计算）；2、判决三利集团给付刘元建2013年至2016年防暑降温费1960元，三利集团给付刘元建2013年至2017年未休带薪年休假工资81294元；3、判决三利集团支付刘元建欠发2017年2月、3月工资93060元；4、判决三利集团支付刘元建解除劳动合同经济补偿金255915元；5、判决三利集团支付刘元建失业保险待遇损失17100元；上述诉讼请求除第一项外，其余由莫丽斯酒店、中德美公司承担连带责任；6、诉讼费由三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司承担。一审法院认定事实：一、刘元建（乙方）于2013年2月20日与三利集团（甲方）签订《委托代理销售协议》，约定：甲方对销售工作统一实行代理销售制，产品统一委托专职代理人销售，并对销售费用的报销办法及责任、货款回收办法及责任、保密信息、违约责任等进行了明确约定。其中合同第一条第（六）项约定：如乙方与甲方之间除该协议代理关系外，还存在劳动合同关系，则甲方根据乙方每次分段回款额、计划完成情况、贡献等，甲方视情况发放不同数量的期权奖金，该期权唯一生效成就条件为双方签订的劳动合同期限绝对的履行完毕，支付时间为劳动合同履行期满完毕后三十日内支付，该期权奖金生效条件都不成就，乙方都无权获得，不得要求支付；如乙方与甲方之间没有劳动合同关系，甲方为鼓励乙方能长期代理甲方产品也可加发不同数额期权奖金，该期权的唯一生效成就条件为乙方在没有违约的情况下代理甲方产品超过十五年。支付时间为乙方守约代理甲方产品满十五年后三十日内支付。合同第一条第（七）项约定：因甲方产品销售实行代理制，乙方系甲方的销售代理人，原则上甲方不报销乙方任何费用；除甲方同意可报销的上述费用外，其他一切费用本着自负盈亏的原则由乙方承担。二、刘元建于2018年1月8日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委员会审查后认为双方之间劳动关系不明确，于2018年1月15日做出青城劳人仲定字（2017）第214号决定书，决定不予受理。刘元建对此不服并提起诉讼，即（2018）鲁0214民初674号案件。后青岛市城阳区人民法院作出（2018）鲁0214民初674号民事判决书，刘元建对此不服并上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终7757号裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审，即本案。二、莫丽斯酒店原名为青岛三利酒店有限公司，2012年9月25日更名为青岛三利莫丽斯酒店有限公司；三利集团为中德美公司的股东之一。1、刘元建提交青岛三利集团荣誉证书（营销业绩优秀个人鼓励奖，时间2016年2月3日，加盖有三利集团公章）一份、青岛三利集团长江分公司荣誉证书三份（个人签单回款突出贡献奖，时间分别为2015年2月9日、2016年1月29日、2017年1月19日）、中德美公司苏皖营销管理中心荣誉证书四份（时间分别为2013年6月29日、2014年1月23日、2014年1月23日、2014年1月23日）、青岛三利集团大中华北区聘书和荣誉证书各一份（时间分别为2015年2月和2016年2月2日），据此证明刘元建与三利集团之间存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对该证据的真实性和证明事项均不予认可，因从刘元建提供的证书来看，大部分是青岛三利长江分公司的公章，还有一个聘书写的是青岛三利集团大中华北区，且没有盖章；还有几个写的是苏皖营销管理中心，均与三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司无关。其中2015年2月份的聘书写的姓名是刘元健并非刘元建，刘元建系三利集团的销售代理，与三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司不存在劳动关系。经一审法院询问，三利集团认可“青岛三利长江分公司”、“青岛三利集团大中华北区”、“苏皖营销管理中心”均为三利集团下设的办事处，但称没有单独的经营权。2、刘元建提交莫丽斯酒店开具的收据一份，证明刘元建应三利集团统一要求于2013年3月27日缴纳5000元押金。实际收取是20000元。三利集团拖欠至今应予以返还。同时也证明刘元建与三利集团存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对真实性无异议，对证明事项不予认可。三利集团未收取刘元建20000元。该收据系刘元建与莫丽斯酒店之间的餐饮服务关系，系刘元建到莫丽斯酒店处就餐交纳的费用，并不能证明双方存在劳动关系，且与本案无关。即便是双方因此产生纠纷也不属于劳动争议处理的范围。3、刘元建提交工资银行交易明细(2014年7月至2017年6月，交通银行青岛即墨鹤山路支行卡号：62×××52，由三利集团长江分公司财务管理人员尹倩倩通过卡号62×××60为刘元建发放工资），证明刘元建离职前12月的实发工资总额为558359.51元，月均工资为46530元。三利集团未支付刘元建2017年2月、3月份工资共计93060元。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，该证据系刘元建新提交的证据，需庭后核实。庭审后，三利集团提交书补充意见称，刘元建提交的所谓前12个月的平均工资，实际上是三利集团按照双方签订的《委托代理销售协议》中的第一条第三款支付给刘元建的业务费用及兑付的销售提成，并非其所称的工资。4、刘元建提交企业信用信息公示报告三份，根据该三份报告显示三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司之间存在法定代表人、住所地或经营场所、股东之间、股东与法定代表人之间相互交叉，企业之间相互关联，据此证明三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司属于关联企业，三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司在用工管理等诸多因素上存在混同，三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司对于刘元建的各项给付义务应承担连带责任。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，真实性无异议，证明事项不予认可，三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司系独立经营企业不属于关联企业。不存在管理混同的情况。5、刘元建提交三利集团入职宣传片（06:39-7:00）、青岛三利集团有限公司网站招聘信息一宗，据此证明三利集团在对外招聘、企业宣传中等宣称“免费食宿、医疗、美容美发等福利”，承诺吃、穿、住全部免费。三利集团质证称，对真实性无异议，对证明事项不予认可。刘元建并非三利集团员工，该证据与本案无关。6、刘元建提交青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第328号民事判决书一份、青岛市城阳区人民法院（2013）城执字第743-1号执行裁定书一份，据此证明中德美公司、莫丽斯酒店均系三利集团旗下关联公司；三利集团存在违规收取就餐预付款押金的行为；刘元建的主张有相应的判例支持。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，真实性无异议，证明事项不予认可。该证据并没有认定三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司是关联企业，且两案与本案不同，不能依据该判决审理本案。7、刘元建提交三利集团工会委员会盖章确认的刘元建捐赠凭证一份（时间2014年12月30日），证明刘元建与三利集团存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，需庭后核实。但庭审后未提交针对性书面意见。一审法院认为，该捐赠凭证与本案是否存在劳动关系无关联性。8、刘元建提交工业品买卖合同5份，证明刘元建在三利集团工作期间与客户签订供水设备合同的情况，同时证明刘元建与三利集团存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，因该证据是复印件，故对该证据真实性和证明事项均不认可。即便是原件也不能证明刘元建与三利集团存在劳动关系，三利集团所有的代理商都代表三利集团签订买卖合同。9、刘元建提交图片两份，证明刘元建与三利集团存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对真实性及证明事项均不认可。刘元建未提交原始载体，仅凭照片不能证明刘元建与三利集团之间存在劳动关系。10、刘元建提交额外奖励凭证一份，证明2016年7月4日，三利集团向刘元建发放了一份员工额外预奖励凭证，金额为1万元。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司共同质证称，对该证据的真实性需庭后落实。三利集团庭后提交书面意见称，对证据的真实性予以认可，对于证明事项不予认可，刘元建与三利集团签订《代理销售协议》双方是委托代理关系，而非劳动关系。三利集团为了鼓励刘元建长期代理公司产品给其发放的预奖励，不能证明劳动关系的存在。11、三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司提交委托代理销售协议一份，证明三利集团与刘元建于2013年2月20日签订委托代理销售协议，与刘元建之间是代理关系，不是劳动关系。刘元建质证称，对该证据中刘元建的签字真实性认可，但是对三利集团的证明事项不予认可，刘元建认为该证据不能否认双方之间存在劳动关系的事实。该协议的形成时间与刘元建、三利集团之间的劳动关系建立时间矛盾，刘元建最早于2012年3月便到三利集团从事司机工作，2014年1月份才转到销售岗位，而该协议的签订时间是2013年2月20日，而那时刘元建系三利集团的司机，又怎么能与三利集团签订该协议？另外，三利集团为了自身销售市场的稳定所制定的销售政策不允许个人独家代理销售自己的产品，只允许公司销售。因此该协议既与刘元建在三利集团的工作岗位不符，亦与三利集团自身的销售政策相矛盾，是无效的协议。不管是从该协议整体内容来看还是从部分内容来看，恰恰反映了双方存在真实的劳动关系，即刘元建代三利集团履行职务从事销售工作，《委托代理销售协议》中第六条约定：“如乙方与甲方之间除该协议代理关系外还存在劳动合同关系，则甲方根据乙方每次分段汇款额、计划完成情况、贡献等等”，因此结合刘元建提交的工资发放流水，恰恰证明了刘元建所说。从该协议内容来看与三利集团所要证明的事项自相矛盾。如果是刘元建独家代理销售与三利集团不存在劳动关系，那么刘元建的销售是自负盈亏的，三利集团是不需要支付刘元建办公费、交通费、差旅费等各种费用，同时刘元建也不需要代表三利集团与客户签订《销售合同》，也不需要负责要回货款，刘元建完全自主决定货款要回的时间，因此该协议无法否认双方之间的劳动关系。刘元建庭审中提交的证据已经足以证实双方之间存在劳动关系的事实。12、三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司提交刘元建离职前相关费用的原始会计凭证明细清单一份、费用凭证42份，证明：三利集团支付给刘元建的42笔费用并非工资，明细清单及付款凭证中详细记录了以上费用真实发生的情况。刘元建提交的所谓离职前12个月平均工资是其为了诉讼恶意获得经济补偿金等所用的一种手段。刘元建质证称，该费用明细清单系三利集团单方提交，对该证据不予认可。另外，通过明细清单以及三利集团提交的42笔费用凭证，可以认定尹倩倩系三利集团员工和财务人员，可以证实刘元建的基本工资以及提成均由青岛三利集团发放。恰恰证实刘元建、三利集团之间存在事实的劳动关系。对于证明事项，也不予认可。费用明细中的销售费用系三利集团给刘元建发放的提成。回款奖励等也系刘元建个人收入。一审法院认为，本案争议的焦点为刘元建与三利集团之间是否存在劳动关系。劳动者就是否存在劳动关系负有初步举证责任，劳动者完成初步举证责任后，如用人单位对劳动者提交的证据不予认可的，应提交有效证据予以反驳，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，刘元建提交荣誉证书、照片、银行流水、电子邮件、证人证言等，并以此主张与三利集团之间成立劳动关系。一审法院认为，其提交的证据可证明其与三利集团之间存在劳动关系的可能性。三利集团对劳动关系的存在予以否认，并提交《委托代理销售协议》予以反驳，通过该协议可以看出，刘元建、三利集团之间的权利义务关系是受该协议约束的平等民事主体之间的代理关系，虽然该协议并未排除劳动合同关系的存在，但亦明确列明委托代理销售协议并不必然存在劳动关系，且从该协议的内容来看，委托代理销售协议项下的单位与个人之间的关系以独立的委托代理为普遍，以成立劳动关系为例外。从在案其他证据分析，刘元建并没有固定的工作时间，其日常工作也不受三利集团管理，其收入不稳定，收入中也没有工资的列项。刘元建所举证的荣誉证书、照片、电子邮件并不必然证明存在劳动关系，代理关系之下，亦然。从三利集团提交的原始会计凭证看，刘元建所称工资其实大部分是差旅费、办公费用、销售费用等与工资无关的多笔不同明目的费用。对于三利集团的上述证据及相应的观点，刘元建并未提交有效证据予以反驳。现有证据体系下，无法证明刘元建与三利集团之间存在劳动关系。故基于存在劳动关系项下的各种费用，一审法院亦不支持。至于刘元建所主张莫里斯酒店返还其就餐费20000元，因其主张的数额与其提交证据中记载的数额不符，刘元建的该项诉请，证据不足，且该请求并非劳动争议案件的受理范围，不应在本案中处理，其可持据另行主张权利。故对其该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回刘元建的诉讼请求。案件受理费10元，由刘元建负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘元建提交三利集团为其颁发的荣誉证书、莫丽斯酒店出具的押金收据、三利集团通过银行转账方式为刘元建发放工资的银行交易明细、三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司的企业信息报告、相关判决书、三利集团工会委员会为刘元建出具的加盖印章的捐赠凭证、工业品买卖合同、工作照片、三利集团为刘元建出具的额外预奖励凭证等证据证明其与三利集团存在劳动关系。三利集团、莫丽斯酒店、中德美公司均否认与刘元建存在劳动关系，辩称刘元建与三利集团存在委托代理销售关系，并提交三利集团与刘元建签订的委托代理销售协议、三利集团支付刘元建相关费用的原始会计凭证等证据予以证明。本院审查认为，刘元建提交的荣誉证书显示三利集团因刘元建业绩突出而为其颁发荣誉证书予以鼓励；三利集团工会委员会于2014年12月30日为刘元建出具的加盖其印章的捐赠凭证，是建立在刘元建系其公司工会会员的基础之上；三利集团于2016年7月4日为刘元建出具的额外预奖励凭证中记载的奖励条件均以签订劳动合同连续工作多年、双方存在劳动关系为前提条件；刘元建提交的数份工业品买卖合同显示刘元建作为业务所属人代表中德美公司对外出售供水设备并签订合同，刘元建完成的劳动成果属于三利集团的业务范围；刘元建提交的银行交易明细可以证明三利集团为刘元建发放劳动报酬的情况，综合以上分析，刘元建提交的上述证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，再结合三利集团自2012年11月起为刘元建发放劳动报酬的事实，可以认定刘元建与三利集团在2012年11月至2017年3月20日期间存在劳动关系。三利集团提交的双方于2013年2月20日签订的委托代理销售协议以证明其与刘元建存在委托代理销售关系、不存在劳动关系，但该销售协议未约定刘元建的销售提成比例及销售费用分担情况，三利集团无法就其按照何种比例向刘元建支付销售费用、销售提成作出合理解释，且未举证证明；三利集团提交的支付刘元建相关费用的原始凭证记载的款项性质系其单方行为，刘元建对此不予认可，三利集团提交的上述证据不足以证明其与刘元建之间系委托代理销售关系而非劳动关系，三利集团主张双方之间系委托代理销售协议，证据不足，本院不予支持。刘元建提交的银行交易明细显示其离职前12个月的月平均工资为2069.77元（24837.2元÷12个月），三利集团未提交证据证明已向刘元建发放2017年2月、3月份工资，其应当向刘元建支付2017年2月1日至2017年3月20日期间的工资3402.04元（2069.77元+2069