第七章 破产清算

破产法：破产关系与破产程序图申请受理申债宣告清算终结债权人债务人保全财产申报债权法院别除抵消追回取回新得收回费用优一优二整顿和解分配终止破产人清算组破产财产破产债权（会议）破产清算第七节

破产清算

*本节分为六部分：

一、破产宣告

二、取回权和别除权三、破产债权四、抵销权五、破产财产的变价和分配六、破产程序的终结

一、破产宣告（一）破产宣告的概念破产案件受理后，债务人不能通过其他程序（如和解或重整）免于清算的，由法院宣告其破产。【破产宣告】是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。破产宣告标志着破产清算程序进入实质阶段。（二）破产宣告的依据基本依据：债务人具备破产原因。具体依据：1.债务人具备破产原因，未经和解或重整的；2.和解失败；3.重整失败：

*（三）破产宣告的例外

（108条）1、第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的2、债务人已清偿全部到期债务的（四）破产宣告的法律效力*对破产案件：转入破产清算程序1.对债务人：（1）债务人成为破产人，其民事权利受到破产程序限制。（2）债务人财产成为破产财产。

2.对债权人：（1）未到期的债权视为到期债权。（2）优先权人可行使优先权（别除权）对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。（3）债权人可行使抵销权。（4）一般债权依破产分配方案清偿。3.对第三人：（1）第三人可行使取回权。（2）破产人的债务人，应向管理人清偿债务。（3）持有破产人财产的人，应向管理人交付财产。（收回）（4）解除或继续履行合同的，相对人享有相应的权利。（5）破产人可行使追回权。二、取回权和别除权（一）取回权（二）别除权（一）取回权1、概念和性质【取回权】指物权所有人请求清算组返还自己的原物的权利。性质：返还财产2、法律特征（1）取回权的标的物不属于破产人所有，但为破产人所占有（2）取回权据以存在的基础权利，须于破产宣告前业已存在（3）取回权的行使不依破产程序3、取回权行使的时间和方式（1）时间：破产宣告至破产终结前（2）方式：向破产管理人请求取回（二）别除权1、别除权的概念和特征别除权是指债权人不依破产程序，而由特定财产单独优先受偿的权利。别除权以财产担保权以及其他优先权为基础，如抵押权、质押权、留置权、船舶优先权、建筑物优先权等。2、别除权的行使（1）别除人占有标的物的，可自行依法处置。（2）别除人不占有标的物的，须向管理人主张权利，不可自行处置。三、破产债权（一）破产债权的概念和特征1、破产债权的概念破产债权是指破产程序开始前成立的、对破产人享有的、必须通过破产清算程序受偿的财产请求权。

2、破产债权的特征（1）破产债权基于破产程序开始前的原因成立（2）破产债权必须依法申报和确认，并通过破产清算程序按比例受偿（二）破产债权的范围1.无财产担保的债权。2.放弃或丧失优先受偿权的债权或其未足清偿部分的债权。*破产债权的具体范围和例外：见《规定》第55条、59条、61条、62条等

第55条下列债权属于破产债权：(一)破产宣告前发生的无财产担保的债权；(二)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；

(三)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；

(四)票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；

(五)清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；

(六)债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；(七)债务人发行债券形成的债权；

(八)债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；

(九)债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第32条的规定预先行使追偿权而申报的债权；(十)债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；

(十一)债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；(十二)人民法院认可的其他债权。以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。*不得成为破产债权的请求权：

1.破产宣告后的利息

2.债权人参加破产程序的费用

3.对破产人课处的罚金、罚款和没收财产

4.超过诉讼时效期间的请求权

5.其他不得成为破产债权的请求权以上规定，有的是为保护其他权利人而优先受偿，有的是为保护破产债权人而排除其受偿。第61条下列债权不属于破产债权：

(一)行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；(二)人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；(三)破产宣告后的债务利息；(四)债权人参加破产程序所支出的费用；(五)破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；(六)破产财产分配开始后向清算组申报的债权；(七)超过诉讼时效的债权；(八)债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。第58条债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第37条第二款第(一)项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。职工向企业的投资，不属于破产债权。第59条债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。第62条政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可以作为破产债权。四、破产抵销权（一）含义：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。（二）抵销的限制：1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；2、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；3、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。五、破产财产的分配（一）分配原则1.公平原则2.金钱分配---特殊情况也可以实物分配3.依法定顺序4.同顺序内比例分配（二）分配方案的通过债权人会议通过；法院裁定五、破产财产的分配（三）破产分配的顺序

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后：

1.劳动债权

2.破产企业所欠其他社会保险费用和税收债权

3.普通破产债权（四）破产分配的方式和时间

金钱；实物；债权等一次分配；多次分配五、破产财产的分配（五）追加分配财产来源：1.追回破产无效行为所转让的财产2.因权利被确认而追回的财产3.债权人放弃的财产4.破产终结后实现的财产权利执行者：法院除斥期间：破产程序终结二年内分配顺序和比例：*破产财产→破产债权保全财产＋收回＋取得＋追回－取回－别除－抵销=破产财产破产财产－破产费用和共益债务－第一优先权（劳动债权）－第二优先权（税收债权）→破产债权五、破产程序的终结（一）破产程序终结的原因和效力1.企业破产的终结，企业丧失法律人格：（1）破产财产分配完毕（2）破产财产不足以支付破产费用2.企业不破产的终结，企业不丧失法律人格：（1）有不予宣告破产的法定事由（2）和解或重整成功五、破产程序的终结（二）破产清算终结的效力1.对于破产人的效力主体资格消灭，所负剩余债务免除。2.对于破产债权人的效力剩余债权消灭，但可接受追加分配。和解重整成功的，免除的部分债权不得主张。债权人对破产人的保证人和连带债务人的权利不受影响。3.对破产机关的效力在完成职责后解散。破产法小结：破产的概念破产法的制度价值和立法主义破产条件破产法的三套程序及其制度价值（法院）破产受理、宣告、终结的效力破产法的三个机构（债权人意思自治）破产财产、破产债权、破产费用别除权、取回权、抵销权破产无效行为和追回权*破产法中的理论问题破产原因：一元还是多元？破产能力：个人破产金融机构的破产的特殊性非经营性社团的破产问题关联企业破产问题国有企业破产：职工安置，国有资产跨国界破产困境企业的早期拯救问题案例：破产分配斯凯布鲁毛纺厂筹建于1996年，1998年投产，现有职工384人，拥有固定资产原值900万元。该厂隶属于该市纺织工业局，属占有国家资产的大集体所有制企业。有原价70万美元的原西德进口设备。由于多方面的原因，该厂自建厂以来连年亏损，亏损额高达600万元。及主管部门曾想方设法采取过一系列措施，未果。已累计负债1500万元，仅银行利息每年即需付120万元以上。如果无休止地拖下去，企业生存无望，职工生活更无着落。该厂向该市中级人民法院提出破产申请。法院受理后，按《民事诉讼法》第200条的规定，在规定的期限内通知债权人申报债权。经核定，实际债权人23个，金额1300万元，其中有抵押的债权额为97万元，普通债权额为1203万元。劳动保险费8.1万元。该企业的债权为：应收回债权为81万元，其中不能收回的25万元，实际债权额为56万元。破产企业的资产评估结果：依照法律规定，由清算组委托某会计师事务所，对该厂全部实物清理评估，固定资产净值620万元，存货120万元，土地使用值170万元。总计910万元。企业欠职工医药费6.3万元；应该支付的税款为6.1元。依《民事诉讼法》第201条之规定，法院组织有关机关和有关人员成立了该企业的清算组。问：1.是否可以宣告申请人斯凯布鲁毛纺厂破产还债？法律规定的国有企业破产原因是什么？2.破产财产总额为多少？3.破产财产分配的顺序是什么？4.本案如何清偿？清偿率为多少？该市中级人民法院根据《民事诉讼法》第199条、第200条，并参照《企业破产法》第37条的规定，作出裁定：1.宣告申请人斯凯布鲁毛纺厂破产还债。2.破产财产总额为966万元。其中该企业的债权为56万元。破产费用为20万元；优先支付的押抵债权为97万元；支付的劳动保险费8.1万元；职工医药费6.3万元；支付的税款为6.1元；供普通债权分配的金额为828.5元，普通债权额为1203万元，清偿率约为69％。【案例】某市煤炭有限责任公司是国有独资企业，2003年，因为经营不善，严重亏损，不能清偿到期债务，向法院申请破产。企业尚存：1.流动资金60万元。2.自有设备，折价120万元。3.租借甲的设备，计价18万元。4.厂房估价100万元，已抵押给债权人乙，乙的债权为80万元。5.一张被拒绝承兑的10万元的汇票。*问题：1.该公司是否可以申请破产？2.租借甲的设备应如何处理？3.已抵押给乙的厂房应如何处理？4.破产财产包括哪些？*参考答案：1.该公司可申请破产，因为已具备破产原因，但须经其上级主管部门批准。2.租借的设备，基于取回权由出借人甲取回。3.已经抵押的厂房，基于别除权由抵押权人乙优先受偿。4.破产财产包括：流动资金60万元；自有设备折价120万元；抵押权人乙优先受偿后，剩余的20万元；票据追索权10万元及利息。【案例】某企业是全民所有制企业，因严重亏损，资不抵债，拟向法院申请破产。该企业情况为：1.该企业系在省工商局注册登记的企业；2.该企业的债权人甲公司因追索250万元货款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理中；3.该企业欠当地乙工商银行贷款2200万元，贷款时曾提供该企业一套进口设备作抵押，该设备现值1500万元；4.该企业曾为丙公司向当地建设银行一笔500万元的贷款担当保证人，现丙公司对该笔贷款未予偿还；5.该企业欠丁公司货款150万元，而丁则欠该企业运费30万元。*根据以上情况，回答下列问题：1.该企业如申请破产，应向哪级法院申请？2.甲公司与该企业之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？3.乙工商银行的2200万元贷款应如何处理？4.建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？5.该企业与丁公司之间的债务应如何处理？*参考答案：1.应向该企业所在地中级人民法院申请破产。2.应中止诉讼，由债权人甲公司申报债权。3.乙工商银行有抵押的债权和无抵押的债权分别登记债权，2200万元中的1500万元用抵押财产优先清偿，剩余700万元列入破产债权。4.建设银行可以参加破产程序、申报债权。其500万元债权可列入破产债权，其在分配后仍未受偿的债权，还可向被保证人丙公司求偿。5.丁公司欠该企业的30万元运费可以抵销，抵销后剩余的120万元，应列入破产债权。【案例】2004年9月1日，债权人某市甲工商银行分行因其到期债权不能受偿而向市中级人民法院申请债务人东方鞋业有限公司破产。经查：东方公司现有资产800万元，而债务为1800万元，亏损额达1000万元。另欠税款和职工保险各100万元。法院于9月6日立案，9月10日向已知的债权人发送了通知，9月25日在报纸上发布公告，规定11月10日召开第一次债权人会议。债权人乙皮革公司担心自己的债权得不到清偿，于10月6日通过关系从东方公司取回了原来提供给东方公司的价值100万元的皮革抵债。11月10日第一次债权人会议召开，确认：包括甲乙共9家债权人，各种债权累计1800万元。甲工商银行的债权额为800万元，其中300万元是以东方公司的办公楼和厂房作抵押的债权。11月11日法院裁定宣告东方公司破产。12月9日法院指定一名法官和两名注册会计师成立清算组。清算组决定追回乙公司取走的100万元皮革，经清查并评估，确认东方公司的财产有办公楼和厂房400万元，设备和机动车辆200万元，产成品100万元，原料皮革100万元。清算组提出了财产分配方案：所有财产整体拍卖，优先支付破产费用100万元后，全体债权人按债权比例受偿，对于所欠职工劳动保险费100万元和税款1