第七章-民事诉讼证据

第七章

民事诉讼证据2011年11月7日1tangsq@证据的意义证据是人民法院认定案件事实的依据，是诉讼的核心问题，也是诉讼制度极其重要的组成部分。在民事诉讼中，无论是双方当事人还是法官，为了使合法权益得到有效保护，使案件得到公正处理，都必须对证据的有关规则掌握好、运用好。因为当事人提出的主张或者请求，需要用证据来证明，法院裁判认定事实不但要靠证据，而且只有经过双方当事人质证的证据才能作为依据。法官查明事实的过程，也就是运用证据证明的过程。所以有的学者认为，审判和诉讼的实际内容是运用证据证明案件待证事实的活动。2tangsq@第一节证据的基本法律问题第二节

非法证据的认定和排除3tangsq@第一节证据的基本法律问题

1、证据的概念和特征

2．证据的种类和分类

3、举证责任及举证责任的分配

4、法院调查收集证据的条件和程序

5、公证证据和证据保全（网络公证）

4tangsq@一、民事诉讼证据的概念和特征

给证据下个定义是一个有难度的问题。英美法系没有给证据下定义。在美国《刑事证据大全》（包括美国《联邦证据规则》）中均不能找到证据的概念。英美法系只是通常把相关性、可采性作为证据的基本特征。5tangsq@我国民事诉讼法中也没有对证据的概念作出明确的规定。民事诉讼法第六十三条第一款规定了证据的七种类型。第二款规定，以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

6tangsq@我国刑事诉讼法第四十二条分三款对于“证据”这一概念作了简单的描述。第一款是：证明案件真实情况的一切事实，都是证据；第二款列举了证据的七种形式；第三款是：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。7tangsq@我国刑事诉讼法中规定的证据概念，对证据法影响很大，许多教材都是依据刑事诉讼法的规定来解释证据的含义的，但是近年来，有的学者对这个证据概念提出了质疑，例如当事人提供的证据是伪证，怎么能说这是事实呢？8tangsq@当事人最初向法庭提供的只能说是证据材料，最后经过法庭质证，被法官确认真实时，才能称为事实，因此，有人提出，将证据分成两种：一种是证据材料,一种是证据。证据材料，即诉讼法律关系主体收集到的、欲用以证明案件真实情况的事实材料。9tangsq@证据的三个特征：1．客观性

作为民事诉讼证据，必须是客观存在的事实。2．关联性

作为民事诉讼证据，必须是与案件有联系，能够证明案件真实情况的全部或者部分的事实。10tangsq@3．合法性第一，作为民事诉讼证据的材料必须以法律规定的形式表现出来；第二，作为民事诉讼证据的材料必须由当事人或者诉讼代理人提交人民法院，或者由人民法院审判人员依职权收集上来，而且取得证据材料的方法不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。不具备合法性的证据包括主体不合法、形式不合法和程序不合法三种情况。11tangsq@当事人是提供证据的主体根据我国民事诉讼法要求以及司法实践现状，尤其是民事案件中，证据是从当事人收集、提供开始的，其后的证据交换以及质证等都是从当事人收集提供证据发展而来的。当事人对证据的自我判断和认识是基础。只有他们认为是证据的东西才会去收集、提供、质证。而且，在上诉、申请再审中，当事人也是往往首先对证据进行收集和判定，然后才会上诉、申请再审。12tangsq@7－1：在陈某诉李某归还欠款纠纷案件中，陈某向法院出具了借条。下列哪些选项可以用来作为原告陈某主张债权的证据?

A．陈某向法院出具的李某书写的借条原件

B．某饭店服务员甲听到的李某在酒桌上与几位朋友谈及的感谢陈某借钱给他的话。

C．某年某日陈某从银行取款5000元的凭证

D、原告陈某对李某近来经济状况的陈述。13tangsq@7－2：在上例陈某诉李某欠款纠纷案件中，下列哪些选项可以用来作为被告李某证明自己已归还欠款的证据?

A．被告李某之妻袁某向法院作出的有利于李某的证言

B．被告李某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明自己已归还陈某5000元人民币的录音带

C．由邻居王某的10岁的儿子作出的听见关于原被告归还款项谈话的证言

D、被告李某作出的归还款项的陈述。14tangsq@7－3：在上述原被告的欠款纠纷中，你认为法院会如何认定当事人提供证据的证明力？请选出你认为正确的选项。A、陈某提供的借条是原始证据，证明力大。B、被告提供的证据证明力大，可以推翻原告的主张，证明其已经归还了借款。15tangsq@证明力大小的确定原则（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；

（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

16tangsq@二、民事证据的种类和学理分类1．民事证据的种类

根据我国《民事诉讼法》第63条规定，民事诉讼证据有七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。17tangsq@

(1)书证书证，是指以文字、符号或者图案等表达的思想内容来证明待证事实的物品。

书证应当提交原件，也可以提交证明与原件一致的复制件。国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，书证中的档案和经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证。公证文书是具有较强证明力的书证。18tangsq@(2)物证物证，是指能够以自己的存在、外部形态、质量、规格等证明待证事实的物品。物证与书证同为物品，但有本质不同。物证以外部形态、痕迹等证明待证事实；书证以思想内容证明待证事实。物证应当提交原物，提交原物有困难或者原物已不存在的，也可以提交证明与原物一致的复制品。19tangsq@7－4：在某一案件审理过程中，下列属于物证的证据是哪一项?

A．合同书。上面有被告的指纹，证明被告曾经接触过这封信。

B．被告的日记。通过上面的记载，证明被告和原告曾经签订了购销合同。

C、录像带。记录了原被告签订合同全过程。

D．合同书。通过上面条款，证明原告和被告曾签订了合同。20tangsq@(3)视听资料视听资料，是指用录音、录像或者其他信息储存手段记录下来的，能够证明待证事实的物品，如录音带、录像带、电脑软盘等。

需要注意的是，当事人录制获取视听资料，不能用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段。21tangsq@(4)证人证言—证人

证人证言，是指当事人之外的人就自己了解的案件事实向人民法院所作的陈述。

对证人证言，重点掌握5个问题：

①证人可以是自然人，也可以是单位。

②不能正确表达意志的人，不能作为证人。

③待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力和限制民事行为能力的人，可以作为证人。

22tangsq@④除法律规定情形外，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。⑤人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。不少当事人通过申请公证机关对证人证言进行公证保全的方法，较好地提高了证据的证明力。23tangsq@出庭作证的例外情况：

只有在下列几种情形下，而且经过人民法院许可的，才可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证：第一，年迈体弱或者行动不便无法出庭的；第二，特殊岗位确实无法离开的；第三，路途特别遥远，交通不便，难以出庭的；第四，因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；第五，其他无法出庭的特殊情况。24tangsq@最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

（三）存有疑点的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

（五）无正当理由未出庭作证的证人证言25tangsq@(5)当事人的陈述

当事人的陈述，是指当事人就案件事实所作的陈述。

需要注意的是，当事人的陈述里有一种情况叫当事人的承认。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，可以免除另一方当事人的举证责任，但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。26tangsq@7－5：

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，如何处理?()

A．视为对该项事实的承认

B．让陈述事实的一方当事人继续举证

C．要求另一方当事人必须作出正面回答

D．由人民法院负责继续调查取证27tangsq@

(6)鉴定结论司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由于司法鉴定在证据体系中的特殊功能和地位，鉴定结论有时也被称为“证据之王”，鉴定人被称为“科学法官”或“专家证人”。28tangsq@我国近年来司法鉴定的现状长期以来，我国多头负责的司法鉴定管理体制，由于没有统一的鉴定人准入条件，鉴定机构重复设置，重复鉴定层出不穷等问题，已严重影响了司法鉴定的客观性、科学性和权威性，在一定程度上影响了司法公正，也浪费了相当多的司法资源。29tangsq@司法鉴定管理规定《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》共18条，2005年10月1日起实行。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定结论，是指具有专门知识的人，运用自己掌握的专门知识，对当事人或者人民法院提出的案件中的有关专门问题，进行分析研究后提出的结论性意见。30tangsq@鉴定机构和鉴定人员国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。司法鉴定的名册制度是许多大陆法系国家在司法鉴定管理中通行的规则。

在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。31tangsq@侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。

各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。

32tangsq@主要鉴定种类：（一）法医类鉴定；包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。（二）物证类鉴定；包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。（三）声像资料鉴定；包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。33tangsq@最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

34tangsq@(7)勘验笔录勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或者物证所作的记录。

《民事诉讼法》第73条规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”

35tangsq@

勘验笔录和照片、绘制的图表，在开庭审理时，应当当庭宣读或出示，使每个参加诉讼的人都能了解勘验的事实情况，并听取他们的意见。当事人要求重新勘验的，如要求合理，确有必要的，可以重新勘验。

36tangsq@鉴定结论、勘验笔录作为证据种类的困境和出路探讨困境：鉴定结论、勘验笔录是否为书证；出庭接受当事人质询的鉴定人和勘验人是否为证人；鉴定和勘验是否为产生证据的手段。出路：将鉴定人界定为专家证人，鉴定结论纳入证言范畴。、取消勘验笔录，使之与物证结合，勘验为证据调查的方法，勘验人以证人的身份出庭。37tangsq@2．证据的学理分类民事诉讼证据，从理论上说可以分为：本证与反证直接证据与间接证据原始证据与传来证据38tangsq@(1)

本证与反证这是根据证据对负有举证责任的当事人的主张有利与否来划分的。

所谓本证，是指能够证明负有举证责任的当事人所主张的事实成立的证据。所谓反证，是指能够证明负有举证责任的当事人所主张的事实不成立的新证据。

反证不同于证据抗辩。证据抗辩是指出负有举证责任的当事人提出的证据不真实、不合法，但并没有提出新的证据；39tangsq@(2)直接证据与间接证据这是根据证据与待证事实之间的关系来划分的。所谓直接证据，是指能够直接确定待证事实的证据。所谓间接证据，是指不能直接确定待证事实，而是要综合其他证据，才能确定待证事实的证据。直接证据的证明力一般大于间接证据。40tangsq@(3)原始证据与传来证据这是根据证据是否直接来源于案件事实，也就是原始出处来划分的。原始证据，是指来源于原始出处的证据，也就是通常说的第一手材料。传来证据，是指由原始证据派生出来的证据，也就是通常说的第二手材料。原始证据的证明力一般大于传来证据。41tangsq@

原告李华诉被告刘晓汽车肇事侵权赔偿一案中，有下列几个证据：

(1)某甲的证言。某甲证明，他在2002年7月8日听某乙说，刘晓开车撞了李华。

(2)交通警察出具的肇事现场照片的复印件。

(3)某乙的证言。某乙说，我看了张三拍摄的录像带，上面有这起肇事发生的全过程。

(4)李华向受诉人民法院所作的陈述。李华说，我在2002年7月8日开车正常行驶在路上，刘晓闯红灯，撞了我。42tangsq@7－6：

在上述证据中，哪些是证明刘晓是汽车肇事的直接责任人这一事实的原始证据?()A．某甲的证言

B．交通警察出具的肇事现场照片的复印件

C．某乙的证言

D．李华向受诉人民法院所作的陈述43tangsq@7－7：

在陈文涛诉李先楚借款纠纷一案中，有以下几个证据：

(1)陈文涛出具的由李先楚签名的借条一张。该借条内容为：今借陈文涛人民币3000元整，一个月内返还。1999年3月20日。

(2)李先楚的同事乔生明的证言。乔生明证明，他在1999年3月21日听李先楚说，李先楚向陈文涛借了3000元钱，准备到外地去旅游时用。44tangsq@

(3)李先楚向受诉人民法院所作的陈述。李先楚说：“我在1999年3月20日向陈文涛借了3000元钱，但我在5月份就还给他了，当时我向他要借条，他说借条丢了。他给我写了一张收条，但收条我现在找不着了。”

(4)李先楚的朋友张明向受诉人民法院提出的证言：李先楚在1999年3月底与张明到五台山旅游时向张明说，这次出来玩的钱是向别人借的。45tangsq@在上述证据中，哪个不是证明李先楚向陈文涛借了3000元钱这一事实的直接证据?()

A．陈文涛提供的借条

B．乔生明的证言

C．李先楚的陈述

D．张明的证言46tangsq@三、举证责任

1．举证责任的含义

举证责任，是指当事人对自己提出的事实主张所负有的提出证据加以证明，以及如果不能证明，则应当承担不利后果的责任。民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

在民事诉讼中，举证责任由当事人承担，人民法院不承担举证责任。47tangsq@2．举证责任的分配

(1)分配举证责任的一般规则。《民事诉讼法)第64条确定了分配举证责任的一般规则，即“谁主张，谁举证”。根据这一规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

48tangsq@(2)举证责任倒置

根据最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》，下列侵权诉讼实行举证责任倒置，即由主张该事实存在的对方当事人举证：

①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；49tangsq@②高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成的事实承担举证责任；③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；50tangsq@④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任·；

⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

51tangsq@⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

⑧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；52tangsq@案例：【案情】6岁的张某与栾某系东西邻居。栾某家饲养着一只狼狗。一天，张某与其表哥(6岁)在栾某家墙外的石子堆上玩耍，并不时往栾某家院子里以扔石子的方式引逗栾家的狼狗，由于频繁挑逗，栾家狼狗大声狂叫，并突然窜出，将张某咬伤。张某被送往医院住院治疗，共花去医疗费1085．22元。栾某主动到医院交纳押金800元。虽经治疗但法医鉴定，张某的面部损伤已构成九级伤残。张某因此诉至人民法院，要求栾某赔偿各种损失35719．37元。

【问题】1、本案举证责任由谁来承担？2、你认为本案法院会如何判决？3、受害人可以要求哪些赔偿？53tangsq@法律链接：1、《民法通则》第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。54tangsq@2、最高院司法解释2003年12月4日发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

55tangsq@7－8：

下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任的是哪些?

A、因在公共场所挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施，造成他人损害引起的诉讼

B、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼

C、建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、堕落致人损害的侵权诉讼

D、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，对被害人的故意行为56tangsq@(3)

特殊情况下的举证责任分配规则根据最高人民法院的《民事证据规定)，下列特殊情况下，举证责任分配按如下规则进行：①在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。57tangsq@②在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。③在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法明确举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。58tangsq@7－9：下列关于举证责任的承担的说法哪些是正确的?A．张某和王某对代理权发生了争议，如果张某主张其有代理权，则其应当对此承担举证责任；B．李某向法院提起诉讼，要求赵某偿还借款1万元，赵某对曾从李某处借款1万元的事实不持异议，但他声称这笔借款已经归还，对于此案，李某应当对赵某没有归还借款的事实承担举证责任；C．在劳动争议案件中，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，劳动者应当承担举证责任；

D．因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。59tangsq@3．举证责任的免除（不需要证明）(1)众所周知的事实；(2)自然规律及定理；(3)根据法律规定或者已知事实和日常经验法则，能推定出的另一事实。(4)已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实；(5)已为仲裁机构的生效裁判所确认的事实；(6)已为有效公证文书所证明的事实。除自然规律及定理外，上述事实当事人有相反证据足以推翻的除外。60tangsq@7－10：中国国安足球队的球员张三因当地发生地震，而没有及时参加球队的比赛，从而致使球队输球。国安足球队给张三以1万元的罚款，张三不服，以国安足球队为被告，向人民法院起诉，在本案中张三免予证明的事实是哪一项?A．国安足球队是独立的法人

B．国安足球队给张三所开的1万元罚单

C．当地发生地震的事实

D．国安足球队输球的事实61tangsq@4．举证时限举证时限，指当事人应当在法律规定或者法院指定的期限内向人民法院提交证据材料，否则，将产生证据失效后果的制度。限时举证，对实现庭前固定争点和证据，进而提高庭审效率和诉讼效率具有重要意义。根据最高人民法院的《民事证据规定》，人民法院在送达案件受理通知和应诉通知的同时，应明确指定举证期限，该期限不得少于30日。62tangsq@7－11：原告起诉要求被告归还其借款9万元,出具借据为证.被告在举证期限内什么证据也没提供(被告称自己根本不懂什么举证期限,举证通知书拿回去也没看),在举证届满后,才提供一份原告已收取被告9万元借款的收条,且该收条上签名与原诉状上签名看上去极为相似。现在的问题是,原告主张被告欠其款项,有借据为证;被告抗辩说自己已偿还了,但其还款证据在举证期限届满后才提供,这种情况下怎么办？63tangsq@最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。64tangsq@对超过举证期限的证据的处理：A、如原告没有提出异议，法院可以采纳B、举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，不管原告是否提出异议，法院都不能采纳C、被告不懂法律规定，可以出示该证据，法院应该采纳D、如原告提出异议，但被告因为客观原因没能在举证期限内提供，法院认为是新证据的可以采纳65tangsq@四、人民法院调查收集证据在民事诉讼中，举证责任由当事人承担并不意味着人民法院绝对不调查收集证据。根据最高人民法院的《民事证据规定》，由人民法院调查收集证据的情况有两种：

1．人民法院依职权调查收集证据

(1)

涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、申请回避等与实体争议无关的程序事项。66tangsq@2．人民法院依当事人申请调查收集证据在民事诉讼中，人民法院调查收集证据，主要是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，请求人民法院予以救济的。这种证据有3种：

(1)证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

当事人请求人民法院调查收集证据，应当提出申请，而且不得迟于举证期限届满前7日。67tangsq@7－12：属于人民法院依职权调查收集证据的情形有：A．甲在一起案件中申请审判长回避的情形B．乙作为被告因重病不能参加诉讼申请诉讼中止的情形C．丙作为离婚案件的被告车祸身亡的情形D．丁要求调取被告档案材料的情形68tangsq@朱某的丈夫明某在外偷偷地与一女子曾某登记结婚。朱某提出离婚并要求明某赔偿精神损害抚慰金。明某否认重婚之事，朱某遂申请法院调查取证。法院受理朱某的申请后，调取了明某与曾某的结婚登记资料。69tangsq@五、证据保全证据保全，指人民法院根据当事人的申请，对民事争议的有关证据予以提取、保存或者封存的一种措施。证据保全有起诉前的证据保全和诉讼中的证据保全两种。

70tangsq@1、证据保全的条件证据保全应当符合以下条件：

(1)情况紧急，如果不及时采取保全措施，证据便可能灭失或者难以取得。

(2)请求保全的证据对当事人的请求具有证明作用。

(3)申请保全的人是民事争议的当事人。（4）诉前证据保全涉及财产时，法院可以要求申请人提供担保。71tangsq@2、网络侵权案件的取证取证是审理网络侵权案件的难点之一。因为网上信息的修改、增减极其容易，使得网上的内容难以再现，在网上取得原始证据非常困难。所以，诉讼中权利人应该考虑到网络侵权案件举证的问题，而应该在诉前进行公证。

72tangsq@众所周知，知识产权是无形的，需要通过一定的载体才能表现出来，才能为人们所认识和利用。但同时，权利人的智力成果又以知识产品的方式公之于众，具有了公共物品的特性，而知识产权侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失，尤其是网络环境中证据的易逝性，使得知识产权诉讼证据的收集与证明比之传统民事案件困难得多，再加上当事人取证本身证明效力有限，因此公证取证便成为了颇受知识产权诉讼当事人青睐的取证方式。

73tangsq@第二节非法证据的认定和排除一、何为非法证据？证据自身本无合法与非法之分。“非法”一词无疑是针对取证手段而言的，在英中“非法证据”一般表述为：evidenceillegallyobtained。从字面意义上得知，这是从取证手段的非法性上来界定的。因此对非法证据范围的认定，必须从分析非法取证的手段、性质和程度入手。

74tangsq@司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。75tangsq@二、非法证据排除规则以私自录制录音录像资料为例。76tangsq@案例：

1996年8月，

原告甲借给朋友乙5000元钱，但未出具借条,当时约定一年后还钱。一年后，原告多次催促，被告乙迟迟不还钱，原告无奈起诉。但被告在法庭上矢口否认借钱事实，法官告知原告如不提供证据将难以胜诉。

庭审后，得意的被告对原告说：“你告我，我就不承认；你若不告我，我反而可能会慢慢还钱！”后来，在被告又向原告重复上述内容时，原告将被告的话录了音并交给了法官。但是，法官却无奈地向原告表示，上述录音证据不合法，不能采信。77tangsq@法官的依据是：根据最高人民法院在法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（简称95排除规则）中规定，“……未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”78tangsq@毫无疑问，本案原告输了官司。原告内心不服，懊恼；被告借钱不还，窃喜。法官不能通过判案实现司法公正。社会的基本道德评价没有得到法律的支持。社会的基本交易秩序遭到一定程度的破坏。79tangsq@最高院“95”排除规则

的存在是否合理？

80tangsq@支持“95”排除规则的理由：1、保护隐私权的需要。

如果不对当事人的取证权加以限制，而对这种秘密的、不经同意的录音录像资料放任自流的话，会出现这样的情形：每一位丈夫在与异性的交往中都要警惕四周随时会出现的妻子的摄像机（他的警惕却并非因为他的花心而是怕妻子的疑心）；每一位谈判桌前的老板都要担心摆在他面前的花盆里是否已被安置了窃听器。公民的隐私将受到严重的威胁。81tangsq@2、司法公正的需要。民事诉讼当事人行为的任意性较强，民事程序法不可能像规范侦查人员和审判人员的取证行为那样规定严密的取证程序，因而“秘密取证”等行为一旦合法化将难以控制，容易出现超越法律边界，给对方当事人、甚至案外人合法权益造成损害的情形。82tangsq@3、“毒树之果”法则的影响。

美国的刑事司法制度中有一个著名的“毒树之果”法则。它规定，通过不符合法律规定的搜查、询问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中用作证据，必须被排除在证据之外，因为获得这些证据材料的行为或程序不合法。换言之，凡经由非法方式取得的证据，是指“毒树”，由其中资料进而获得的其他证据，则是“毒树”的果实。不正当的程序就像一棵有毒的树，毒树结出来的果实也一定有毒。83tangsq@对“95”排除规则持有异议的理由：1、“私自”不等于“非法”。“95”排除规则将“私自”等同于“非法”，过分降低了“非法”的标准，极大地限制了当事人的举证渠道。84tangsq@2、证据不等于定案的根据。我国《民事诉讼法》63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。当事人所取得的录音录像资料还必须经过庭审质证和法官的证据审查判断，才能决定是否作为定案的根据。85tangsq@3、对方同意的概率几乎为零。

从审判实践来看，“95”排除规则一刀切的规定过于严厉。事实上，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见。依据排除规则，正如上述案例那样，审判人员即使确信视听资料内容真实也无法对权利人予以保护。“95”排除规则对陷于取证困难的当事人而言，无异于雪上加霜。86tangsq@4、法律规定的前后不一致。（1）、1988年最高院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》中，第65条规定：“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条的规定，可以认定有效。”（2）、1998年最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定：视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证；第28条第3款规定：没有其他证据印证并有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。

87tangsq@

2002年4月1日开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（以下简称“证据规则”）。如何正确理解这一证据规则？

现行法律规定：88tangsq@根据这一规则：第一，一般民事主体未经他人许可秘密录制他人谈话及行动的行为本身并不必然禁止。第二，用这种方式取得的证据是否应当排除，关键看这种取证行为和取证程序是否侵害他人合法权益或法律禁止性规定。

89tangsq@

什么是侵害他人合法权益？它包括侵害他人隐私权、以拘禁或胁迫等方法侵害他人合法权益的行为取得的证据。90tangsq@什么是违反法律禁止性规定？

采取暴力、入室秘密窃取或秘密在他人住宅内安装录音录像设备等行为是严重违法行为，为法律所禁止。91tangsq@这一证据规则的现实意义：该证据规则一经问世，受到了社会各界极大关注。一时间，媒体、学者乃至普通公民都对此规定津津乐道。92tangsq@案例：京城八哥“骂人”案

原告李先生诉称，2002年6月，他忽然发觉邻居冯家养的八哥在骂人。因为悬挂鸟笼的地方离李某家不到5米远，他就将八哥“李某坏、李某坏、你坏”的骂人话录了下来。分析录音后，李先生总结出，八哥在骂他之前，总是得到主人“打电话”或吐痰或咳嗽声的暗示后开始的。被告冯先生否认了李先生诉称的事实。法庭上，冯先生一直坚持他的鸟只会说“先生好”“小姐好”“拜拜”等礼貌用语而不会骂人。为了证明他的话，冯先生还请来3位邻居为他作证。由于双方意见分歧很大，法庭没有当庭作出判决。93tangsq@审理结果：2002年12月18日上午，一度引起北京市民极大关注的八哥“骂人”案件一审有了结果，原告李先生败了官司，因为李先生处心积虑