律师执业责任险的发展概况与存在的问题

律师执业责任险的发展概况与存在的问题【摘要】本文全面的对我国律师执业责任险的发展展开了阐述，先后阐明了律师执业责任险的概念、意义、发展历程。并论述了律师执业责任险中不同保险公司对于投保人和被保险人的要求，以及对比各个保险条款中规定的保险范围和除外责任。最后，提出九点关于目前我国律师执业责任险施行过程中的不足之处，引出思考，提出方案。【关键词】律师执业责任险；发展概况；存在问题随着时代的发展，律师作为当事人解决纠纷的过程中重要的法律指导者，已经逐渐成为人们经济生活中不可获取的重要专家型人才。然而权责相符，律师以其专业性辅佐人们的同时，也需要承担一定的行业风险。由此，律师执业责任险顺应而生。保险作为一种通过社会转嫁风险、分摊损失的制度，自本世纪以来，特别是第二次世界大战以后，随着世界各国经济的突飞猛进得到了前所未有的发展。田韶华、杨清：《专家民事责任制度研究》，中国检察出版社2005年10月第1版，第268田韶华、杨清：《专家民事责任制度研究》，中国检察出版社2005年10月第1版，第268页.一、律师执业责任险概述（一）律师执业责任险的定义所谓责任保险也就是第三人保险，是指投保人与保险人约定，在被保险人对于第三人依法应当负赔偿责任时，由保险人按照约定向第三人承担赔偿责任的一种财产保险。张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年11月第1版，第106页.有学者将律师执业责任险定义为“律师或律师事务所，依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。”王淑敏：《张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年11月第1版，第106页.王淑敏：《入世对实施律师责任保险制度的影响》，《法学杂志》2001年04期，第45-46页冯兴吾,潘自成,刘文辉：《谈律师责任保险制度》，/p-994345163100.html,2018年8月30日访问.笔者认为，律师执业责任险为，由律师、律师事务所或者律师协会为律师、律师事务所投保，在律师因律师工作过错给委托人或第三人造成损失的时候，由有关保险公司承担律、律师事务所应当承担的损失及相关费用补偿的法律制度。（二）律师执业责任险的必要性从侵权行为法的角度讲，王泽鉴先生认为，责任保险对侵权行为法之影响有三：其一，促进无过失责任之建立；其二，个人责任之没落；其三，侵权行为法功能之变化。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第164-165页.刘士国先生也认为，责任保险对侵权行为法的影响亦在三个方面，即：责任保险促进了无过失原则的发展；责任保险使侵权责任社会化；责任保险使侵权责任的补偿功能增强、惩罚性功能相应减弱。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第164-165页.参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月版，第28页.有人认为，加害人因支付保险费用而转嫁其民事赔偿责任，使得民事责任赔偿制度名存实亡，责任保险促使个人民事责任走向没落。律师执业责任险推行的很大障碍来自于它带着责任保险与生俱来的痼疾：责任他负，致使个人责任的没落。但笔者认为，律师执业责任险的存在不会降低律师的注意义务。首先，责任保险承保的对象是被保险人的责任，而不是一般财产险中的自然灾害或意外事故。责任保险本来就是为了适应社会价值取向由注重惩罚加害人向注重弥补受害人的转变而产生的。其次，律师以个人的法律专业技能和个人名誉作为执业的资本，任何一个律师均不会因为律师执业责任险制度的存在而轻视自己的职业生命。况且，民事赔偿责任并不是惟一能够约束律师执业行为的因素，即便律师民事赔偿责任基于有律师执业责任险得以减免，但因此仍需要承担违反法律、法规、执业道德的其他制裁。最后，律师执业责任保险法律制度的构建不仅有利于律师执业责任保险这一单一险种的发展，而且对于注册会计师、注册医师等其他职业责任保险的发展也是一大利好消息。（三）律师执业责任险的发展历程1994年，上海建纬律师事务所首开国内律师过错责任赔偿之先河，承诺如果因法律服务过错造成当事人经济损失的，将以律师服务费10倍的数额进行赔偿。1995年，国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国律师法》（以下简称“《律师法》”）草案第24条即规定:“律师事务所应当按照国家规定设立……责任赔偿基金。”严军兴、罗力彦：《律师责任与赔偿》,法律出版社1999年版，第10页.1996年，我国《律师法》出台，其第49条明确规定：“律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”自此，我国律师执业赔偿责任才上升到法律的高度，由此被学界称为确立了“中国律师执业责任赔偿制度”。冀祥德：《律师法学的新发展》，中国社会科学出版社2016年版，第66页.1999年，北京市律师协会开展了由律协统一为律师购买执业责任保险的探索，并于2001年3月15日正式与中国平安保险股份有限公司北京分公司签订了律师执业责任保险合同。司法部决定从2002年起在全国范围内强制推行律师执业赔偿保险制度，并将其纳入司法部《2002—2006律师业五年发展纲要》，作为今后律师业发展的一项重要任务。2005年北京又走出“双保险”之路，在以律协为律师购买执业责任险的基础上,全面推动全市732家律所为律师投保。2007年、2012年、2017年，《律师法》先后经历三次修法，均规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”由上可见，律师执业责任险经历了长期的理论与实践的磨合，结合我国法律对律师民事责任的规定，历经出现问题、提出议案、正式立法、实际操作的过程，在操作实践中不断提出新的方案。三、律师执业责任险中的投保人、被保险人（一）投保人1、律师协会作为投保人此种模式较为典型的代表为北京市。北京市律师协会从2001年开始每年都与中国平安保险公司北京分公司签订《律师执业责任保险协议》。其保险合同的投保人为北京市律师协会，被保险人为北京市律师协会所属的合法执业的全部律师事务所和律师。后在2002年，司法部要求全行业实行强制律师执业责任险，因此目前全国都是以该种方式为律师事务所和律师投保。由于我国大部分地区采用的是律师协会统一投保的做法，因此律师协会作为投保人较为普遍。如《2007年云南省律师执业责任保险统保协议书》将云南省律师协会作为投保人；中山市律师协会也作为投保人向保险公司为全体律师投保该险种。该种方式确有其优点，在国内也已经被广泛的采用。通过这种方式能够避免某些律师事务所和律师为了节约成本或者低估执业的风险而不参与律师执业责任险，从而有效的降低律师事务所和律师的风险，并且维护了委托人的利益，避免了委托人因为执业律师的过错而无法得到相应的赔偿。2、律师事务所作为投保人此种模式较为典型的代表为上海市。由当地司法局大力推进，并由各律师事务所向保险公司自行投保，因而带有明显的自愿性。中国平安保险公司的律师执业责任险合同第2条规定，凡在中国境内依法设立的律师事务所均可作为被保险人向本公司投保本保险；大众保险股份有限公司的律师执业责任险第2条，凡经国家司法行政部门批准成立并处于有效存续期间的律师事务所，均可依照本条款规定向保险人提出投保申请，经保险人审核同意后，成为本保险的被保险人。此外还有几家保险公司的律师执业责任险合同条款与之类似。如天安保险公司、华安保险公司。上海模式也是目前世界上相当一部分国家和地区律师投保执业责任保险的一种方式。上海律师的投保人是各律师事务所，起先由一家保险公司承保，近来由几家保险公司承保，费率有所不同，形成承保人竞争客户的局面。有利于律师执业责任险市场的良性竞争发展。3、律师作为投保人将律师作为律师执业责任保险投保人的地区较少。目前深圳市推行的律师执业责任保险条款就将律师协会、律师事务所、注册执业律师均列入了投保人的范围。（二）被保险人1、被保险人为律师事务所中国平安保险公司的律师执业责任险合同第2条规定，凡在中国境内依法设立的律师事务所均可作为被保险人向本公司投保本保险；大众保险股份有限公司的律师执业责任险第2条，凡经国家司法行政部门批准成立并处于有效存续期间的律师事务所，均可依照本条款规定向保险人提出投保申请，经保险人审核同意后，成为本保险的被保险人。此外还有几家保险公司的律师执业责任险合同条款与之类似。如天安保险公司、华安保险公司。2、被保险人为律师事务所和律师中华保险公司律师执业责任险条款第2条规定，凡在中华人民共和国境内依法设立的律师事务所及持有有效律师执业证书的律师均可作为被保险人投保本保险；太平洋保险公司推出的律师执业责任险和中国人保的律师执业责任险也有类似的规定。四、保险范围和除外责任（一）保险范围1、概括式我国大部分保险公司推出的律师执业责任险都是采取这种形式。例如，中国平安保险公司的律师执业责任险条款第3条、第4条规定，被保险人的注册执业律师在中国境内（港、澳、台地区除外）以执业律师身份代表被保险人为委托人办理约定的诉讼或非诉讼律师业务时，在列明的追溯期开始后，由于过失行为，违反《律师法》或律师委托合同的约定，致使委托人遭受经济损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，被保险人在保险期限内提出索赔的，本公司根据本条款的有关规定负责赔偿。被保险人事先经本公司书面同意支付的诉讼费用及其他必要、合理的费用，本公司负责赔偿。中国人民保险公司的律师执业责任险条款第3条规定，被保险人在本保险单明细表中列明的追溯期或保险期限内，在中华人民共和国境内（港、澳、台地区除外）从事诉讼或非诉讼律师业务时，由于疏忽或过失造成委托人的经济损失，并在本保险期限内由委托人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人负责赔偿。事先经保险人书面同意的诉讼费用，保险人负责赔偿。但此项费用与上述经济赔偿的每次索赔赔偿总金额不得超过本保险单明细表中列明的每次索赔赂偿限额。发生保险责任事故后，被保险人为缩小、或减少对委托人遭受经济损失的赔偿责任所支付的必要的、合理的费用，保险人负责赔偿。从上述条款可以看出其保险范围主要包括：（1）因过失给委托人造成的损失。（2）经保险公司同意的诉讼费用和其它必要合理的费用。（3）为缩小或减少对委托人的赔偿责任而支出的必要合理费用。2、列举式华安保险公司关于保险范围的条款采用了列举式。其规定如下：在保险合同有效期内，本公司按本条款的有关规定负责赔偿律师事务所的执业律师在代表被保险人的执业过程中，因下列原因经保险人认定和经司法部门律师责任赔偿委员会裁决或法院判决应由其承担的经济赔偿责任：（1）因承办律师的过失致使超过诉讼期限，使委托人丧失诉讼权，或向无管辖权的人民法院起诉而给委托人造成直接经济损失的；（2）承办律师过失没有实施授权范围内的诉讼或非诉讼代理行为，或超越代理权限给委托人造成直接经济损失的；（3）承办律师遗失委托人提供的证据或因保管不善致使证据失效，给委托人造成直接经济损失的；（4）承办律师在有条件的情况下应当收集证据而未收集，致使证据湮失或无法取证给委托人造成直接经济损失的；（5）承办律师接受委托人委托后，因过失导致延误或未完全履行职责而给委托人造成直接经济损失的。从上述条款中我们可以看出其保险范围比较具体，主要包括：（1）在诉讼方面的过失，如第1、2项。（2）在证据方面的过失，如第3、4项。（3）兜底性规定，如第5项。（二）除外责任保险公司多会在合同中约定相应的除外条款，这些条款在保证受害人的权益得到有效赔偿的同时，也能够敦促执业律师秉持勤勉认真的专业态度。具体除外责任大致如下：1.违背诚实守信，做虚假承诺；2.违背保密责任，造成损失；3.违背依法取证，做伪证；4.未能按时完成委托、按时出庭；5.未能公平竞争。在上述除外责任的同时，笔者也注意到，不少保险公司约定的除外条款，存在很大的争议性，例如：1、非注册执业律师办理的委托业务。律师事务所中有大量协助律师办理委托业务的律师助理和实习律师。除外责任将律师助理和实习律师协助办理委托业务的情形排除在外不符合律师业的实际情况；2、被保险人的在册执业律师私自接受委托业务。律师私自接受委托、收取费用的行为是律师法所禁止的，但在司法实践中往往会判定律师所在的律师事务所向委托人承担赔偿责任。因此,该除外责任不能减少律师事务所在律师私自接受委托时的风险；3、不适用中华人民共和国法律的委托业务。国际商事活动中，基于各国法律的巨大差异以及对对方法律的不信任,当事人选择适用国际法的情形越来越多，该除外责任限制了律师事务所对国际业务的拓展；4、精神损害赔偿。当事人基于对律师的信赖建立了委托关系，然而却因为律师的过错导致了经济损失，由此造成的精神损害同样不容忽视。四、律师执业责任险在我国发展存在问题及解决方案的探讨（一）无相关法规指导，所以没有强有力的法规支撑由于《律师法》缺乏可操作性的实施细则，律师执业责任险并未得到有效推行在。部门规章方面司法部《关于进一步推动律师工作改革的若干意见》通常被视为强制律师执业责任险的推行依据，但在《保险法》颁布实施后已丧失其合法性。依据《律师事务所管理办法》虽再次声称“律师参加执业责任保险的具体办法另行规定”，但是，该类办法至今未出台。（二）国际性不适用不适用中华人民共和国法律的委托业务。国际商事活动中，基于各国法律的巨大差异以及对对方法律的不信任，当事人选择适用国际法的情形越来越多，该除外责任限制了律师事务所对国际业务的拓展。（三）各地保险公司差异性大各地律师执业责任险投保发展不平衡，经济欠发达地区投保率低；除了几个直辖市以及个别省份外，律师执业责任保险大多是在各个地级市律师协会的组织下购买，投保情况较为分散，缺乏统一性和协调性。（四）市场性不够，律师“被”保险律师执业责任保险市场失灵。失灵的原因在于全国大部分地区实行的是行业统保模式，即由律师协会统一为全体律师投保律师执业责任保险，带有强制性色彩，违背了保险市场的公平原则。另一方面也使得律师事务所或律师失去了自由选择保险公司的权利。换言之，由律师协会统一选择在哪个保险公司投保，而不需再经过被保险人的同意。而现实中，也确有保险公司利用关系、“走后门”的方式取得这部分保险业务。这一做法客观上导致了律师执业责任保险垄断现象的出现，违背了保险市场公平竞争的原则。保险市场培育力度不够，承保律师执业责任保险的保险公司数量不多，有的甚至放弃了这部分业务转而大力推广其他的普通财产险或人寿险，因而造成目前我国律师执业责任保险市场冷清的局面。无疑，这些弊病与保险法的基本法理相悖。（五）保险人对告知义务未予重视虽然我国律师执业责任险合同采用的是询问告知制度，但实务中，该询问告知制度并未得以良好的运行，保险人对告知义务未予重视。虽然我国的律师执业责任险合同当中都列有相关的告知义务条款，但保险人鲜有对被保险人（即律师或者律师事务所）进行相关的询问调查，并确定其风险，以计算其相应的保险费率。笔者通过走访多家律师事务所，并与多位律师交谈，发现绝大部分律师事务所和律师从未被要求向保险人告知其执业的具体相关信息，也不知如何以适当的方式履行自己的告知义务。英美等发达国家，律师执业责任险合同的告知义务的履行方式已经非常成熟，其主要方法为回答询问表，即在保险实务中，保险人均在投保申请书中设立告知栏，或者在申请书外另设告知书，栏内或告知书中以书面记载一定的问题，投保人必须对其中的问题做出回答。（六）条款单一，设计不合理律师执业责任保险产品单一，保险条款设计不合理，保险责任范围太窄而除外责任太宽，缺乏相应的法律服务功能。权利义务的失衡导致律师执业责任保险起不到应有的保障作用，反过来就消减了投保人的投保热情。（七）缺乏精神损失赔偿精神赔偿在域外已有经验可循。虽然我国的律师责任赔偿案件中还未出现精神赔偿的案例，但在域外的律师责任赔偿案件中，已经出现了精神赔偿的相关判例。在HeywoodWellers一案中，原告一直被其前任男友骚扰，于是寻求被告某律师事务所的帮助，但由于被告的过失使原告未能获得法院的禁令来解除其困境。在此情形下，原告寻求律师的帮助的目的就是为了摆脱痛苦，而被告根本不能实现这种订立合同的目的，使原告在禁令失效后继续遭受其前男友的骚扰，而在精神上蒙受了极大的痛苦。显然被告未能帮助原告获得适当的救济，导致原告精神损失是直接的，可遇见的后果，所以被告应当对原告承担精神损害的赔偿责任。《违约非财产损害是否应该赔偿》.高纳法律网./Article/Class08/Article_1994.html,2018年8月30日访问.（八）将实习律师等排除在外在被保险人范围上，我国的律师执业责任险合同只覆盖了注册的执业律师，而没有将律师事务所其它工作人员纳入保险范围。律师事务所除了执业律师之外，往往还有实习律师，律师助理和其它行政人员。这些人虽不是执业律师，但在一定条件下也可以成为律师执业民事责任的行为主体，例如受律师的指派与当事人谈话或收取证据，在律师事务所接待当事人收案等。严军兴：《律师执业损害赔偿》，人民法院出版社2001年版，第144页.但是，应强调的是，对于实习律师因过错，对当事人造成损害的，指派实习律师实施该行为的执业律师应同实习律师一起，构成律师民事责任的共同行为主体。