设立协议与公司章程的效力

设立协议与公司章程的效力司法实务中，公司股东之间以及公司与股东之间发生的争执和诉讼经常是以公司的设立协议作为其诉讼请求的依据，甚至有的股东直接提出解除合同的诉讼请求。而与此同时，相对的当事人也往往会以公司章程的规定作为其抗辩的理由。公司的设立协议与公司章程之间的关系如何？在公司成立后，设立协议是否继续有效，是否存在解除协议的问题？股东之间及股东与公司间的争议属于违约之争还是侵权之争等，都是值得思考和回答的问题。一、公司设立协议与公司章程的不同性质与效力公司设立协议又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。中外合资企业合同和中外合作企业合同在性质上亦属于中外合资公司和中外合作公司设立协议。设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的基本准则。国家有宪法，公司有章程，章程对公司的作用有如宪法对于国家的作用。公司设立协议和公司章程的性质不同。设立协议是任意性文件，虽然公司发起人通常都会订立此种协议，但除了中外合资公司和中外合作公司外，法律并不强求当事人一定要订立发起人协议。而公司章程则是必备性文件，任何公司设立都必须以提交章程为法定要件。同时，设立协议是不要式法律文件，作为当事人之间的合同，主要根据当事人的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求。而公司章程是要式法律文件，除反映当事人的主观要求外，更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求。因此公司章程必须按《公司法》的规定制定，必须包含法定的记载事项，否则将导致章程无效。公司设立协议和公司章程的效力也不同。从效力的范围来看，由合同或协议的相对性决定，设立协议既由全体发起人设立，调整的是发起人之间的关系，因而只在发起人之间具有法律效力。而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束；从效力的期间来看，设立协议调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为，因而它的效力期间是从设立行为到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止，而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程，直至公司完全终止。当然，公司设立协议与公司章程之间的差异并不否定二者之间存在内在的密切联系。公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项，如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项，不仅是公司章程的法定记载事项，也常为设立协议所约定。发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立行为外，也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成。散以及章程约定的其他解散事由发生等。公司的解散只能基于《公司法》规定的原因，其中包括《公司法》所承认的由公司章程所规定的解散事由。因此，任何解散公司的请求也只能以此为依据，而不能根据设立协议的约定，只在发起人之间具有约束力的协议显然不能具有决定未来股东关系和公司法律人格有无的效力。对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，而股东的出资责任恰好是《公司法》至为关注、而设立协议无权另行约定的问题。对于未履行或未完全履行出资义务的行为，《公司法》规定了未出资股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任。这种责任的追究属于公司对股东、而不属股东对股东的权利，因此，相应的诉讼当事人应以公司为原告，以未出资的股东为被告。同时，出资责任是违反出资义务的直接法律后果，对出资责任的追究是《公司法》的强制性规定，无论公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃。如果公司不予追究，股东应有权代表公司提起诉讼。如果公司放任不履行出资的行为持续，将构成公司法上的违法行为——虚假出资。对股东资格和股权的认定是更进一步的法律问题，未履行出资义务是否当然丧失或根本就不享有股权，是需要专门研究的复杂问题，但至少有两点可以肯定：其一，在未完全履行出资义务情况下，股东在其已出资金额范围内享有的股权是不可否定的。其二，在任何情况下，对股权的认定，包括股权的转让和处置都只能根据《公司法》和公司章程的规定，而不是根据设立协议。司法实践中，当事人在公司成立之后，以设立协议为据提出诉讼请求，有的请求确认发起人协议无效或请求判令终止或解除设立协议，这都是对设立协议性质和作用的误解。既然设立协议的使命在公司成立后已告完结，因而确认设立协议无效的确认之诉或请求终止或解除设