公司治理结构

第十章

公司的治理结构第一节

概述

一、股东会中心？董事会中心？还是经理中心？二、公司治理的含义• 公司治理（corporategovernance，又译法人治理、公司治理结构），其概念有广义和狭义之分。（一）狭义的公司治理一般将其视为一种内部治理体制，主要通过股东会、董事会、监事会的机构设置，明确各机构的权责分配，达到三者间约束与权力制衡的目的。（二）广义的公司治理是公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、公司发展战略以及一切与公司高层管理控制有关的一系列制度设计。1、各组织机构之间的权利分配问题2、公司法人内部利益主体所共有的安全高效理念基础上的内在调整机制3、经营者的选择机制和代理机制三、公司治理结构的具体体现• （1）是以实现股东利益最大化为目标的制度。• （2）直观上表现为公司不同机关的设置。• （3）合理的公司治理结构是可以有效地实现公司的分权制衡。• （4）完善的公司治理结构既要强化经营者的责任和义务，又要确保公司经营的健全稳定发展。• （5）公司治理结构是公司法律制度中重要的组成部分。四、立法模式

新的公司法人治理结构特征：

1、股东主权地位没落 2、劳动与资本共同治理 3、职工参与制度日益得到重视 4、银行等金融机构地位、作用日益增强• 2、美国模式• 3、并列型模式• 4、我国公司法的组织模式第二节公司股东（大）会一、公司股东会的意义及职权（一）股东会的概念• 股东会，在股份有限公司中被称为股东大会，是由全体股东共同组成的公司最高权力机关，是对公司事务行使最终决策权的机构。• 股东会为公司的法定机关，但非常设机关。（二）股东会的职权（第38条

100条）• 1、决定公司的经营方针和投资计划；• 2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；• 3、审议批准董事会的报告；• 4、审议批准监事会或者监事的报告；• 5、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；• 6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；• 7、对公司增加或者减少注册资本作出决议；• 8、对发行公司债券作出决议；• 9、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；• 10、修改公司章程。• 11、公司章程规定的其他职权二、股东会会议（一）股东会的种类• 1、定期股东会• 定期股东会，也称股东年会、普通股东会或股东常会等，是指按照公司法或公司章程规定定期召开的股东会议。如我国《公司法》第101条规定：“股东大会应当每年召开一次。”• 2、临时股东会• 临时股东会又称临时会议、特别会议、特别股东会，是依照公司法或公司章程的规定，在两次股东年会之间针对公司出现的特殊情况，随时召开的股东会议，其目的主要是为了保障股东会职权的正常行使。（1）限责任公司• 第40条第2款……• 代表1/10以上表决权的股东• 1/3以上的董事（因为可能不设董事会,只有执行和非执行董事）• 监事会或者不设监事会的公司的监事(1/2见56条,监事会无绝对多数决)• 提议召开临时会议的，应当召开临时会议。（2）股份有限公司• 第101条：……有下列情形之一的，应当在二个月内召开临时股东大会：• （1）董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时；• （2）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；• （3）连续90日单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；• （4）董事会认为必要时；• （5）监事会提议召开时。• （6）公司章程规定的其他情形。（二）公司股东会会议的召集1、会议召集人股东会召集人，亦称召集权人，是指依照公司法的规定，有权召集股东会会议的人。从各国公司法的规定看，股东会的召集权人包括以下几种：（1）董事会• 股东会的召集权人原则上只能是董事会。• 第41条第1款后段：“……董事长因特殊原因不能履行职务或者不履行职务时，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举得1名董事召集和主持。”（第102条股份有限公司同样）（2）少数股东和监事会• 《公司法》第102条第2款董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。• 《公司法》第41条第3款董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。• 《公司法》第54条、119条（监事会的职权）第4项

提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；2、召集程序• （1）会议通知及公告• 相关规定• 股东会会议通知原则上应采用书面形式，通知内容包括股东会的召开时间和地点，以及会议要审议的事项，以保证全体股东可以有效地行使其作为所有者的重大决策权。• （2）会议时间与地点• 公司法规定当召开临时股东会的法定事由出现后应当在2个月以内召开（101条）。而对于定期股东会的召开日期，除规定应一年召开一次外，对具体时间并没作出规定。• 对股东会的召集地点往往由董事会任意选择。• （3）有限责任公司股东会的特殊召集方式• 第38条第2款

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。三、表决权的行使（一）表决权

股东基于其股东资格而享有的就股东大会的议案作出同意、反对或弃权的意思表示的权利。

有限责任公司——股东按出资比例行使表决权，但章程规定的除外；

股份有限公司——一个股份有一个表决权，但公司持有的股份除外。（二）表决权行使的原则——“一股一权”原则• 股份有限公司：第104条股东出席股东大会会议，所持每1股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。• 有限责任公司：第43条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。几个特殊问题： 1、股票质押时，质权人和出质人谁行使？ 2、代理出席股东会并行使表决权——股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。（1）代理人资格：公司自身及被排除表决权的股东？（2）代理人数：一个股东只能委托一个代理人；一个代理人能否代理数个股东？ 3、累积投票权——可根据章程或股东会决议

股东大会在选举两个以上董事和监事时，每股拥有与将当选的董事、监事总人数相等的表决权，股东既可集中选一人，也可分散选数人，最后按得票多少决定当选董事和监事。 4、表决权回避制度（三）表决权行使的方式1、表决权的亲自行使2、代理出席股东会并行使表决权——股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。（1）代理人资格：公司自身及被排除表决权的股东？（2）代理人数：一个股东只能委托一个代理人；一个代理人能否代理数个股东？五、股东会的决议（一）股东会决议的种类• 1、普通决议：是经出席会议的股东（或全体股东）所持表决权的半数以上同意而形成的股东会的决议（44条、104条）• 2、特别决议：由出席会议的股东所持表决权的绝对多数以上同意才能形成的股东大会的决议。• 特别决议事项包括：（1）增加或减少资本

（2）合并、分离、变更、解散

（3）修改章程•第四，股东会的决议因有关部门未批准而不发生效力。比如《公司法》第135、第155条（二）股东会决议的效力• 应注意以下几种情况：• 第一，股东会的决议对外不产生效力。• 第二，股东会的决议对公司的股东一般不发生效力。• 第三，股东会的决议并非绝对有效。六、股东大会决议瑕疵的救济（一）股东会决议撤销之诉

程序违法（或内容违反章程）之诉属于撤销之诉，撤销之诉的事由有：• 1．存在召集程序的瑕疵：• （1）董事会的召集决议瑕疵(董事会应由1/2以上的董事出席方可举行；如作出决议，则必须经全体董事的过半数通过。出席人数或决议通过的人数不符合上述规定者，该董事会决议当属无效

)；• （2）由没有召集权人的人召集。• （3）通知的瑕疵； 2．存在决议方法的瑕疵：• （1）非股东或非股东代理人出席股东大会并参加决议。• （2）表决权受限制股东行使表决权（自己股份参与表决）。• 3．违反决议要件例如决议通过的股份数不足法定要求时，或表决权的计算违法时(弃权票的计算

),或将特别决议事项以普通决议来决议时。• 4．会议主持人没有资格。4．会议主持人没有资格。• （二）股东会决议无效之诉：股东大会决议的内容违反法律、行政法规的情形。《公司法》第22条。第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。第三节公司董事与董事会二、公司董事的选任与解任（一）董事的任职资格• 1、董事的积极资格——担任董事所要具备的资格条件。如对董事国籍、年龄以及股东身份的要求• 2、董事的消极资格——第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。3、关于职工董事• §45-22个以上的国有企业或者2个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。• §109-2董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。司考真题• 甲公司于2008年7月依法成立，现有数名推荐的董事人选，依照《公司法》规定，下列哪些人员不能担任公司董事？（2008年卷三

76题，多选）• A．王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处三年有期徒刑，2004年刑满释放• B．张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于2006年被宣告破产• C．徐某，2003年向他人借款100万元，为期2年，但因资金被股市套住至今未清偿• D．赵某，曾任某音像公司董事长，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照，赵某负有个人责任三、公司董事的选任方式• 1、公司首届董事会的选任• 选任产生。• 2、公司存续期间董事的选任• 一般只能由股东会投票选出。• 3、关于投票方式• （1）直接多数表决制（straightvoting）是指各个股东依照“一股一票”的原则，当同时选举2名以上的董事时，每股对每个董事候选人只有一票表决权的投票方式。• 第104条“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”。• （2）所谓累积投票制（cumulativevoting），是指公司股东大会选举董事或者监事时，由表决权的每一股份拥有与所选出的董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。• （公司法第106条）• 4、董事的任期• 各国不同，大多规定了最长期间，我国《公司法》规定，董事任期不得超过3年，可连选连任。四、公司董事的解任• 问题：公司股东会是否可以任意地解除董事的职务？• 董事、监事、高管如何维护自己的权益？• 我国旧《公司法》第115条第2款规定，“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”，反过来理解，就是股东大会在有合理理由的前提下可以解除董事的职务。• 新公司法删除了上述规定• 如不存在董事行为不端、怠慢、明显缺乏能力等正当理由，公司有义务赔偿损失，数额相当董事所余任期的应得报酬(违约责任五、公司董事的义务（一）注意义务（勤勉义务）• 注意义务的概念• 董事的注意义务（dutyofcare），也称为“注意和技能义务（dutyofcareandskill）”,在大陆法系国家被称为是“善良管理人的注意义务”，或称“善管义务”。• 简单说，注意义务是指董事必须谨慎、尽力履行其作为董事职责的义务。（二）忠实义务• 1、概念：• 董事的忠实义务,在英美法系被称为信任义务,也有人将其译为“信托义务”。 2、董事忠实义务的内容• （1）主观性的义务• 忠诚于公司利益，始终以最大限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务。• （2）客观性义务• 在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。

各国关于董事、高级管理人员的忠实义务主要表现在以下几个方面：不得利用职权获得非法利益；《公司法》第149：不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；2、不得收受贿赂、某种利益或所允诺的其他利益；《公司法》第148第2款：董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；《公司法》第149：不得将他人与公司交易的佣金归为己有；如果违反此种义务，均应将其所得（贿赂之外的其他利益）返还给公司，收受的贿赂应予以没收，归入国库；3、竞业（竞争营业）禁止业务：《公司法》第149条：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人（为其利益而实施竞争行为，以何人名义则在所不问。）谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；违反前款规定所得的收入归公司所有(长时间的营业行为)。4、不得与公司从事自我交易：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

5、不得泄露公司秘密；《公司法》第149条第（七）项，泄密行为如果仍在持续中，公司可请求法院责令董事、高管停止实施该种行为；造成公司损害的，应责令董事、高管和有关的其他人员对公司承担赔偿责任。6、篡夺公司机会之禁止义务：

禁止公司董事、高管把属于公司的商业机会转归自己利用而从中谋取利益。看某一机会和信息是否公司的机会，主要考虑该种机会是否属于公司的经营范围，是否是提供给公司的，是否是利用公司的物质条件或其他便利条件开发出来的等因素(一次性的行为)。在我国公司法的表现• 第149条董事、高级管理人员不得有下列行为：• （1）挪用公司资金；（禁止挪用公司资金的义务）• （2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（禁止侵占公司财产的义务）• （3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保（禁止将公司资金借贷给他人或者提供担保的义务）；• （4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（禁止自我交易义务）• （5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会（禁止篡夺公司机会的义务），自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务（竞业禁止义务）；• （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有（禁止接受他人与公司交易的佣金归为己有的义务）；• （7）擅自披露公司秘密（保守公司秘密的义务）；• （8）违反对公司忠实义务的其他行为。六、董事会的概念与权限• （一）概念与特征• 1、概念——由股东会选举产生的董事所组成的，进行公司日常经营决策，执行公司事务的法定机构。• 2、董事会的特征：• （1）从职能上，董事会是业务执行机关，执行公司的对内及对外业务。• （2）从体制上，董事会必须以会议的形式来行使职权，因此不开会就无法行使职权；• （3）从组成上，董事会是由董事组成的机关；• （4）从设置的强制性上，董事会是公司的必设机关；• （5）从设置的依据上，董事会是法定机关，其设置方式、人员构成以及议事方式等均由法律规定。（二）董事会的权限• 1、董事会的经营决策权• 2、董事会的监督职权• 3、我国公司法之规定（47条、109条）第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

七、董事会的组成与任期（一）组成

董事会由董事长、副董事长和董事组成

董事会成员中可以有公司职工代表

董事会人数，股份有限公司为5-19人，有限责任公司为3-13人（二）董事会任期

董事会任期由章程规定，但不超过3年，连选可连任八、董事会会议董事会必须以“会”的形式进行运作，而不是“个人”。董事个人没有任何权利（除了查账等）• （一）董事会会议的种类• 董事会议和股东会议一样，分为普通会议和临时会议。• 1、普通会议又称常规会议，是公司法、公司章程以及章程细则规定的定期召开的会议。比如，我国《公司法》第111条规定，董事会每年度至少召开2次会议。• 2、临时董事会又称特别会议，是指不定期的，在必要时召开的会议。（二）董事会会议的召集• 1、召集权人• 我国公司