竞争法学（第四版）课件 第十一讲 中国反不正当竞争法的基本制度（四）

第十一讲中国反不正当竞争法的基本制度（四）王先林

本讲提纲一、禁止网络新型不正当竞争行为制度二、课堂研讨（一）：竞争法视野的“恶意不兼容行为”三、从互联网专条到数字经济公平竞争规则四、课堂研讨（二）：涉数据不正当竞争行为的法律规制五、课后思考题一、禁止网络新型不正当竞争行为制度

新修订的《反不正当竞争法》在删除5种垄断行为外，唯一新增的不正当竞争行为即是互联网领域的不正当竞争行为。互联网领域的不正当竞争行为，有些是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，适用《反不正当竞争法》相应的规定（如禁止商业诋毁、虚假宣传等条款）即可；而有些则是互联网领域所特有的或者更为突出的（利用了技术手段），因而需要单独进行规制。就后者而言，《反不正当竞争法》修订时设置了专门的条款予以规制。修订后的《反不正当竞争法》第12条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。网络专条的特点该条体现了网络新型不正当竞争行为的特征。“利用技术手段”体现了此类行为在技术利用上区别于传统不正当竞争行为的技术性。“妨碍、破坏”的行为描述体现了此类不正当竞争行为能够直接获得或破坏其他经营者竞争优势的不正当性。行为手段“通过影响用户选择或者其他方式”的开放式定义体现了网络新型不正当竞争行为手段的多样性。兜底规定禁止“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，符合网络新型不正当竞争行为多变的行为模式，提高了条款的适应性。（小兜底）（一）网络链接中的不正当竞争行为“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”有不同的表现：通过文字链接劫持流量（如2014年北京百度网讯等诉北京奇虎科技案）利用纵深链接的不正当竞争行为（如2000年北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司案）利用图像链接的不正当竞争行为利用加框链接的不正当竞争行为（如2004年鸿宇昊天公司诉沈丽案，2016年北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司“VST全聚合”软件案）《解释》（法释〔2022〕9号）的相关规定第二十一条未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。本条针对“流量劫持”行为确立了主观的“双重同意许可”与客观的“双重行为判断”两个维度。这为互联网企业设计相关产品或服务提供了一定的引导，即需要注意明示取得用户同意、明确提示商品或服务的来源、全力保障用户的知情权和选择权，同时还要注意不干扰其他经营者的产品或服务的正常运行。相关案例一在百度公司与政凯公司不正当竞争纠纷案中，北京市海淀区人民法院在第（2020）京0108民初**号判决中认定：政凯公司在涉案插件的功能介绍和安装过程中,并没有明示用户安装涉案插件后浏览百度网,页面中会插入“微信”专题和“实时热点”版块链接；且由于被插入内容的展示方式和位置与百度网中的原有页面设置高度融合,故用户在之前几乎不会预知该部分内容非由百度公司提供,也不足以知晓后会跳转至政凯公司的网站。故被诉行为足以使用户误认为相关内容是由百度公司所提供,并在其不知情的情况下被引至政凯公司经营的新媒体管家网,不仅干扰了用户对百度网搜索结果的正常使用,还有可能引导用户访问与其搜索目的无关的网站。故被诉行为影响了用户选择,损害了用户的知情权和选择权。相关案例二在“浙江淘宝网络有限公司等诉北京易车信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院在考察被诉经营者行为是否具有不正当性时，着重从“用户同意”的角度进行论述。判决认为，易车公司利用技术手段让希望点击淘宝APP的用户自动跳转至易车APP，且用户只能选择“打开”或“取消”。此时，“用户虽然可以选择取消打开易车APP，但无法再选择应用淘宝APP，只能放弃原定应用目标”，因此构成了对用户自主选择权的侵害。本案中的“打开”早已与用户最初意图实现的APP唤醒（打开淘宝APP）相背离，而“取消”虽然是用户真实的意思表示（离开易车APP），却与用户最初的目的（打开淘宝APP）毫无关联。同时，法院也从侵犯用户对网络服务自主选择权的角度切入，认为“通过技术手段强制用户访问指定网站造成用户流量被迫流向指定网页是一种流量劫持行为。”（二）违背用户意愿的不正当竞争行为“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，其不正当性体现在通过误导、欺骗、强迫的方式，违背用户意愿，妨碍、破坏他人合法提供的网络产品或服务的正常运行。（干扰行为）此类不正当竞争行为在网络新型不正当竞争行为中较容易判断，既因为违背用户意愿损害了消费者的权益，又因为妨碍、破坏行为损害其他网络产品或者服务的经营者的合法权益，对反不正当竞争法保护的竞争秩序与多元权益造成了同向的损害。《解释》（法释〔2022〕9号）的相关规定第二十二条经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。（“事前明确提示”与“用户同意”双重要件）这里在《反不正当竞争法》的基础上增加了“经营者事前未明确提示并经用户同意”和“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”两个要件。同时，考虑到具体侵权行为难以穷尽，该条款在“修改、关闭、卸载”行为后面增加“等”字，为未来规制网络环境下干扰用户使用的其他同类行为预留了解释空间。权利人在具体适用该条款时应注意，经营者凡是通过误导、欺骗、强迫用户实施某种行为，以最终达到“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的行为（如屏蔽、拦截或妨碍下载、安装、运行、更新等），均有可能落入本条的适用范围中。相关案例在美团公司与饿了么公司不正当竞争纠纷中，温州市中级人民法院在第（2021）浙民终731号判决中认定：美团公司和饿了么公司两个平台在客户群体、经营模式、配送范围等方面高度一致，具有直接竞争关系。饿了么温州分公司要求用户关闭美团外卖平台经营者合法提供的服务，逼迫商户与其签订独家合作协议来排挤其他经营者的竞争，迫使商户不得不在美团外卖、饿了么平台之间做出选择。在遭到商户明确拒绝的情况下，通过后台操作的技术手段关闭涉案商户在饿了么平台上的店铺，在商户投诉后才予以恢复上架。该行为严重违背了商户的真实意愿，限制了商户对销售渠道的自主选择权，损害了商户的商业利益。同时，基于温州市龙湾区外卖市场的有限性、相对封闭性，以及外卖平台在客户群体、经营模式、配送范围等方面高度近似性，饿了么平台的上述行为将会严重妨碍、破坏美团外卖等其他外卖平台经营者合法提供的网络服务的正常运行。另外，上述行为还会导致消费者丧失从多个外卖平台获得产品和服务的渠道，使消费者的选择权严重受限，并且也会扰乱公平、有序、开放、包容的互联网竞争秩序。因此，饿了么温州分公司的行为属于反不正当竞争法第十二条第二款第二项规定的不正当竞争行为。（三）恶意不兼容的不正当竞争行为恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的典型案例：2004年百度在线网络技术（北京）有限公司与北京三七二一科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案；2007年北京三际无限网络科技有限公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司等不正当竞争纠纷上诉案。作为一类新型的不正当竞争行为，恶意不兼容在《反不正当竞争法》修订过程中曾引发许多争议，争议焦点集中于不兼容行为是否能属于妨碍、破坏的行为，如果认为只有恶意的不兼容行为属于妨碍、破坏行为，而非恶意的不兼容行为不属于不正当竞争，那么“恶意”的判断标准如何把握，实质是市场自由和国家干预的界限。针对这些争议，在适用时应特别注意以下三个方面。一是考虑行为本身，行为人是否有导致不兼容现象产生的实质行为，既可以是在网络产品设计时就故意进行的针对性不兼容设置，也可以是两种或两种以上网络产品共存时实施的技术攻击。二是考虑行为是否具有恶意，避免将善良的行为人难以避免的导致不兼容的行为或者无意的行为错误认定为不正当竞争。三是对认定思路的把握，根据具体案情综合对行为在不同方面的体现进行判断，对包括但不限于当事人提出的抗辩理由进行考察，得出令人信服的结论。此外，还有与反垄断法规制关系问题（滥用市场支配地位）。《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十四条经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”：（一）针对其他特定经营者实施不兼容；（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；（四）缺乏合理理由。该条后来被删，主要因为是其带有明显的个案色彩。虽就“不兼容”而言，在网络时代或许具有一定的普遍性，但何种心态方为“恶意”、何种“兼容”方为合理，个案中判别的标准仍有较大差距，仓促立法容易打击面过宽。网络产品或服务依其特性不同本身便存在一定程度上的不契合，而部分程序的兼容又存在一定成本，或许难以作出一刀切的规定。同时市监总局《征求意见稿》中对恶意不兼容的评判有着不同的标准。（四）其他妨碍、破坏行为网络产品或服务中技术的高速发展尤为突出，技术影响下的不正当竞争行为的表现形式也必然随之有更多的变化，在认定其他妨碍、破坏行为时也不可完全依赖于既有经验的判断，还应结合列举的三项典型的妨碍、破坏行为的不正当性认定标准来考量涉案行为是否具有不正当性，更要注意行为表现具有与不正当竞争相似、行为结果有损其他经营者权益的情况下，行为是否具有合理理由。不正当利用他人经营行为的认定（正向与逆向利用）直接妨碍、破坏他人经营行为的认定（如屏蔽广告）常见抗辩理由的认定技术中立（技术本身与技术使用的区分）技术创新行业惯例公共利益与用户需求需要把握市场竞争的常态与实现创新的必由之路与不正当竞争的界限。基本逻辑思路从反不正当竞争法的角度来看，分析互联网新型不正当竞争行为的基本逻辑思路应该是：首先，看看现行《反不正当竞争法》第十二条的互联网专条第二款前面三种具体列举的行为能否适用；其次，在前面不能适用的情况下，再看看该条第二款第（四）项的小兜底条款能否适用；最后，在小兜底条款仍然不能适用的情况下，再看看该法第二条的一般条款（大兜底条款）能否适用。与《电子商务法》相关条款的衔接和协调第十七条电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第三十九条第二款电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。第八十五条电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。两者的关系在对互联网或者电子商务领域的不正当竞争行为规制方面，《反不正当竞争法》与《电子商务法》总体来说是一般法与特别法的关系。《反不正当竞争法》是调整发生在所有市场的不正当竞争行为的，不分线上还是线下，都可以一体适用，当然包括电子商务领域。按照特别法优先于一般法的原理，在《电子商务法》有特别规定时，优先适用该法的规定。《中华人民共和国立法法》（2023年第二次修正）第103条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。此处适用的前提是针对同一问题有不同的规定，因此判断同一问题就是关键。而这就需要对法条进行具体分析。《电子商务法》第十七条规定的虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，就是《反不正当竞争法》第八条所规定的虚假或者引人误解的商业宣传行为。相关案例案例1：上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正当竞争纠纷案——北大法宝案例2：北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案/article/detail/2017/08/id/2948790.shtml

案例3：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案——最高人民法院指导性案例第45号，《人民司法·案例》2016年第26期最新热点案例2021年1月，市场监管总局依法对唯品会（中国）有限公司涉嫌不正当竞争行为立案调查。经查，2020年8月至12月，唯品会（中国）有限公司为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定。2021年2月8日，市场监管总局依法对唯品会（中国）有限公司作出行政处罚决定，处罚金额300万元。二、课堂研讨（一）主题：竞争法视野的“恶意不兼容行为”三、从互联网专条到数字经济公平竞争规则2017年修订的《反不正当竞争法》亮点之一是增加了互联网专条，对利用技术手段在互联网领域实施不正当竞争行为进行规制。第三次修改征求意见稿拟在此基础上扩充为内容广泛的数字经济公平竞争规则。扩充互联网专条第十五条、第十六条对互联网专条进行了扩充。一是新增“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序”的规定。二是补充“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”以及“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”等妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为表现。新增恶意交易规制条款第十四条禁止经营者通过恶意交易行为妨碍、破坏其他经营者的正常经营，具体行为包括反向刷单炒信，以及恶意批量下单后不付款、退货或拒绝收货。此类行为可以是通过技术手段，也可以是通过雇佣其它用户实现。该条款是基于近些年出现的“反向刷单炒信”相关不正当竞争诉讼案例而设置，旨在规制电商平台内经营者扰乱和妨碍其他平台内经营者的不正当竞争行为。新增互联互通和大数据杀熟规制条款第十七条提出“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序”。在第十九条提出“经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序”。新增侵犯商业数据规制条款第十八条经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使