国际商法(同名1148)

第1章国际商法导论1概念：P1--调整对象：国际商事行为及由此产生的各种国际商事关系--不是一部国际通用的法规，而是一系列法规的总称--指的是私法主体间的商事行为，不包括国家间的商业往来法律渊源：表现形式1）国际贸易方面的条约或协定例：NAFTA《北美自由贸易协定》2)国际商业（贸易）惯例例：《国际贸易术语解释通则》3)国内法（主要是各国民商法）3西方国家的两大法系大陆法系ContinentalFamily--发源：罗马法2)英美法系CommonLaw--发源：以英国普通法为基础英国法律：普通法，衡平法，制定法美国法律：联邦法，州法3)两大法系的差别：A大陆法以成文法为主要标志：法典化英美法以判例法为主要标志：维持先例例：Krellvs.Henry(1903)B大陆法：从一般到个别英美法：从个别到一般C大陆法：以理性主义为哲学基础英美法：以经验主义为哲学基础D大陆法将法律分为公法与私法两部分英美法传统上将法律分为普通法与衡平法两部第2章国际商事关系的主体及其法律地位1国际商事关系的主体1)自然人：P16A自然人的权利能力（P16）死亡：自然死亡宣告死亡B自然人的行为能力（P17）满足条件：年龄—必须是成年人理智—精神正常C未成年人签订合同的效力案例分析：P32(4)英国法：是否对未成年人有利，何为必需品法国法：是否对未成年人有利，父母意见德国法：取决于父母是否同意，纯获利的合同除外。中国法：三种情况（P21）1）自然人2）法人A定义：P24B法人的种类C法人的权利能力和行为能力法人的权利能力与行为能力同时开始，同时停止（比较：自然人的权利与行为能力）法人的行为能力由它的法定代表人或代理人行使3）非法人组织4）国家（司法豁免权）第3章比较合同法3.1.1合同的概念和特征1概念狭义：债权合同（法、日、英、美等）广义：债权合同、物权合同（如设定抵押权的合同）、亲属关系方面的合同（如协议结婚、离婚、收养等）2特征：P343.1.3合同的分类1单务合同Unilateralcontract双务合同Bilateralcontract大陆法：根据双方是否具有权利和义务（买卖合同/赠与合同/借用合同）英美法：根据许诺是单方的还是双方的（悬赏合同）同时履行抗辩权：P372明示合同Expresscontract默示合同Impliedcontract《国际公约》第18条（P38）在国际贸易活动中，只有在法律有明确规定或当事人事先有明确约定的情况下，才能从沉默中推定当事人的缔约意图。3诺成合同Consensualcontract实践合同Realcontract赠与合同：——实践合同。未交付标的物之前可以撤消，但是具有社会公益性质或经过担保的赠与合同不可撤消。4要式合同Formalcontract非要式合同Informalcontract标准：是否必须采用一定的形式意义：要式合同在履行法定方式前，合同不成立。《合同公约》：非要式原则3.2.1要约(Offer)1要约的概念1)要约人向受要约人发出的订立合同的建议2)要约生效的三个条件：(1)内容具有确定性《合同公约》第14条(P40)--劣势：对质物的持续占有限制了对质物的充分使用；质物没有投资的功能。抵押与质押的成立：我国：质押（书面合同）抵押（书面合同）英美法：质押（物的移转）抵押（书面合同）3.3.2物的担保3留置Lien概念：P60手艺人的留置权：Mechanic’sLien我国《担保法》规定只有保管合同、运输合同、加工承揽合同的债权人享有留置权，期限不得少于两个月。但法律另有规定的除外，如海商法中规定的船舶留置权。4定金EarnestMoney我国：加倍返还定金，但定金不得超过合同标的额的20%；当事人可以选择适用违约金或定金，但不能同时适用两个英国法、德国法：定金返还无须加倍。3.4违约与违约救济3.4.1违约的概念中国《民法通则》第111条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。3.4.2违约形式及其法律后果1英国法违反要件BreachofCondition：解除合同并赔偿损失违反担保BreachofWarranty：赔偿损失中间条款IntermediateTerms：对中间条款的违反是否会导致受损害方有权解除履约义务，取决于该违约的具体性质和后果2美国法重大违约MaterialBreach（受损害方有权暂停执行，等待对方当事人修补）轻微违约MinorBreach原则：违约损害赔偿的唯一目的是尽量保障合同的执行，而不是惩罚某一方当事人预期违约：AnticipatoryBreach：如果一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到(Repudiation)Hochsterv.DelaTour(1853)明示预期违约：以口头或书面表示将不履行合同暗示预期违约：以行为表示将不履行合同债权人可选择继续履行合同或解除合同，如坚持合同的效力，即放弃了主张预期违约的权利3德国法债务人有过错——1)给付不能——损害赔偿或解除合同2)给付迟延——催告(Mahnung)——通知(Nachfrist)——损害赔偿或解除合同催告：债权人催促债务人履约例外：合同规定了履约期限4法国法债务人有过错——债务不履行债务迟延履行继续履约或解除合同、赔偿损害5《合同公约》P64根本性违约：合同公约第25条根本性：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。可预见性：违约方能预知会发生这种结果，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也能够预知这种结果法律救济：宣告合同无效，要求损害赔偿非根本性违约：一方当事人违反了合同，但并不至于实际上剥夺了对方当事人根据合同规定有权期待得到的东西法律救济：要求损害赔偿卖方在合理的时间内对违约行为进行纠正，不构成根本性违约预期违约：《合同公约》第71、72条一：订立合同后，一方当事人发现对方的履约能力或信用有问题，或者从对方的行为中确认对方无法履行大部分的合同义务，可以暂停履行，并且通知对方，如果对方对履行义务提供充分保证，则双方必须继续履行合同二：在履行合同日期前，明显看出对方当事人将违反合同违约救济(remediesforbreachofcontract)是指在合同一方当事人违约时，法律给予受损害的一方当事人的补救。主要方式：大陆法——实际履行英美法——损害1实际履行SpecificPerformance含义：当事人按合同规定履行义务1）大陆法：实际履行是违约救济的主要方法之一2）英美法：当损害赔偿是适当的救济时，不会判决实际履行；只有当损害赔偿救济不足时，才可判决实际履行3）合同公约：根据法院地法律作出是否准予实际履行的判决英美法国家的法院：大陆法国家的法院：2损害赔偿Damages1）大陆法A损害赔偿要件：行为、过错、因果关系B损害赔偿范围：直接损失——直接造成的损失间接损失——除违约行为直接造成的损失外，债权人应得利益的损失。C.可预见性原则：损失须具有可预见性2）英美法：损害赔偿是主要的违约救济方法。确定损害赔偿的条件：一方当事人没有法律上的理由不履行许诺范围：直接损害DirectDamage：附带损害IncidentalDamage：间接损害ConsequentialDamage：可预见性原则3）《合同公约》《合同公约》第74条：损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受包括利润在内的损失额相等；不得超过依照他当时已知或应知的事实和情况可以预料到的范围（可预见性）《合同公约》第77条：债权人在对方违约时，有义务及时采取措施减少违约造成的损失3解除合同英美法Recission（衡平救济）德国法Rucktritt《合同公约》第49条、第64条：在卖方或买方根本性违约时，对方可以解除合同，并要求损害赔偿4禁令Injunction英美法的衡平救济方式：强制被告履行某种不作为的义务实际履行主要适用于当事人违反积极合同义务的情况，判决当事人必须做某事；禁令适用于当事人违反消极合同义务的情况，判决当事人不得做某事5违约金LiquidatedDamages1）大陆法赔偿性为原则，惩罚性为例外，违约金数额不合理时可以要求法院予以调整2）英美法违约金(LiquidatedDamages)罚金(Penalty)若认定为罚金，则不予执行3）《合同法》：P703.4.4免除合同责任的条件1法国法、中国法：不可抗力不能预见、不能避免、不能克服原则：主观上不可预见，客观上不可控制，外在性。法国法：情势变迁含义：情势变迁与不可抗力的差别：不可抗力：合同无法履行——当事人法定免责情势变迁：合同可以履行，但显失公平——当事人可以以此作为抗辩理由3德国法：嗣后不能无过错违约可免责不可抗力和情势变迁都可归入此类4英美法：合同落空(Frustration)A合同标的物的意外灭失：B爆发战争C政府禁令D意外事件：5《国际商事合同通则》：艰难情形(Hardship)艰难情形指的是根本改变双方均衡的事件。如果该事件发生在合同订立之后，又是处于不利地位的当事人不能合理预见、不能控制和不能承担风险的，艰难情形可以作为终止或修改合同的理由。3.5合同的转让与终止3.5.1合同的转让(AssignmentofContract)合同的转让所涉及的变更：--债权让与--债务承担1.债权让与含义：P73分类：民法/商法中的债权让与A民法中的债权让与--通知债务人（德国除外）--要因合同：如果债权让与的原因无效或可以被撤消，债权让与无效（除德国外）--权利瑕疵或抗辩权的转移权利瑕疵的转移：标的物上存在的第三人的权利也随债权让与而转移抗辩权的转移：债务人对于原债权人享有的抗辩权得以对抗新债权人《合同法》第82条：“债务人接到债权转让的通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张B商法中的债权让与（票据的转让）--无须通知债务人--非要因合同例：A将从B处盗窃了支票一张，并转让给了C，C在不知情的情况下承兑了支票。B是否有权要求C归还承兑的支票金额？2债务承担含义：又称为债务转移，是指由新的债务人代替旧债务人履行合同义务。债务转移涉及债务人的变更，而不同债务人的资信情况和履约能力往往不同，因此债务承担必须经债权人同意。3.5.2合同的终止(TerminationofContract)合同解除与合同终止的区别：--效力不同：合同解除：合同归于无效合同终止：已履行的合同有效，未履行的终止履行--适用范围不同合同解除：主要适用于严重违约的情况合同终止：适用于违约，主要适用于非违约的情况刘伟诉北京有线电视台等案（2002）1大陆法(1)清偿(Payment)：履行给付、实现合同内容的行为(2)提存(Deposit)：债务人在债权人无理拒绝受领、迟延受领或下落不明时，将应交付标的物寄存于法定的提存机关以代替清偿的行为我国的法定提存机关：公证处(3)抵消(set-off)：当事人双方互相有种类相同的到期债务，可以相互抵消--约定抵消--法定抵消：满足条件à当事人双方互为债权人和债务人；债的种类相同；双方债务都已到清偿期(4)混同(Merger)：债的关系因债权债务人合为一人(5)免除(Release)：债权人放弃债权从而解除债务人义务的行为(6)其他：诉讼时效、标的物的灭失、解除条件的成就第4章国际货物买卖法4.1国际货物买卖概述4.1.1国际货物买卖合同《联合国国际货物销售合同公约》1公约适用范围：P85A营业地的确定：--属地主义原则--最密切联系原则--无营业地的处理方法1公约适用范围：P85A营业地的确定B满足条件：双方为缔约国或冲突法规范导致适用例：买方的营业地位于缔约国X，卖方的营业地位于非缔约国Y。X国的冲突法规范被引至Y国法律，合同是否适用于《国际公约》？2不适用于公约的买卖：P862(a)：消费品买卖不适用于公约P122(2)3当事人意思自治原则：P91通用电气公司对德国G.Siempelkamp公司案（1994）P122(3)4.1.3联合国国际货物销售合同公约我国对《合同公约》所作出的两项保留4.2卖方义务与买方义务4.2.1卖方义务交付货物1交货方式：《合同公约》第34条(1)实际交货：卖方将货物交给买方实际控制，包括EXW、FAS、D组术语。(2)象征性交货（拟制性交货）：卖方将所有权凭证（仓单或提单）交给买方，包括FOB、FCA、C组术语。(3)卖方提前移交单据的情况2交货地点：《合同公约》第31条(1)合同规定了交货地点(2)合同未规定交货地点：--涉及货物运输：货交第一承运人(第一承运人：受当事人委托，第一个负责运输货物的人)--不涉及货物运输，属于三类货物（特定物、特定化货物、尚待制造或加工生产的货物）：双方在订约时已知货物存放或尚待制造加工的地点--其他情况：订约时卖方营业地3交货时间：《合同公约》第33条(1)合同规定了或从合同中可以确定日期(2)合同规定了或从合同可以确定一段时间：负责租船订舱方选定交货日期(3)其他情况：合理时间内交货，视当事人之间的习惯做法及惯例而定英国法--凭说明书的买卖--对商品质量或适用性的默示责任--凭样品买卖1英国法：凭说明书的买卖（SalebyDescription）：是否做出了说明；买方是否有理由信赖卖方的说明(2)对商品质量或适用性的默示责任，应符合以下默示要件：A买卖合同下的货物适合商销，但有下列情况者除外：在缔约前已将货物的瑕疵特别提请买方注意者(b)买方在缔约前已检查过货物，而该项瑕疵是在检查中应能发现者B如买方明示或默示地使卖方了解购买该项货物的特定用途，卖方应提供适应这一用途的货物，除非有理由认为买方不信任卖方的技能或判断。C关于商品质量或适用性的默示要件或担保因存在习惯做法而附加在合同中(3)凭样品买卖（SalebySample）A所交货物在质量上应与样品相符B买方应有机会去对货物和样品进行比较C所交货物不应存在有导致不合商销的瑕疵，而这种瑕疵是在合理检查样品时不易发现的3《合同公约》第35（1）条：卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并需按照合同所规定的方式装箱或包装。注意：品质以合同当事人的主观约定为准，货物瑕疵以主观瑕疵为基础第35（2）条：法定的与合同相符的货物品质标准（a）货物适用于同一规格货物通常使用的目的（对应英美法：具有商销性）对于跨国货物买卖而言，由于国家间的评判标准不同，因此必须通过解释来确定当事人意在采用哪一个国家的“通常使用的目的”。第35（2）条(b)货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的。（对应英美法：适合特定用途）条件一：卖方在签订合同时已知这种特定目的条件二：买方合理依赖卖方的技能和判断力例：德国公司V向伊斯兰教国家K出售含有酒精的果汁饮料案第35（2）条(c)货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同（对应英美法：凭样品买卖）订购试用是否有约束力？第35（2）条(d)货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。注意：若违反第35（2）项下四款中的任何一款内容，即视为卖方违反了品质担保义务。第35（3）条：买方已知或应知货物瑕疵，卖方无须根据第35（2）条承担责任。买方应当知道的货物瑕疵：“如同跳入眼帘的违约”，买方出现“重大疏忽”权利担保是指：(1)卖方应保证对其所出售的货物拥有完整的所有权(2)卖方保证在其所出售的货物上不存在任何未向买方透露的担保物权，如抵押权、质权或留置权(3)卖方保证他所出售的货物不侵犯他人的工业产权和其他知识产权《合同公约》第41，42条（1）卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。甲卖给乙一批货物，乙接受货物时知道第三方可能会提出权利要求，没有表示同意，也没有表示异议。卖方是否违反了权利担保义务？买方仅仅知情是不够的，必须征得买方的同意（2）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时知道或不可能不知道的权利或要求为限。(3)卖方应当承担责任的情况：--买卖双方知情时，第三方根据转售国法律主张权利，卖方承担责任--任何情况下，第三方根据买方国法律主张权利，卖方承担责任卖方不承担责任的情况：（1）买方在订立合同时，已知道或不可能不知道第三方会提出工业产权或其他知识产权方面的权利或要求（2）第三方提出的权利或要求，是由于卖方遵照买方所提供的技术、图样、图案、程式或其他规格制造的货物而发生的4.2.2买方义务1支付价款付款方式：履行必要的付款手续价格4.2.3违反买卖合同的补救方法1）卖方违反合同的补救方法(1)卖方不交货：《合同公约》第46（1）条：买方可以采取的补救方法包括：A要求卖方履行交货义务，即实际履行：两项限制B在一定条件下要求解除合同（根本性违反合同）C请求损害赔偿（不因采取其他补救方法而丧失）(2)卖方交货迟延《合同公约》第49条：卖方交货迟延，并在买方规定的一段合理时限的额外时间内仍未交货，买方可以宣告合同无效(3)卖方所交货物与合同不符A要求卖方交付替代货物——前提：根本性违反合同交付替代货物是实际履行的一种方式B买方可以要求对不符合同的货物进行修理，除非他考虑了所有情况后，认为这样做是不合理的。——无须以根本性违反合同为前提修理的要求必须与发出货物不符合同的通知同时提出，或在该项通知发出后一段合理时间内提出C要求降低价格——不以根本性违反合同为前提减价后的应付价款：T*D/C合同规定价：T，卖方交货时不符货物的实际价值：D，卖方交货时相符货物价值：C买方应减付的价款：T-T*D/CD宣告合同无效——前提：根本性违反合同如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒收多交的部分的货物，如果收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按照合同价格付款。卖方违反合同的补救方法1卖方不交货：2卖方交货迟延：3卖方所交货物与合同不符(1)要求交付替代货物(2)要求对不符合同的货物进行修理(3)要求降低价格(4)宣告合同无效2）买方违反合同的补救方法(1)要求损害赔偿：这种权利不因卖方