国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题

第三章冲突规范与准据法教学目的和要求：使学生把握冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。教学重点和难点：冲突规范的逻辑结构问题。一、冲突规范的定义与特点

１．称谓：冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw）、法律选择规范（choiceoflawrules）、国际私法规范（rulesofprivateinternationallaw）。

２．定义：冲突规范是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

冲突规范的特点1.冲突规范不同于一般实体法规范。2.冲突规范不同于一般程序法规范。3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。二、冲突规范的结构和类型

（一）冲突规范的结构

1．范围(Category)，又称为连结对象(objectofconnection)、起作用的事实(operativefacts)、问题的分类(classificationofissue)等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。

2．系属(Attribution)，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。范围冲突规范的结构系属二、冲突规范的结构和类型

（二）冲突规范的类型

1．单边冲突规范（unilateralconflictrules）直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

2．双边冲突规范（bilateralconflictrules,all-sidedconflictrules）不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连接点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法取决于连接点在内国还是外国。

3．重叠适用的冲突规范（doublerulesforregulatingtheconflictoflaws）对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连接点所指向国家的法律的冲突规范。4．选择适用的冲突规范（choicerulesforregulatingtheconflictoflaws）

它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。有条件的选择性冲突规范；无条件的选择性冲突规范

冲突规范类型简表冲突规范类型

含义

单边冲突规范

直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。

双边冲突规范

规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范

系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。

选择适用的冲突规范

无条件可以任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。

有条件必须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。

三、连结点

（一）连结点的法律意义1.连结点的定义连结点（pointofthecontact）也叫连结因素（connectingfactor）或连结根据（connectingground），是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。

2连结点的作用(1)从形式上看，连结点起着一种冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；(2)从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间，存在着的内在的实质联系或隶属的关系。三、连结点（二）连结点的分类1．客观连结点和主观连结点住所、行为地、物之所在地、国籍，当事人自主选择

2．静态连结点和动态连结点3．单纯的事实和法律概念4．硬性连结点与开放性的连结点

在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。

三、连结点（三）连结点的发展方向由于各国法律观点和法律概念的不同，连结点也会发生冲突。随着全球化进程的加速，当前解决连结点冲突主要方法有：(1)用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。这种开放性的连结点主要是“当事人意思自治”、“最密切联系”、“适用最有利的法律”等；(2)增加连结点的数量以提高可选性；(3)对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点；(4)对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。四、系属公式

1．系属公式的含义所谓系属公式（formulaofattribution），就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式又叫准据法表述公式。

2．几种常见的系属公式常用的系属公式有：（1）属人法（lex

personalis），它包括本国法（lex

patriae）和住所地法（lex

domicilii）；（2）物之所在地法（lex

rei

sitae,lex

situs）；（3）行为地法（lexlociactus）；（4）法院地法（lex

fori）；（5）旗国法（lawoftheflag）；（6）当事人自主选择的法律（lex

voluntais）；（7）最密切联系地法（lawoftheplaceofthemostsignificantrelationship），等。四、属人法的历史演变１．属人法的含义属人法（lex

personalis）是指以民商事关系当事人的国籍和住所等作连结点的一种准据法表述公式，一般用于解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。传统上的属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式，又分为“本国法”（即“国籍国法”）、“住所地法”和“惯常居所地法”等。属人法一般用来解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等方面的民商事法律冲突。在属人法中，还有一种“法人属人法”（personallawofalegalperson）,它一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的一些问题。五、属人法的历史演变自意大利法则区别说起，在欧洲，属人法是当事人的住所地法，其主要原因是当时欧洲许多国家法律不统一。后来这种形势发生了变化，由于各国政治与法律上实现了统一，有了适用当事人本国法的可能，故自1804年《法国民法典》首次以本国法作当事人的属人法。但《法国民法典》改用当事人的本国法（lex

patriae）或国籍国法为属人法，因而1804年后受其影响的不少欧洲大陆国家和非欧洲国家随之采用本国法为属人法。英美法系国家和部分南美洲国家采用当事人的住所地法（lex

domicilii）为属人法。为了调和两大法系在属人法上存在的本国法和住所地法两大派别的矛盾，用惯常居所地法来代替住所地法或本国法来作为属人法已成为普遍趋势。现在因国际经贸关系的发展，又有一种恢复住所地法和提高习惯居所地法地位的趋势。六、准据法的定义与特点１．准据法的定义准据法（lex

causae

，applicablelaw）是指经冲突规范指引用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法律。它包括国内实体法和国际统一实体法，而国内实体法包括内国法和外国法，国际统一实体法包括国际条约和国际惯例。冲突规范是一种间接规范，不能直接调整国际民商事法律关系，只有结合它所指引的准据法才能发挥这种作用。因此，准据法的确定在国际私法中具有重要意义。准据法的确定要注意几个问题：区分实体问题与程序问题、区分国际与区际法律冲突问题；区分时际与人际法律冲突问题准据法的特征1.准据法必须是经冲突规范所指定的法律。2.准据法是能够确定涉外民事法律关系中双方当事人的权利和义务的实体法。3.准据法是由冲突规范结构中的系属部分的连接点所指引的法律。准据法的确定有赖于冲突规范的具体规定。准据法确定过程中的几个需注意的问题多法域国家的法律冲突与准据法的确定1.根据该外国的区际私法确定准据法。2.直接依照区际冲突规范中的连结点的指引具体适用该具体地区的法律。3.依最密切联系原则确定准据法。时际法律冲突的准据法的确定含义：时际法律冲突是指如果一个涉外民事法律关系可能受到新旧、前后两个以上法律的管辖时究竟应该适用其中哪一个法律的问题。一、时际法律冲突包含的三种情形：1.法院地的冲突规范在涉外民商事法律关系发生后变更导致的时际法律冲突；2.法院地的冲突规范未变，但是其所指定的实体法发生了变化导致的时际法律冲突3.法院地的冲突规范及其所指定的实体法未发生变化，但当事人的国籍、住所、注册地、物之所在地等发生变化导致的时际法律冲突。时际法律冲突的解决方法针对第1种和第2种情况的时际冲突，采取新法优于旧法的原则。如1964年日本《关于遗嘱方式准据法》附则第2条规定：“本法也适用于施行本法之前所立的遗嘱，但是遗嘱人在本法施行之前死亡的，其遗嘱仍依照其从前的规定。”或采用新法不溯及既往的原则，如1978年《奥地利联邦国际私法》第7条规定：“对选择特定法律有决定意义的必要条件，后来如果发生变化，对已完成的事实不发生影响。”针对第3种情况的时际冲突，各国国际私法一般都根据不同涉外民事法律关系的性质，分别采取可变和不可变两种做法。可变的做法是指对某些涉外民事法律关系有时可以根据新的连结点确定准据法，如《日本法例》对婚姻效力、父母子女关系、扶养义务及动产物权等规定可以根据新连结点确定准据法；不可变的做法是指只是规定对某些涉外民事法律关系不可根据新的连结点确定准据法。为了避免这种冲突，在实践中最好的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。如我国《民法通则》规定，动产法定继承适用继承人死亡时的住所地法。识别Characterization识别的概念

识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

识别产生的典型案例-安东夫人诉巴特罗案安东夫妇均系马耳他籍人，并在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼、要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1／4用益权。因为在当时，法国法律规定：未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得亡夫的遗产，但不能取得亡夫不动产(土地)的收益；而马耳他法律则规定：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产(土地)1／4的用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。

阿尔及利亚法院受理了这个案件。按照当时的法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产(土地)继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为配偶权利，则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳他法，安东夫人就可以取得土地1／4的用益权；如果将其请求定性为继承权(不动产继承)，则因该土地(不动产)在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得土地的收益权。最后，阿尔及利亚法院及法国最高法院都认定安东夫人的请求属于配偶权，按照法国冲突法的规定，应适用安东夫妇结婚时的住所地法即马耳他法，判决安东夫人取得了亡夫不动产(土地)1／4的用益权。法国著名的国际私法学者巴丁（巴丹）是从这一著名的国际私法案例得到启示后，开始研究而后提出识别问题的。识别冲突的产生原因1.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能产生适用不同的冲突规范。2.不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。3.不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。4.不同国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。解决识别冲突的方法法院地法说准据法说分析法学与比较法说个案识别说功能定性说二级识别说

五、先决问题

一、概念

是指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。

一、二、先决问题的构成要件

1、主要问题依法院国的冲突规范，应适用外国法作为准据法；

2、先决问题具有独立性，本身可以作为一个单独的问题向法院提出，且有自己的冲突规则可以援引；

3、依主要问题准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范对先决问题进行法律选择，其结果是不同的，从而会使主要问题的判决结果也不同。三、先决问题准据法确定的不同意见

1、依主要问题准据法所属国的冲突规范确定2、依法院地国的冲突规范确定反致案例一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡。死后留有动产在英格兰。按照英国冲突法规则，动产继承依被继承人的住所地法，但意大利冲突规范规定动产继承依被继承人的本国法。现在英国法院受理此案，最终按英国法律来审理该案件。反致概念广义反致：包括狭义的反致、转致与间接反致。法院地国根据本国冲突规范的指引在适用外国法的过程中，因又接受外国冲突规范的指引，最终适用本国实体法或第三国实体法的情况。狭义反致：对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。转致对于某一类涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。特鲁福特案英国法院在1887年判决的特鲁福特案就是一个著名的转致案例。特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗瞩，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定(被继承人的子女应继承90%的遗产)判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。间接反致对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突规范在内的）丙国法，而丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作为准据法，最后甲国法院适用本国的实体法判决案件。一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本有不动产，现因此项不动产继承在日本法院涉诉，依日本法例第25条规定“继承依被继承人本国法”应适用阿根廷法，但阿根廷冲突规范适用被继承人的最后住所地法即英国法，而依英国法冲突规范却应适用不动产所在地法，即日本法，如果日本接收这种间接反致而适用自己的实体法，即构成间接反制。反致的产生（典型案例）Forgo’scase反致产生的原因1.各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为指定的外国法应包括外国的冲突法。2.各国对同一涉外民事关系规定了不同的连结点，即使连结点相同，各国对它们的解释也有所差别。反致问题的理论及立法分歧赞成及理由反对及理由国内立法及国际公约法律规避概念：法律规避（evasionoflaw）又称欺诈规避(fraudealaloi，gesetzesumgehung，fraudulentevasionoflaw),或称欺诈设立连结点（fraudulentcreationofpointsofcontact），它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，并获得适用对自己有利的法律的一种逃法行为。在国际私法实践中，为规避法律而故意改变连结点的方式是多种多样，例如：改变国籍或住所、变更行为地、变更所在地、变更宗教信仰，等等。法律规避的构成要件

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。法律规避的效力

1．肯定规避外国法的效力2．仅仅否定规避内国法的效力3．所有的法律规避行为均为无效我国立法对法律规避问题的规定外国法内容的查明外国法的查明（ascertainmentofforeignlaw）,亦称外国法的证明（proofofforeignlaw）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法1．当事人举证证明2．法官依职权查明，无须当事人举证3．法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务我国法院在司法实践中关于外国法内容的查明途径。外国法无法查明时的解决方法

1．直接适用内国法2．类推适用内国法3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩4．适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律5．适用一般法理外国法错误适用的救济错误类型是否可以上诉适用冲突规范的错误各国均允许上诉适用外国法的错误法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国允许当事人上诉事实审审判法律审事实问题外国法的查明法律问题公共秩序保留按照伊斯兰法，一个男子可以有4位妻子，假设有一个穆斯林人已经有一个配偶，想在甲国再行结婚，按甲国冲突规范，婚姻的实质要件适用当事人本国法，但甲国国内不允许一夫多妻，从而不准其结婚。如果该穆斯林男子在其本国已经有4位妻子，都生有子女，而这些子女在甲国诉讼分割其父遗产时，甲国法院适用该穆斯林本国关于婚生子女的继承权法律，对此人遗产进行分割，由这些子女继承。比较这两个案件，在什么地方有不同之处，导致两种不同的结果？

公共秩序制度的不同称谓我国：“公共秩序保留”英美法：“公共政策”德国学者：“保留条款”或“排除条款”还有一些国家有如下称谓：“公共秩序和善良风俗”“公共秩序”、“国际公共秩序”、“法律的基本原则或基本法规定的基本权利”公共秩序保留含义它是指一国法院依本国冲突规则本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。公共秩序保留作用公共秩序保留是一国限制法院地国根据本国冲突规范指定适用外国法效力的最直接最有利的工具。

公共秩序保留理论的产生公共秩序的理论，萌芽于意大利巴托鲁斯的法则区别说。巴托鲁斯：“外城邦令人厌恶的法则，我们应该拒绝适用。”荷兰：胡伯的国际礼让说将公共秩序保留引入国际法律冲突中。最早将公共秩序保留制度规定在国内立法中的是1804年《法国民法典》“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。公共秩序保留的理论探讨大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序。萨维尼：例外说：他认为公共秩序保留是其创立的法律关系本座说的一种例外，因此称为公共秩序保留的例外说。纯粹为保护个人利益而制定的国家的强行法

为了保护社会道德或公共利益而制定的孟西尼:原则说：首次将公共秩序保留原则提升到国际私法基本原则的高度。他认为国际私法有三个基本原则：国籍原则、公共秩序保留