国际私法第三章主体(201211讲授版)

国际私法第三章国际私法主体2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。1导入案例：诺特波姆案（列支敦士登诉危地马拉案国际法院，1955）案情：诺特波姆于1881年9月16日生于汉堡，以出生地主义取得德国国籍。1905年去危地马拉经商，定居该国，并把危地马拉作为其商业活动中心，拥有商业、银行和农场等数种事业。他与德国一直在事业上有联系并常因事去德国，他有兄弟多人，有在德国，有在危地马拉，也有一个在列支敦士登。1931年，他曾数次到列国去探望他的兄弟。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。22024/1/31国际私法是法律冲突解决法。31939年10月9日，诺特波姆去列国瓦杜兹探望他的兄弟时，他申请加入列国国籍。按照列国国籍法的规定，外国人须住满3年才可以申请入籍，但可以缴纳一定金额货币减免，诺特波姆交了25000瑞士法郎给毛伦公社，12500法郎给列国，获得居住年限的减免。当年10月20日，列公国政府给他签发了正式国籍证，诺特波姆正式成为列支敦士登的国民。根据德国法律，本国人取得外国国籍，其德国国籍即同时丧失。1939年12月1日，诺特波姆持列国护照，在苏黎世的危地马拉总领事馆办理签证，1940年初重返危地马拉继续经营其事业。1941年，危地马拉参与二战并对徳宣战。1943年，危地马拉把诺特波姆作为敌侨逮捕和驱逐到美国。到美国后，美国又把他作为敌侨拘留。危地马拉查封了他的财产并加以冻结。二战结束后，1946年，诺特波姆在美国获释后，曾请求返回危地马拉，但被拒绝，他遂回到列支敦士登定居。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。41949年5月25日，危地马拉颁布一项法令，宣布没收所有具有曾与危地马拉作战的国家的国籍的个人或公司、或在1938年10月7日以前具有这些国家的国籍而后来又取得另一国国籍的个人或公司在危地马拉的财产。根据这项法律，诺特波姆的财产被没收了。诺特波姆于是请求列支敦士登以其国籍国的身份为他行使外交保护。列国于1951年12月17日向国际法院递交请求书，状告危地马拉违反国际法侵害其国民诺特波姆的人身及其财产，要求危地马拉给予赔偿。思考1．本案中，诺特波姆的最初国籍是哪国？这种取得国籍的方式叫什么？2、诺特波姆后来向列国请求入境的行为，在国际法上又叫什么？其后来取得的国籍在法律上如何称谓？除了入籍外，何种情况下也可取得新国籍？3．本案中，如果诺特波姆入籍成功，同时德国法律无上述案例中的规定，会导致什么冲突？如何解决这些冲突？4、你认为，列国根据本国法律允许诺特波姆入籍的行为对危地马拉是否有法律效力？理由是什么？5、你认为，本案应该如何判决？2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。5提纲一、自然人；二、法人三、国家和国际组织四、外国人的民事法律地位2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。62024/1/31国际私法是法律冲突解决法。72024/1/31国际私法是法律冲突解决法。8第一节自然人的国籍一、自然人的国籍自然人国籍：一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国际公法上的意义；国际私法上的意义外交保护判断涉外民事关系依据连接因素：管辖权和准据法对国家的效忠义务国籍的取得2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。91.取得3.恢复生来取得传来取得2.丧失自愿丧失非自愿丧失2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。10国籍取得的原因生来取得传来取得血统主义出生地主义混合主义国内法的原因国际法的原因归化婚姻收养领土割让国家合并2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。11国籍丧失的原因自愿丧失非自愿丧失申请出籍选择婚姻收养被剥夺入籍（一）国籍的冲突2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。12国籍消极冲突：采出生地主义国家的公民在采血统主义国家所生子女无国籍国籍积极冲突：采血统主义国家的公民在采出生地主义国家所生子女双重国籍2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。13（二）国籍冲突的解决：积极冲突1、同时有外国和内国籍时：内国国籍优先（例奥地利）2、均为外国籍①当事人住所或惯常居所所在地国的国籍优先②按国籍取得先后来确定③以与当事人有最密切联系的国家为国籍国在先者优先在后者优先导入案例解决1、诺特波姆最初国籍是德国；是原始取得；2、继受取得--传来取得；国内法的原因（婚姻、收养、归化等）+国际法的原因（领土割让或合并等）可取得新国籍3、国籍的积极冲突，解决如前述。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。14司考题：2005-40题40.甲具有美国国籍，在加拿大有其原始住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？A.甲的原始住所，即在加拿大国的住所B.甲常住地的住所，即在英国的住所C.与产生该纠纷有最密切联系的住所，即在中国的住所D.同时以其英国和中国的住所为住所2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。152024/1/31国际私法是法律冲突解决法。16国籍消极冲突的解决第三，国籍无法查明1、原因第一，生来便无国籍第二，丧失原有国籍2、解决办法法院地法住所地国居所地国2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。17（2）1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第182条：“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法律。”

（1）1980年《中华人民共和国国籍法》：不承认双重国籍、减少和消除无国籍人我国国籍冲突之规定解决香港、澳门地区双重国籍规定全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个问题的解释.htm

；说明.htm；澳门.htm；说明.htm1、三类具有中国国籍：中国血统、本人出生在中国、符合入籍条件的；2、持有英国属土公民护照、英国国民（海外）护照，仅作为旅行便利证件，不能作为外交保护证件；3、“居英权”计划获得的英国公民身份，我国不予承认。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。18《关于国籍法冲突若干问题的公约》（1930，海牙）1、出台较早，签署国很少；2、国籍的决定是内国法的事情，即主权原则的体现；3、第三国：确认国籍以经常或主要居所所在国为准，或用最密切联系原则确认。4、出籍证明书的效力；5、妻子国籍的有利保护规定；6、子女国籍问题；7、被收养人国籍的连续性。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。192024/1/31国际私法是法律冲突解决法。20假如我是一只鸟，

我也应该用嘶哑的喉咙歌唱：

这被暴风雨所打击着的土地，

这永远汹涌着我们的悲愤的河流，

这无止息地吹刮着的激怒的风，

和那来自林间的无比温柔的黎明……

——然后我死了，

连羽毛也腐烂在土地里面。

为什么我的眼里常含泪水？

因为我对这土地爱得深沉……我爱这土地2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。21故乡的歌是一支清远的笛

总在有月亮的晚上响起

故乡的面貌却是一种模糊的怅惘

仿佛雾里的挥手别离

离别后

乡愁是一棵没有年轮的树

永不老去乡愁乡愁（余光中）小时候乡愁是一枚小小的邮票我在这头母亲在那头长大后乡愁是一张窄窄的船票我在这头新娘在那头后来啊乡愁是一方矮矮的坟墓我在外头母亲在里头而现在乡愁是一湾浅浅的海峡我在这头大陆在那头2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。22二、自然人的住所住所：一人以久住的意思而居住的某一处所。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。23住所构成因素身素：居住的事实心素：久住的意思居所久住的事实无久住的意思有身素无心素2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。242024/1/31国际私法是法律冲突解决法。25（四）住所冲突的解决：积极冲突1.积极冲突的解决（1）依当事人的意思选择住所（2）依当事人的本国法来确定（3）依法院地法确定（4）依据具体案情确定司考题：2004-91题91.大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法B.以票据行为地丙国的法律为其本国法C.以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。262024/1/31国际私法是法律冲突解决法。272．消极冲突的解决以其居所为住所如其于数国均有居所，则依最后居所地法如连居所也没有，则以现在所在地为住所2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。28惯常居所地1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》.doc；第1条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”“本公约所称住所者，除以他人之住所或以某公共团体之所在地为住所者外，即为其习惯居所地。”

三、我国关于自然人住所的规定1、《民法通则》第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”2、最高院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第5条：“公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住1年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”3、住所冲突：《民通意见(试行)》第183条：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。292024/1/31国际私法是法律冲突解决法。30（一）自然人权利能力（1）出生1.自然人权利能力及其冲突（1）阵痛说（2）露头说（3）出生完成说（4）独立呼吸说（5）存活说2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。31（2）死亡自然死亡推定死亡停止呼吸脑电波停止脉搏消失心脏停止跳动脑干死亡等2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。32例一：《法国民法典》第720～722条规定：“互有继承权的数人，如在同一事故中死亡，何人死亡在先无法辨明时，死亡在后的推定，根据事实情况确定，如无此种情况，根据年龄或性别确定，如同时死亡的人不足15岁时，年龄最长的人为后死之人；如均在60岁以上时，年龄最小的人推定为后死之人；如同时死亡的数人，年龄均在45岁以上、60岁以下，年龄相等或相差不到1岁时，男性应被推定为后死之人；如同时死亡之数人为同一性别时，死亡在后的推定，应根据继承能按照自然的顺序开始，即年龄较幼者被推定为比年龄较长者死亡在后。”推定死亡／存活制度的冲突2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。33例二：《德国民法典》第20条规定：“数人因共同危难而死亡者，推定同时死亡。”例三：我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》规定：相互有继承权的数人于同一事件中死亡而不能确定其死亡先后时间的，首先可推定无继承人的先死；均有继承人者之间，可推定长辈先死；如辈分相同，推定同时死亡，互相不发生继承关系，他们各自的财产由各自的继承人继承。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。34解决自然人权利能力的法律适用1、应该依照当事人的属人法来解决其权利能力问题2、适用该涉外民事法律关系的准据法3、适用法院地法确定民事主体的权利能力（二）涉外失踪和死亡宣告第一，依失踪人的本国法；第二，依失踪人的住所地法；第三，原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法；第四，原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产的，适用内国法。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。352024/1/31国际私法是法律冲突解决法。36（二）自然人行为能力1.冲突各国关于法定成年年龄的规定不同各国关于禁治产的规定不同（1）关于宣告原因（2）禁治产宣告的效力

2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。3722岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一家商店购买了价值８万法郎的宝石并已提货。可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行合同，理由是墨西哥法律规定成年年龄为25岁，他未达到成年年龄，并且未取得监护人的同意，因此，他所缔结的合同为无效合同。思考：该案如何解决？李查蒂一案(Lizardi’scase)

2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。38一般适用当事人的属人法2.法律适用1.行为地法——交易安全2.不动产所在地法——公共秩序3.侵权责任适用侵权行为地法限制：国籍国法住所地法2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。39最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》：“(1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。”（四）我国关于自然人行为能力法律适用的规定《民法通则》第143条：“中华人民共和国公民定居国外的，他的行为能力可以适用定居国法律。”司考题：2009-3636.中国籍人李某2008年随父母定居甲国，甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。2009年7月李某19周岁，在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同，合同分批履行。李某在部分履行合同后，以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由，主张合同无效，某电脑软件公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？A.应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力B.应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力C.李某已在甲国定居，在中国所为行为应适用定居国法律D.李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。40法人：案例导入瑞士的通用苯胺胶片公司在美国成立，但公司长期以来受德国化学工业公司的控制。1940年，该公司摆脱了德国的控制，入股参加了在巴尔注册的瑞士国际商业投资公司。1942年，美国政府以对敌国通商者实行控制为理由，将通用苯胺胶片公司的财产全部扣压；1945年瑞士政府也宣布冻结整个国际工商业投资公司的财产。在1948年瑞士宣布撤销冻结命令后，该公司提出美国应归还该公司的瑞士财产，但遭到了美国的拒绝。瑞士政府建议将争议交付国际法院仲裁，美国也不同意。于是1957年瑞士向国际法院递交了起诉状，要求美国归还财产，美国以本诉讼事项是“一个主要属于国内法管辖的问题”，而拒绝国际法院管辖。思考：该争议应如何解决？2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。41第二节法人法人：依法定程序成立，具有一定的组织机构，拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。简要：法律拟制的能独立享有民事权利，承担民事义务的法律实体。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。422024/1/31国际私法是法律冲突解决法。43一、法人的国籍1.成员国籍主义（资本控制主义）

2.设立地主义/登记地主义3.住所地主义4.准据法主义5.实际控制主义6.复合标准说

出生地主义营业中心地管理中心地章程规定地战时较有用2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。44中国法人：《民法通则》第41条：“在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”外国法人：最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》指出：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”注册登记主义设立地与准据法的复合标准中国法律的规定2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。45二、法人的住所营业中心地管理中心地章程规定地主要办事机构所在地我国关于法人住所的规定1、我国《民法通则》第39条：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”2、最高院《民通意见(试行)》第185条：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。46思考题：2006司考35题35.甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：中公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？

A.以其德国营业所为准

B.以其英国营业所为准

C.以其中国营业所为准

D.以当事人共同选择的营业所为准2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。472024/1/31国际私法是法律冲突解决法。48四、外国法人的认许

含义：内国根据自己的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。（1）外国法人依有关外国法律是否已有效成立（2）对于依外国法有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它是法人，并允许其在内国活动属人法内国法2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。49外国法人的认许方式何程序特别认许程序一般认许程序概括认许程序2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。501980年国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条：“外国企业确实需要在中国设立常驻机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。”我国法律规定

对于来中国从事货物买卖，而不设立常驻代表机构的外国法人，虽无明文规定，但实践中允许其从事民事活动。特别认许一般认许五、法人的权利能力和行为能力特点：第一，法人的权利能力和其行为能力在时间上是一致的。第二，法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是一致的。第三，法人的民事行为能力是以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提的。法人的权利能力和行为能力的法律冲突和法律适用是完全一致的。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。51解决法：法人属人法我国《民通意见(试行)》第184条：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。52第三节案例导入：湖广铁路债券案湖广铁路是指清朝末年清政府在湖南、湖北境内修建的两条铁路。为修建这两条铁路清政府于1909年向英、法、德、美四国草签了借款合同，1911年，英、法、德、美四国借款银行又以清政府的名义发行了“湖广铁路债券”该债券的本金至1951年一次付清。1979年，美国公民杰克逊等9人以持有该债券为由，将中华人民共和国列为被告，向美国地方法院提起诉讼。要求中华人民共和国偿还他们所持有的“湖广铁路债券”本金、利息1亿美元及诉讼费用。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。532024/1/31国际私法是法律冲突解决法。54美国地方法院受理了杰克逊等人的诉讼。1979年11月美国地方法院向中国发出了传票，要求中华人民共和国于收到传票后的20日内提出答辩，否则，作缺席判决。当时中国外交部拒绝接受传票，并将其退回。1982年9月，美国地方法院开庭审理了此案，并对中华人民共和国作出了缺席判决。判决中华人民共和国赔偿杰克逊等人41313038美元，另加利息费和诉讼费。案例思考1．美国地方法院是否有权对中国政府进行缺席判决？2．假设中国政府对美国地方法院的传票，给予了抗辩，是否意味着中国政府应该接受美国地方法院判决的约束？3．假设中国政府出席了美国地方法院的审判，是否意味着美国有权对判决进行强制执行，通过扣押等方式强制执行中国的国家财产？4．假设本案系一个中国的国有企业发行的债券，中国是否仍可以享有豁免？目前，我国实践中采取的做法是什么？5．结合案例和相关知识，请概括我国在国家及其财产豁免上的立场？2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。55第三节国家和国际组织一、国家2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。56国家豁免权内容司法管辖豁免诉讼程序豁免强制执行豁免2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。572、关于国家豁免的理论（1）绝对豁免说（TheDoctrineofAbsoluteImmunity）（2）相对豁免说（TheDoctrineofRelativeorRestrictiveImmunity）（3）废除豁免说（TheDoctrineofAbolishingImmunity）（4）平等豁免说（TheDoctrineofEqualImmunity）导入案例解决1．美国地方法院无权对中国进行缺席判决。2．中国即使行使抗辩权，也无需接受美国地方法院判决的约束。3、我国出庭受审并不意味着放弃执行豁免权；4、国企财产不享有国家豁免权；5、中国奉行：绝对豁免说，但是，有一定的灵活性。2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。583、我国的立场(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论。(2)坚持绝对豁免说。(3)国有公司或企业不应享受豁免。(4)赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。(5)如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。(6)我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。59司考题：2008-32题32.克森公司是甲国的一家国有物资公司。去年，该公司与乙国驻丙国的使馆就向该使馆提供馆舍修缮材料事宜，签订了一项供货协议。后来，由于使馆认为克森公司交货存在质量瑕疵，双方产生纠纷。根据国际法的有关规则，下列哪一选项是正确的？A.乙国使馆无权在丙国法院就上述事项提起诉讼B.克森公司在丙国应享有司法管辖豁免C.乙国使馆可以就该事项向甲国法院提起诉讼D.甲国须对克森公司的上述行为承担国家责任2024/1/31国际私法是法律冲突解决法。60