试论诚实信用原则

试论诚实信用原则摘要：诚实信用原则在现代民法中的地位和功能一直受到民法理论与实践的高度重视，特别是诚信原则在民法中的价值统领地位和在司法实践中法官自由裁量权的授权的作用。我国学界对诚实信用原则的研究虽然起步较晚，但已经取得了不少成果。本文在对我国学界研究现状以及域外各国的一些研究进行了回顾，试图从民法的角度对诚实信用原则的历史沿革、本质、地位和功能以及在司法实践中的运用作一些探讨。关键词：诚实信用原则、自由裁量权、客观诚信，主观诚信。诚实信用原则一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚，但经过十几年的努力，在对域外有关理论进行扬弃的基础上，理论研究开始从零乱走向系统，从肤浅走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原则的一套理论。

一：诚实信用原则的历史沿革。诚信沿于拉丁语BonaFide，意为诚实、善意、正当、正义等。在拉丁语法律文语中被广泛使用。我国近代继受了大陆法系的法律文化影响，诚实信用原则也是从大陆法系国家移植过来的。（1）罗马法阶段。诚实信用原则最早起源于罗马法。在盖尤斯的《法学阶梯》中多次出现“诚实”的思想，作者依次在两个领域使用“诚实信用”。第一个领域是诉讼法的诚信，第二个领域是物权法的诚信。由此可见，在罗马法中有两种诚信，诉讼法领域的诚信和适用于物权法领域的诚信，诉讼中疑难案件解决的结果确立了实体法中的行为规则，这些规则要求当事人的其行为忠实地履行其义务。换言之，该义务是一种课加给主体的行为，具有明显的道德内容，通常谓之客观诚信。适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己来侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信[1]。可见，主观诚信与客观诚信的差别很大，一个是内心状态，一个是外部行为。但两者可以统一于一般诚信中。在罗马法中，它被称为“善意”原则。罗马法中权利行使自由包括行使权利不得含有加害意思及应善意衡平进行诉讼程序的内容[2]。其中，就包括了诚信的思想。但是对诚实信用原则是起源于罗马法的“一般恶意抗辩”还是“诚信契约”又有不同的意见。德国学者普朗克认为诚实信用原则与一般恶意抗辩同出一源，具有同一意义。而我国一些学者认为，诚实信用原则起源于罗马法的“诚实契约”。徐国栋先生也持此观点。根据“诚信契约”，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务⑶。例如契约未规定的事项而按常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。就诚信契约发生的纠纷，按照诚信诉讼的程序来处理。罗马法规定，若当事人因契约发生纠纷，审判员可以不受契约的字面含义的约束，而据当事人的真实意思对契约进行解释，并可以根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公正性。从罗马法中我们可以看到诚实信用原则只是对某一类特定的小范围内的契约在内容上的要求，并未将诚实信用原则上升到具有现代民法中所要求的普遍适用意义的基本原则的地位。但毫无疑问，罗马法的规定对后世的民法产生了重大影响，为近现代民法的诚实信用原则的确立打下了坚实的理论基础。（2）近现代民法中诚信原则立法阶段。这一阶段诚信原则从确立为民法中债法部分的基本原则到被各国普遍确立为民法基本原则，这时才可以称诚信原则作为该统领民法全部领域的真正基本原则。我们可以从一些立法比较先进国家的民法的立法变化中窥见一斑。如《法国民法典》第1134条规定，“契约应以善意履行之”。此所谓“善意”，即为诚实信用；《德国民法典》第242条也是诚信条款：“债务人须依诚实信用，并且按照交易惯例，履行其给付”等等。从上述规定看出，诚实原则被定位为履行债务的原则，被限制在债务的范围内适用，只要求债务人单方守约。这很难说其具有民法基本原则的意义。直到1911年的《瑞士民法典》制订，使诚实信用原则进入了一个新的发展阶段。该法典第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利并履行其义务”。将诚实信用原则扩大至所有民事法律关系，使其成为适用于整个民事法律关系的一般条款。其后，许多国家仿效《瑞士民法典》的立法，将诚实信用规定在民法典中，如意大利，西班牙，日本。我国《民法通则》明文将诚实信用作为民法的基本原则。第4条规定：“民事活动应当遵循诚实信用的原则”。这一规定反映了符合时代发展的法律思想，确立了完全现代意义的民法基本原则，这一立法对我国的民商立法起到了深远的影响。例如《合同法》总则第6条：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”及分则的43条、92条、125条等规定。为抽象，含义模糊和不确定性，可因社会的发展而赋予新的意义。我国学者对诚信原则的功能的研究经历了从单一认识到全方面认识的过程，早期学界认为诚信原则的功能仅限于指导当事人双方进行民事活动，后来随着研究的深入和实践的发展，现阶段学界对此问题有了比较全面的认识。梁慧星先生认为诚信原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利、履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能[8]。徐国栋先生认为，诚信原则具有两方面的功能：其一，对当事人进行民事活动的指导作用；其二，授予法官自由裁量权的作用[9]。王利明先生认为，诚信原则具有如下的功能；其一，填补法律和合同漏洞的功能；其二，确立行为规则的功能；其三，衡平的功能；其四，解释的功能；其五，降低交易费用和增进效率的功能[10]。台湾学者认为林诚二先生将诚信原则概括为四项机能，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能[11]。应当说，我国目前对诚信原则功能的研究取得了长足的进步。四、诚实信用原则在民法中的地位诚信原则在民法中的地位是伴随着其适用范围的扩大和功能作用的提高而逐步确立起来的。从形成的历史来看，诚实信用作为一项道德标准，长期作为商业习惯和成文法的补充，它对民事关系起着一定的调整作用。直到19世纪后期，由于社会矛盾激化，统治者为协调各种社会矛盾，将诚实信用引入成文法中，作为近现代民法的重要原则。如《法国民法典》第1134条，“契约应以善意履行之”。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例履行其给付。”瑞士民法典进一步将该原则的适用范围扩大到一切权利行使和履行。我国民法通则第4条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。从而确立为我国民法领域的一条基本原则，同时在众多具体法律制度、法律规范及司法实践中加以实施，如《担保法》、《合同法》等。进入现代市场经济时期，社会关系更为复杂，各种新型案件层出不穷，立法者更依赖法官的能动性和创造性，其结果是诚信原则地位一再提升，各国与普遍承认诚信原则是民法的基本原则，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩大到一切权利的行使和一切义务的履行，并将其奉行为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。可见其在民法中的地位的重要性。具体而言,诚信原则体现了市场经济的基本要求,在民法基本原则中居于统领地位,更是现代民法的基本精神的体现。诚实信用原则的经济基础。诚信原则作为法律原则，首先是为了适应调整市场交易的需要而出现的，它不是法学家头脑的产物，而是交易的必然表现。现代经济充满复杂性、高度的风险性，要求民事主体以更为真诚守信的主观心理和客观行为参与民事活动，唯有如此，才能保护交易安全，实现当事人之间的利益平衡和社会的公正。作为民法基本原则的诚信原则是民法精神和立法意志的直接反映。民法基本原则是指“其效力是贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”，它的根本属性来源于内容的根本性和效力的贯彻始终性。诚信原则不仅是立法者主观意志的体现，也是现代民法精神的根本体现。现代社会关系的本质和规律在民事领域表现为对公平正义的追求，体现了社会本位主义的要求，而作为维持民事主体之间利益平衡的诚信原则，与公平正义有同等的价值内涵6。立法者必然在民法典中确定诚实信用的基本原则，以保证立法者的主观意志和民法本质的客观要求之间的统一，并为法律的适用和法律漏洞的补充符合立法者意志提供法律的一致性依据6。82j3s2cd

82j3s2cd第三，诚实信用原则在民法基本原则中的统领地位现代民法是以诚信原则为核心的法律体系，尽管诚信原则和其他原则有内涵和侧重点的差别，但诚信原则与其他基本原则有着非常密切的联系，公平原则与诚信原则具有同等的价值内涵；权利不得滥用原则和情势变更原则以及等价有偿原则等则是诚信原则的具体化和制度化；遵守法律和政策原则，维护社会公德、公共利益等原则更是诚信原则的应有之意和补充。因此，诚实信用是民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，理所当然是民事立法、守法、司法的“帝王条款”。五，诚实信用原则在司法实践中的运用在现代民法中，诚信原则发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，如果对诚信原则的使用不加以限制，则可能导致滥用，以致损害法律的权威和法律体系的安定。因此，有学者将它喻为“双刃剑”。可见，对诚信原则的适用范围应依一定条件进行限定，扬长而避短，发挥其积极功能。自由裁量与诚信原则的关系。作为一项法律化的道德原则，要想使守法者及执法者在实践中更好地操作，尤其需要较为定量化的规范要求。而道德性的法律规范，对人的主观性要求较强，外部约束较弱，一方面授予法官过多的自由裁量权，另一方面也让人们难以遵守和操作。由于诚信原则所具有的“非规范性、模糊性、不确定性、衡平性、强行性和补充性”等特点[12]，决定了其在适用上存在相当程序的困难。但又不可疑，对于其的不确定性，其中蕴含了巨大的社会价值。因此，如何在增强可操作性及遵守性和不剥夺法官自由裁量权的关系上寻求一个合适的度，将诚信原则尽可能细化和定量化，应是学术界所要求解决的问题。诚信原则的界限在司法实践中，法官运用诚信原则有必要的限度，这限度关乎行使自由裁量权范围的界定。我国学界的基本态度是：其一，肯定诚信原则有修正现行法规定的功能，同时又主张对修正在程度上加以限制。防止其被滥用。谢怀栻先生采此说。其二，以具体条款优先限制诚信原则的适用范围。若某一具体案件，舍弃适用于这一案件的具体法律规定而直接适用诚信原则，必将导致法律的尊严受损，权威降低。其三，类推适用等漏洞补充方法优先限制诚信原则的适用范围。补充法律漏洞时，如果能以类推目的性限缩或目的性扩张等方式进行，且补充结果与使用诚信原则可获得同一结果时，不得授用诚信原则，以免相关法律受到蔑视。其四，以判例优先限制诚信原则的适用范围。判例优先适用的条件是适用诚信原则与适用判例得出同一结论。如果适用诚信原则与适用判例得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不用判例。此种情形，应依法定程序变更原有判例。需要说明的是，我国是不承认判例的立法国家，此项限制并无益处。六，结语在现代民法中，诚实信用原则发挥着十分得要的作用。在私法中具有极其广泛的适用范围，在交易实务和司法实践中具有灵活的适用性。诚实信用原则能够适应社会发展变化，达到社会的公平正义和利益均衡，从而使民法更完善，制度更健全，对经济和社会的发展起到直正保驾护航作用。参考文献：⑴徐国栋，《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》[2]王利明，《民商法研究》第4辑，第64页⑶徐国栋，《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。⑷杨仁寿，《法学方法论》，台湾三民书局，第171页