中国古代法与刑

中国古代法与刑

邹佳俊2014101366法与刑的起源——法、刑、礼、律中古古代法律的发展历程中古古代法律的基本原则中国古代法律的代表——《唐律疏议》韦伯对中国古代法律的认知个人思考法的起源法在古代汉字中写作“灋”，最早见于周代金文。汉代《说文解字》中说“灋（fa），刑也。平之如水，从水；廌（zhi），所以触不直者去之。”意思是，法就是刑，因为其表示公平如水，所以用水做偏旁；又因为廌这种兽能够判断真伪，顶触争端中无理的一方并将其摒去，所以另一部分由此组成獬豸（xiezhi），是中国古代传说中的上古神兽，体形大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双目明亮有神，额上通常长一角，俗称独角兽。它拥有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。它能辨曲直，又有神羊之称，它是勇猛、公正的象征，是皇帝、“正大光明”“清平公正”的象征。刑的起源中国古代历史上最早出现与法律相关的概念是“刑”。相传在尧舜以前的上古时代，就开始出现“象刑”，就是对有罪的人施以某种象征性的惩罚。办法有三种“上刑墨幪（meng）赭（zhe）衣杂履，中罪赭衣杂履，下罪杂履而已。”就是对犯有重罪者令其头蒙黑巾，身着褐衣，脚穿草鞋；对犯中罪者，令其穿褐衣、草鞋，而不带黑巾；对犯轻罪者只令其穿草鞋而衣冠不变。意思是采用这种“画衣冠、异章服”的方法标明其罪犯的身份，使之知耻，以示惩戒。在夏商周时期，史书记载：“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。”西周时，周穆王又命吕侯制定《吕刑》。其中《吕刑》记载于《尚书》，保留了完整的记录。“刑”在古代汉语中有“井”和“刑”两个字与其对应。“井”在甲骨文中已经出现，最初是现代“型”的含义，即模型，后来用作“遵循，以为典范”，进一步发展到“限制，使事物成形的规范”，由此可以表示法律规范。在东周时，因为刑罚有了杀戮的含义，变为“井勿”，即今天的“刑”。礼与刑在中国古代社会，与惩治罪犯的“刑”相配套实施而具有同等法律效力的另一类行为规范是“礼”。“礼”原本是古人祭祀祖先和鬼神以求得赐福与保佑的某种仪式，后来引申为约束人们行为的习惯法。礼发挥着思想禁锢和行为约束的作用；刑则用以违反礼仪者进行惩罚。“礼者禁于将然之前，刑者惩于已然之后”，“出于礼而入于刑”。《左传》记载，周公制礼，使周礼更为完备。制定礼仪的目的，是为了明确划分尊卑贵贱的等级秩序，确立尊尊、亲亲、父父、子子的宗法制度。这一套宗法等级制度长期相传，实际上成为“中华法系”的主线轴，对后世影响深远。礼与刑的分工，是中国古代法律的传统特色。法与律“律”在古代原本指乐器中的调音工具，经过引申，演化为法的同义语。“律，所以定分止争也”。改法为律是在强调法的统一适用性。但“法、律”在古代没有连在一起使用，“法律”是近代出现的概念。律，均布也。――《说文》律，法也。――《尔雅·释诂》中古古代法律的发展历程古代的刑法，一开始就是以成文法典的形式出现。不过，那时候的法典，只是秘密藏于宫室和官府，不向百姓公布。统治者的用意是“刑不可知，则威不可测也”。公元前536年，郑国政治家子产筑铁鼎，将刑书公诸于众。之后在其他国家也有类似的事件发生。当时各国所颁行的成文法典一概称之为刑书，在春秋以前，还没有使用过法或律的名称。李悝著《法经》战国时期，魏国李悝将各国颁发的《刑书》进行整理，编著了《法经》。分六篇：盗法（侵犯财产）、贼法（危及统治秩序）、囚法、捕法（“王者之政莫急于盗贼”，而要惩治盗贼，必然涉及举劾与缉捕）、杂法（盗贼以外的其他犯罪）、具法（在办案时，根据不同情节予以斟酌，“具其加减”）。《法经》被认为是中国历史上第一部比较完整的成文法典。商鞅变法，“改法为律”：商鞅以《法经》为基础，改法为律，启动了律的名称一、《秦律》《秦律》的内容以刑事法律为主体，同时涉及人类生活的各个方面，结构严谨，形成了一整套严密的制度和详尽的规范。《秦律》的特点是：重视吏治、厉行“法治”，以严刑峻法来维护统治，刑罚极其残酷。《秦律》的形式有律、制、诏、式四种。律是国家颁布的成文法典；制、诏是皇帝颁布命令而形成的各种制度和指令，它可以对律加以修改或废止，因而实际上具有最高的法律效力；式是由朝廷统一颁布的各种行政公文和司法文书的格式和程序。

公元前356年商鞍变法时曾采用李俚的《法经》，并改法为律，颁行秦国。公元前221年秦始皇统一中国后，将秦律修订，作为全国统一的法律颁行各地。秦二世即位后，又修订了秦朝的律令。《秦律》的律文涉及到政治、经济、军事、文化、思想、生活等各个方面，使各行各业各个领域"皆有法式"。据1975年12月在湖北云梦睡虎地出土的《云梦秦简》所载，秦律不仅有《法经》六篇的内容，而且还有《田律》、《效律》、《置吏律》、《仓律》、《工律》、《金布律》等内容。二、《汉律》楚汉之争时，刘邦宣布废除秦朝一切苛法，与关中父老约法三章。刘邦的三章法只有十个字“杀人者死，伤人及盗抵罪”。刘邦约法三章，再次使用法；后来汉朝建立后，感觉《三章法》太过简单，不足以应付复杂的事务，萧何参照《秦律》制定了《汉律》九章，在原有的《法经》六篇之外增加了三篇，《兴律》（规范工程建设）、《户律》（规范家庭婚姻，加强赋税管理）、《厩律》（管理牛羊畜牧等事务）包括律、令、科、比四中形式。律是正式颁布的成文法典；令是皇帝颁布的命令；科是有关定罪量刑的条文；比是正式颁布而具有法律效力的既成案例。至汉武帝，“罢黜百家，独尊儒术”，把儒家的经义提高到与国法并重的地位。董仲舒等人开创了“春秋决狱”，即以孔子的著作所阐述的经义作为断案的依据。《春秋决事比》，汉律中出现各式各样的比，援引先前的判例作为断案依据，是其一大特色。三、《魏律》主要以萧何的九章律为基础，增加了九篇，内容扩张为十八篇。将汉律中沿自法经的《具律》改为《刑名》，将其列为篇首。因为具律内容涉及刑名，实际上是统管各篇的，类似于现代的“刑法总则”。四、《晋律》司马昭时期，撰定《晋律》十二篇，又称《泰始律》，与之前的律典相比，削繁就简。同时，张斐、杜预对其进行注解，并颁布天下，是我国最早的立法解释。严格区分“律”和“令”的界限，提高了“律”的地位，限制的“令”的作用。律是固定的常法，令是暂时性的制度。凡是量刑定罪，皆须引律行事。五、北魏律：将“八议”、“官当”等特权正是入律，规定对老人小孩残废者减刑免罪，对“公罪和私罪”加以区分，再犯加重处罚”。六、北齐律：重罪十条，为后来的“十恶”提供了范例；还确立了“鞭杖徒流死”五种刑罚。七、隋律——《开皇律》：以北齐律为蓝本，定为十二篇。死罪删除八十一条，流罪减一百五十四条，徒、杖等罪删减一千多条。更刑名为笞杖徒流死五刑吸收“八议”、“官当”等特权制度将重罪十条更名为“十恶”古代法制趋向于定型。八、唐律李渊：反隋时期，与民约法十二条，废除隋朝一切苛法。建国后，修订《武德律》，以隋律为蓝本李世民：《贞观律》李治：改《贞观律》为《永徽律》，经长孙无忌等人逐条注疏，正式颁布为《唐律疏议》。集历朝律典之大成，规范详尽完善，科条简约精当，成为后世立法的楷模。唐朝律法有律、令、格、式四种。《唐六典》解释：律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程式。即律是国家的刑法正典，令是关于国家体制和各项具体制度的法规，格时规定各部门日常办公的行为规范，式是有关行政管理的公文格式和办事程序。九、五代有律无法十、宋律《宋刑统》，就是刑律统类的简称，就是将律文与敕令混合编纂，以便于查找引用。大致内容与唐律相同不同的在于，将律文分为二百一十三门，其目的在于分门别类，使条理清晰，便于查找。“编敕”：敕是皇帝颁发诏书的一种形式。宋朝敕的适用非常广泛，常用敕书来处断案件。时间一长，前后敕令所有抵触，需要“编敕”来删除过时的，保留适用的。十一、元律最初采用本民族的习惯法，元世祖后定律《元典章》：由地方制定，经中书省认可，颁行全国，公开宣布民族的不平等，分为四等，分而治之。十二、明律《大明律》的特点：一是改变了《唐律》十二篇的体例，按六部职掌分为吏﹑户﹑礼﹑兵﹑刑﹑工六律；二是，以服制图标明亲属关系的远近，维护纲常伦理，将礼与法经一步融为一体；三是，乱世用重典，重其重罪，轻其轻罪；四是在一定程度上区分了实体法与程序法。朱元璋严禁嗣君“变乱成法”﹐重颁《大明律》后﹐终明之世未再修订。有变通之处﹐则发布诏令或制定条例﹐辅律而行。朱元璋颁布《大诰》，实行严刑峻法。在刑法上，除了笞、杖、徒、流、死五刑之外，其它如律例内的杂犯、斩、绞、迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等，有的承自前代，有的为明代所创。所谓廷杖就是朱元璋开始实行的，其它《大明律》未规定的酷法漤刑也层出不穷。十三，清律清承明律——清律基本上是《明律》的翻版；清朝十分重视会典的制定，从康熙到光绪，各帝都有颁布。对各民族制定了不同的律法，如《回律》、《蒙古律》等清末修律，沈家本，引进西方法学理论和西方制度，最终无果而终。《大清会典》是康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五个朝代所修会典的总称,史称《大清五朝会典》。《大清会典》是按行政机构分目的，内容包括宗人府，内阁，吏、户、礼、兵、刑、工六部等等职能及有关制度。从内容看，是以行政法律为主要内容的法律汇编。即行政法典。沈家本修律：八国联军侵华，光绪在西安颁布变法上谕，并下令“将一切现行律例，按照交涉情形，斟酌各国法律，悉心考订，妥为拟议······”原因在于：英日美等国曾经向清廷许诺，中国一旦将法律改为与西方一致，他们便打算放弃治外法权。清王朝企图通过变法来收回。沈家本的法律改革面临的最大难题在于：中国传统法律时以宗法、伦理为核心——“以礼入法”，与西方法律指导思想有着根本的差异。一旦在修订法律中涉及革除有关礼仪制度的方面时，就会遭到保守势力的强大反对。清廷最初希望通过折中方式解决，要求“在参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订”，其后又决定“凡我旧律义关伦常诸条，不可轻率变革······”。大致情形：翻译各国法律；编纂和研究中国古代历朝律典；开办法律学堂并组建法学会；删除旧法中的野蛮酷法；起草了若干新法典。中古古代法律的基本原则一、总括中国古代法律的基本精神是礼与法的结合：各朝所颁布的成文法的背后，还并行着一整套不成文的习惯法，即礼的存在。礼的出现，较之法要早的多，原本是社会的人们敬神祭祖的仪式，随着后世的发展，成为巩固社会关系的习惯。刑、法、律基本上是用来惩罚犯罪的手段，但刑不能代替礼，刑只是礼的辅助。强调“明德慎罚“，刑罚不能解决一切问题，许多方面要靠礼乐来节制。即使要处罚，也要恤刑、慎罚、矜老怜幼。法律儒家化的过程：“引经断狱”，使礼渗入司法实践——“以礼入法”，将礼贯入法典编纂——唐朝立法“一准于礼”，实现了礼与法的高度统一。贯穿于中国法制史的主线是：兼用礼、法，以确立和维护宗法、家族、伦理的各项制度。二、礼不下庶人，刑不上大夫：礼不下庶人是指有关宗法、分封、爵位继承等等重要的礼仪，不能下之于庶人；大夫遵守礼法，自然不会犯辱，故对其无须动用刑罚。“礼为有知制，刑为无知制”。刑不上大夫，也不是说对大夫以上的贵族犯罪者一律不予处罚，而只是说对贵族的处罚“轻重不在刑书”，不能与庶人适用同样的诉讼程序，有其特权。（1）凡命夫命妇，不恭坐狱讼：凡是朝廷命官和他的正配夫人，涉及刑民诉讼时，不必亲自到庭接受审问，可以委派其家人或部属代理（2）公族无宫刑，不翦其类也：对犯罪的贵族不能适用阉割生殖器的宫刑，为的是保留其传宗接代的能力，不使其断子绝孙。（3）大夫处死者不弃市，于隐所执行：即对大夫以上的贵族犯有死罪者，不能在闹市斩首，在应当在秘密的处所执行，通常令其自缢或者自刎，允许保留全尸。（4）以八辟丽邦法，附刑罚：即对王公的亲属、旧友、贵族、官僚、贤人、能人、有功劳者以及宾幕等八种特殊的人，司法机关不能自行处断，须在查明他们的问题后，将其触犯的刑律的事实写明并附注适用的刑罚，报告君王裁决。后来演化为“八议”制度。三、服制与法中国古代的亲属关系以父系血缘为主轴，同一始祖下的男系后裔，都属于同一宗族，其亲属包括自高祖以下直至玄孙的九个世代，统称为“九族”。为了确定亲属范围，规定了丧服的五个等级，即“服制”斩衰（cui）：用最粗的生麻布制布制做，断处外露不缉边，丧服上衣叫“衰”，因称“斩衰”。表示毫不修饰以尽哀痛，服期三年。属于子女为父母、妻妾为丈夫服的丧。齐（zi）衰——是次于“斩衰”的丧服。用粗麻布制做，断处缉边，因称“齐衰”。服期分三年、一年、五月、三月。服一年的，称为期（ji）年丧，是子孙为祖父母，丈夫为妻子，侄子为伯叔姑服丧；五月丧，是曾孙为曾祖父母服的丧；三月丧，玄孙为高祖父母服的丧。大功：是次于“齐衰”的丧服。用粗熟麻布制做。服期为九个月。是为出嫁的姑姑、姐妹和堂兄弟服的丧。小功：是次于“大功”的丧服。用稍粗熟麻布制成。服期五月。是为叔伯祖父母、在室的祖姑、堂姑、兄弟的妻子服的丧。缌（si）麻：是次于“小功”的丧服，“五服”中最轻的一种。用较细熟麻布制成，做功也较“小功”为细。服丧期为三个月。是为曾叔伯祖父母、在室的曾祖姑、出嫁的堂姑、堂兄弟的妻子服的丧。规定了由重至轻的五种规格的丧服，血缘关系越重，服丧越重，反之越轻。四、“准五服以定罪”：对于一起亲属互相侵犯的案件，要判断一个人是否有罪以及应当给予何种刑罚，不仅看他的行为，更重要的是要看他与对方当事人之间的关系。晚辈侵犯长辈，皆构成犯罪，处刑加重；长辈对晚辈的同样行为，可能不认为是犯罪或者处罚减轻。第一、亲属间的殴、骂、伤，尊长减轻，卑幼加重。直系亲属对于子孙有教养的责任，即使殴打致残致死也是无罪的；如果子孙无罪而擅自杀害，也要负刑事上的责任，但处罚相对较轻。而子孙对父、祖必须孝顺，“不孝”是极大的罪恶，属于“十恶”之类。其他亲属之间相互侵犯，完全以服制上的亲疏尊卑之序为依据。第二、亲属之间的奸非，不分尊卑长幼一律重罪。有血缘关系的亲属之间或者与血亲的配偶之间的性行为被称为“禽兽行”，凡亲属之间相奸，一律重处，关系越亲近，处罚越重。属于“十恶”之类。第三、亲属之间的盗窃，罪名、处罚与亲等成反比例。即关系越近的亲属之间罪行越轻。按照儒家理论“大功同财”，亲属之间有相互扶住的义务。五、“亲亲相隐”：法律允许亲属之间的相互包庇行为，除非有谋反等最严重的罪行以外，禁止亲属之间的相互告发，同时不得要求亲属作为证人。第一、亲属之间不得相互告讦，同时也就禁止了官府要求亲属作为证人。如果子孙向官府告发，属于不孝的行为，依律归于“十恶”之类；一般而言，尊亲告发子孙也是不合理的，但是由于其负有教育责任，因此可以网开一面，直系尊亲对于子孙即使诬告也不犯法，其他亲属不在此类。第二、被亲属告发的尊长视同于自首免罪，告发尊长的卑幼者本人以律治罪。根据前人解释：是为了在特殊情况下子孙可以借此来救其亲。第三、“亲亲相隐”原则不适用于“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”这三种严重危害国家统治的犯罪。如有以上三种罪行，必须告发，不得包庇此外，该原则的内容可以扩展至部曲、奴婢及雇工。中国古代法律的代表——《唐律疏议》唐高宗时改《贞观律》为《永徽律》，经长孙无忌等人逐条注疏，正式颁布为《唐律疏议》。集历朝律典之大成，规范详尽完善，科条简约精当，成为后世立法的楷模。对《唐律疏议》的评价日本法学家：7世纪的唐律，比16世纪神圣罗马帝国的法典有过之而无不及，同时也可以和17世纪德意志刑法典相媲美。法学界：如果说古罗马法是奴隶制法律的典型，拿破仑法典是资本主义法律的典型，那么中国的《唐律疏议》是“封建制”法律的典型。一、五刑：笞：用两股荆条拧成的细棍抽打犯人的腿或臀部，以示耻辱，是对轻微罪行的一种教育惩戒。由轻至重分为五等，从笞十至五十。杖：用较粗的木棍捶打犯人的背部、臀部或者腿部。由轻至重分为五等，从杖六十至一百。为了避免行杖过重将人击毙，唐律规定行杖不得易人，累杖不得超过二百。徒：收监奴役，剥夺人身自由。分为五等：一年、一年半、二年、二年半、三年。流：放逐边远地带，强制劳作。分为三等：流二千里、二千五百里、三千里。死：废除了之前繁多的死刑，规定绞刑和斩刑。二、“十恶”：对十种最严重犯罪的总称。一曰谋反：危害社稷，即谋害政权与君位；二曰谋大逆：毁坏宗庙、皇宫、陵墓等；三曰谋叛：叛国投敌的行为；四曰恶逆：谋杀五服之内的亲属，弃绝人理；五曰不道：杀人情节特别严重，比如毒蛊、妖术、肢解人等；六曰大不敬：对皇帝及皇室安全造成侵害，如盗窃御用之物，御用食物，损坏御用车乘；七曰不孝：违背了为人子应当孝敬父母的义务；八曰不睦：亲族相犯，影响家族和睦；九曰不义：以下犯上，谋杀恩主、恩师等；十曰内乱：亲属之间的犯奸淫乱行为。以上十种罪行被认为是最严重的犯罪，特标于律典篇首，以为明戒，不予赦免，俗称“十恶不赦”。三、“八议”：明确规定贵族官僚等八类人物超越于法律之外的特权一曰议亲：包括皇帝、皇后的直系及旁系亲属；二曰议故：皇帝旧时的朋友；三曰议贤：贤人君子，有大德行者；四曰议能：有大才艺的能人、巧匠；五曰议功：立过大功的战将、功臣；六曰议贵：高等官员；七曰议勤：对国家或者皇帝有过重大劳绩或经涉险难者；八曰议宾：前朝元老或者当朝被尊为国宾者。以上八种人有死罪，司法机关不得自行处断，需奏报皇帝，由皇帝交由公卿集议、再奏请皇帝裁决，可能免于死刑。流放罪以下，可以不奏请皇帝，直接罪减一等。如果是十恶之罪，死罪不得上请，流罪以下不得减罪。四、“请”制：是指犯有死罪的，司法机关不得自行处断，需将他们的罪行以及如何定罪、处刑奏报皇帝，上请圣裁。适用范围包括：皇帝近亲；官爵较高者。但十恶之罪不适用。五、“减”制：法定减轻处罚的制度，适用于七品以上官员的近亲属，犯流放罪以下的罪行者，按律可以减刑一等。六“赎”制：允许犯罪者缴纳一定金钱赎买其应受的刑罚。适用于九品以上官员以及七品以上官员的直系亲属，犯流放罪以下。平民一般不许赎罪，但如果证据不足，构成“疑罪”，可以适用。七“官当”：即“以官当刑”用现任或者历任的官品或爵位来折抵应处的刑罚。具体规定是：凡官员犯“私罪”（指与履行职务无关的普通犯罪），五品以上，一官当徒二年，九品以上，一官当徒一年；犯“公罪”（指在履行职务的过程中的过失犯罪），各加一年当。一人如果同时兼任多个官职的，可以先用高的官职来抵罪，再用低的官职抵罪。现任官职抵尽后，还可以用历任的官职来抵罪。八、关于刑法适用原则：1、区分“公罪”与“私罪”：最早在秦、汉律中出现。《唐律疏议》中，“公罪谓缘公事致罪而无私曲者”，私罪是“不缘公事，私自犯法”等。对私罪的处罚较重，对公罪的处罚较轻。2、自首免罪：基本原则：“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原”一方面，鼓励自首，目的是使罪犯“悔罪改过”；另一方面有规定，并非所有的自首都应该得到原谅，一些重罪，比如杀人，特别是谋反、叛逆等，即使自首也要依据原法。3、共犯中首犯和从犯《唐律》共犯是指二人以上故意犯罪。以最先造意者为首犯，其余皆为从犯。在一般情况下，对首犯从重处理，随从者减一等治罪。若家人共犯，只归于家长；若家长是八十岁以上老人或者犯病者，则由次尊长担罪，其余卑幼无罪。但是对于谋反等重罪，不区分首犯与从犯。4、数罪“诸二罪以上俱发，以重者论”“不累轻以加重”。并不将数种罪行所应判处的刑罚累计相加，而只按照其中一个重罪刑罚判处。但是对于官吏贪赃枉法者，则应当按照你好赃数合并论罪。对于一人犯有数罪的，虽然不数罪并罚，但是在判决书中应当一一列举其所犯罪行。主要体现的是“恤刑慎罚”的原则，同时也是为了集中力量打击最严重的犯罪行为。5、累犯加重

累犯指被判刑后又多次犯罪。《唐律》将累犯作为危险性较大的犯罪，采取了对累犯加重处理的原则。例如对强盗罪“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞”。6、区分故意和过失最早区分故意和过失的是晋朝的张斐，“知而犯之谓之故，意以为然谓之失”。《唐律》继承了这一解释，其对故意和过失的处理原则是：一般对故意犯罪者加重，对过失犯罪者从轻。7、类推原则《汉律》中已有“比附定罪”，当时颁布大量的《决事比》，即是类推的判例。《唐律》对类推做了明确地规定：诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。8、关于刑事责任年龄西周时“悼（dao）与耄（mao），虽有罪不加刑”，七岁曰悼，八九十岁月耄。《唐律》对刑事责任年龄，分为三个档次规定第一、七十以上，十五以下及废疾者，犯流罪以下，收赎；第二、八十以上，十岁以下即笃疾者，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者亦收赎；第三、九十以上，七岁以下，虽有死刑不加刑。9、同居相为隐以礼教中“亲亲相隐”为依据。同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。“同居相隐”所引申出来的进一步规定“部曲、奴婢为主隐，皆勿论。犯谋叛以上者，不适用此律。10、关于涉外案件诸外化人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。韦伯对中国传统法律的认知——实质的不理性一、官民各有所司：帝国行政权力微弱，公权力仅及于市镇和县衙门，乡村地区则是氏族、乡党自治的情况，官民各治其事，自上而下的家产制统治遭遇到自下而上的氏族与村落的抵制。《中国的宗教》：城市是官员所在的非自治区域，而村落则是无官员的自治地区。帝国的法律与司法的实际运作在官方和民间各有所司、既合作又对抗——祠堂除了祭祀的设备外，通常还有一块书写着氏族公认的道德法规的木板，此一权力不仅具有超越法律的效力，甚至具有抗拒法律的效力。二、家产制下的法律，在实际的司法审判上，容易受到法律之外的伦理的影响，重视的是实质的正义公道，而非形式上的法律规定。帝王重视伦理教化对法律运作的指导作用，地方官员在实际司法审判中，大多不会根据形式的规则，而是依据被审者的实际身份以及实际的情况，即实际的结果的公平与妥当来判决。

“卡迪审判”:卡迪原是阿拉伯国家部落的长老，是一种人的身份的称谓，他负责处理部落纠纷调处。“卡迪审判”本来是被用来描绘回教法官的审判制度，后来却被韦伯非常宽泛地借以指称西方传统社会的专权君主的“王室审判”、教权审判或家产制君主的审判、古雅典的“人民法庭”审判、革命法庭审判、陪审制审判等等，“因为它们都不是将一般性、概念性的法规适用在某一个事实之上，而是取决于裁判者对一个具体案例的公正感与价值判断。”三、缺乏个人自由权与私法的规定：儒家伦理重视天人合一与社会关系的和谐，在法律和司法上表现为息诉止争的倾向。一旦有所法律争端，重视的是与自然秩序息息相关的社会秩序与伦理关系的重建，而不是当事人的个人权利与自由。四、缺乏专业法学教育和专业法律人阶层：1、帝国官员是行政官兼任司法官，受的是人文式的教育、君子不器的理想追求的是通才式的“文化人”而非专才式的“职业人”，没有受过任何法学训练。2、事实上对法律和司法程序拥有相关知识的是官员的幕僚（刑名师爷），这一类人具有非正式性质，只是官员的私人秘书，没有纳入编制，随着官员四处迁徙。3、缺少西方式的辩护制度，有的只是分散各地的、社会评价很低的诉师、诉棍之流。五、缺乏独立自主的法律与司法