商品房买卖合同中约定违约金可依程序调整

商品房买卖合同中约定违约金可依程序调整

1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十六条当事人以商定的违约金过高为由恳求削减的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当削减；当事人以商定的违约金低于造成的损失为由恳求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。（要由原告方提出证据）

2.《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条当事人可以商定一方违约时应当依据违约状况向对方支付肯定数额的违约金，也可以商定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

商定的违约金低于造成的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以增加；商定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以适当削减。

当事人就拖延履行商定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

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北京张仁藏律师深层导读：

本条解释主要解决的问题是“商品房买卖合同中对商定的违约金能否进展调整、以及如何调整”原则性规定。

随着商品经济的快速进展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的，商品房买卖行为更是离不开合同。但近年来的合同签约率逐年增加，可合同履约率却很差，违约率比拟高，拿订立合同当儿戏，不严厉，不负责任的签约履约行为时有发生，只有从严制裁违约，有力地爱护守法履约一方的合法权益，才能有序地进展市场经济。因此，违约金制度就成为合同法的核心内容，它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。

一、什么是违约金？我国违约金的性质是什么？

根据合同法第114条的规定，违约金是当事人在合同中商定的一方违约时应当向对方支付的肯定数额的金钱。其具有以下法律特征：1、违约金是在合同中事先商定的，它主要是在订立合同时作为合同的手段之一规定在合同中，也不排解在合同订立时或订立后对违约金进展特地的或补充的商定。2、违约金是违约时支付的肯定数额的金钱。违约金是当事人双方对违约方担当损害赔偿数额的一种商定。3、违约金是对担当责任的一种商定。

在我国违约金的性质具有多重属性：它具有补偿性为主、惩处性为辅的性质，同时具有担保属性，为了使违约金的性质整体发挥功能，国家应当对违约金进展适当干预。这是本条司法解释出台的历史背景。

房产律师寇志中特殊提示：为什么要在这里特殊提到违约金的法律属性，是要弄清在法院审理时可以对违约金的支持程度。还有，假如你想在合同中加大对违约的惩处力度，制裁违约，想适用惩处性违约金时，就特殊注明，“本违约金的商定，是经双方慎重磋商，用以严惩不诚信的违约方的，属惩处性违约金，故不适用调整条款。”这样法官就会支持特殊商定条款。没有特殊商定的，则一般适用补偿性违约金处理原则，即以补偿损失为适当。

二、本条司法解释适用的条件是什么？

本条司法解释的内容为：当事人以商定的违约金过高为由恳求削减的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当削减；当事人以商定的违约金低于造成的损失为由恳求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

从该条款规定可以看出，要适用削减或增加违约金的主见必需具备以下条件：

1、商品房买卖合同中必需有商定的违约金条款；

2、在商品房买卖合同中商定的违约金过高或过低；什么是过高或过低，在下文中争论。

3、要有合同一方当事人恳求；不恳求则一般不处理，但也有法官依职权裁判的实例。

三、什么是违约金过高？什么是违约金过低？

本条司法解释是对合同法114条第2款的`详细规定，合同法规定：商定的违约金低于造成的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以增加；商定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以适当削减。

那么什么是违约金过低？合同法已有原则性规定，即以低于因违约所造成的损失为标准，商定的违约金低于造成的损失的，则为过低；

本条司法解释也直接引用了合同法的过低的原则性规定，“当事人以商定的违约金低于造成的损失为由恳求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

什么是违约金过高？合同法没有原则性规定，合同法支持的是过分高于造成损失的，但什么是过分高于，实践中不便把握。

本条司法解释，对什么状况下属“违约金过高”，也即“违约金过高”的详细标准作了明确规定。明文将“超过造成损失的３０％”定为标准，具有司法实践上的指导意义，可说是提高了处理详细案件时的可操作性。

四、违约而给对方造成的损失包括哪些？

赔偿损失的范围在我国学术著作和司法实践上有直接损失和间损失的提法，但我国现行合同法并没有使用这两个概念。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

直接损失就是实际上造成的财物削减、灭失或损毁，以及因此增加的支出；间接损失就是可得利益的损失或其他可能造成的损失。实际上,我国司法实践中始终对违约损失的赔偿范围限制过严，正如某最高人民法院法官所说：“国内通常的做法则考虑得太简单，对损失额一压再压，对判决后能否执行也作为损失额考虑的因素。”

在实践中，通常有这样一些原则来界定违约损失的范围：（一）确定赔偿的目的是在金钱的是在金钱力所能及的范围内，使受害人置于合同正常履行所能达成的同样的状态；（二）损失是在正常和自然情形下发生的损害；（三）违约受害人有权取得实际损失是订约时可以合理预见的违约可能产生的结果；（四）如何确定当事人是否可以合理预见，要依据当事人的学问来认定。认定的方法有两种：一种是推定，另一种是依据实际具有某种学问确定。

在商品房买卖合同中，合同双方因一方违约而给对方造成的损失通常包括各种手续费、银行利息及路费、误工费、在合同中还可以商定因主见违约损失而诉诸法院的合理费用，并特殊注明律师费、等等。详细数目可以由双方在违约后共同协议商定。

对可得到利益的损失，可以主见，但计算要有度。这在我国《合同法》第一百一十三条中有明确的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。损失赔偿额不得超过订立合同时所预见或应当预见的损失以及合同实际金额。这在我国《合同法》第一百一十三条以及其他有关法律与司法解释中，也有相应的规定。

五、??如何要求增加或降低？

虽然违约金的详细数目在合同中已有了详细商定，但这种商定并不是一成不变的，可以依据实际做适当的调整。对当事人来说，应学会合理利用这一条款，即使负有违约责任，也可依据《司法解释》规定申请按实际状况适当调整违约金，削减不必要损失。

假如合同中商定的违约金符合上文所述的过高或过低状况，则可以法律程序要求增加或降低。其通常方法是：1）双方当事人协商解决，这一步固然不是必经程序。2）向人民法院起诉或向仲裁庭提起仲裁要求增加或降低。

对于如何调整的方法，通常有这样几种：1、以实际损失调整违约金，对实际损失以补偿；2、以拖延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整；3、参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此根底上乘以四倍计算违约金；4、参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，即“以违约金超过造成的损失30％为标准适当削减。”5、将过高的违约金数额削减到损失的2倍额度；6、以“不超过合同未履行局部的总值为限”酌情予以调整；7、不采纳固定比例或上限的调整方法，完全由法官依据不同案件进展自由裁量。

但对于商品房买卖合同违约金的增减幅度：在实践中，1、当事人以商定的违约金过高为由恳求削减的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当削减，法院可以支持到商品房买卖合同中商定违约金可依程序调整30%。2、当事人以商定的违约金低于造成的损失为由恳求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

六、本条司法解释对违约金的调整与本解释中的惩处性赔偿是否冲突？

在适用十六条时，对违约金过高的处理，不包括该司法解释中五种惩处性赔偿所增加的不超过已付房款一倍的赔偿责任。

在本解释第