逮捕公开审查制度完善研究

逮捕公开审查制度完善研究王克文刘珏鉴于现行审查逮捕程序司法属性较弱，在保障人权等方面有诸多不足，最高检近年来推行逮捕公开审查制度，最高检侦监厅在2014年至2016年的年度侦查监督工作要点中都提出推行逮捕公开审查制度。2016年9月1日最高检公布的“十三五最高检侦监厅在2014年至2016年的年度侦查监督工作要点中都提出推行逮捕公开审查制度。2016年9月1日最高检公布的“十三五”时期检察工作发展规划纲要明确提出“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式审查机制”。笔者通过黑龙江省检察院（侦查监督处）、上海市检察院（侦查监督处）的检察系统网站查阅这两个省份的逮捕公开审查资料和案例。2016年初走访了上海市的2个试点检察院和浙江省的3个试点检察院，参与部分公开审查案件的旁听，并对参与公开审查逮捕的检察官进行了访谈。2016年5月，浙江省湖州市有3个基层检察院参与试点（新增2个），提供了部分实证素材。一、运行基本情况2014年黑龙江省有120个检察院试点逮捕公开审查，2015年6月至11月浙江省7个基层检察院试点，浙江省舟山地区的情况未统计在内。浙江省2016年5月底扩大了试点单位数量，由去年的7个试点检察院扩大到24个。2016年上半年上海市16个基层检察院试点。浙江省舟山地区的情况未统计在内。浙江省2016年5月底扩大了试点单位数量，由去年的7个试点检察院扩大到24个。如无特殊说明，下文中的列举和分析的数据是指上述审查期间的数据。1、审查案件数量。黑龙江省、浙江省、上海市分别对128人、42人、212人逮捕公开审查，试点检察院平均审查量分别为1.07人、6人、13.25人。浙江、上海试点期间公开审查人数占试点检察院全部审结人数的比例分别为1.3%、1.29%。2、不批捕率。黑龙江省、浙江省、上海市的逮捕公开审查案件不批捕率分别为59.38%、64.3%、71.7%，其中无社会危险性不捕分别占到不捕总数的96.05%、92.59%、97.37%。3、启动方式。黑龙江省和浙江省基本上都是依职权启动，上海市依职权启动的比例为37.26%、依申请启动的比例为62.74%。上海市依申请启动的比例逐年提高，2013、2014、2015年分别为24.7%、、35%、45.1%。4、审查场所。黑龙江省将审查场所主要限制在监管场所内，浙江省和上海市将审查场所设置在检察机关司法办案区。5、参与人员。一是侦查人员。三省市侦查人员基本均参与公开审查，参与率接近100%。二是犯罪嫌疑人。黑龙江省犯罪嫌疑人参与率为100%，其公开审查场所设置在监管场所，犯罪嫌疑人便于参加；上海市犯罪嫌疑人参与率为27.36%，闵行区院等4个试点检察院通过远程视频的方式让犯罪嫌疑人参与；浙江省永康检察院等3个开通远程视频的试点检察院让犯罪嫌疑人通过远程视频参与。三是辩护律师。三省市均邀请辩护律师参与公开审查，犯罪嫌疑人没有聘请辩护律师的，部分检察机关商请当地司法局为其提供法律援助。上海市辩护律师的参与率为76.42%，自行聘请和法律援助的比例为8:2。四是被害人。黑龙江省被害人参与率为47.58%，多数由诉讼代理人代为出席；浙江省试点检察院也会邀请被害人出席；上海市被害人参与率为10.85%。五是人大代表和政协委员。黑龙江省人大代表和政协委员参与率为69.35%；浙江省很多试点检察院都曾邀请人大代表和政协委员参与；上海市人大代表和政协委员的参与率较低，比例不足1%。六是其他人员，三省市的部分试点检察院还邀请犯罪嫌疑人单位代表、亲属等相关人员参与。6、审查时间。时间长短不一，有的案件持续十几分钟，有的案件持续一个多小时。在侦辩双方辩论或参与人员较多的情况下，审查持续的时间会较长。7、案件范围。三省市出台的有关试点文件均将案件限于罪行较轻、事实清楚、证据确实且存在社会危险性争议的案件。不过有的试点院实践情况有所突破。8、审查内容。在绝大部分案件中围绕犯罪嫌疑人的社会危险性进行审查，在很小部分案件中也审查犯罪事实。9、宣告方式。上海市有5个检察院公开宣告审查决定，共公开宣告14人，占公开审查人数的比例为6.6%。浙江省有的试点单位当场公开宣告审查结果，但是比例较小，大多是通过事后合议再行宣布。二、存在的问题及争议（一）存在的问题1、偏离保障人权目的黑龙江省和浙江省的逮捕公开审查分析报告中，将“化解社会矛盾、减少信访风险”、“减少侦捕分歧”、“提升检察公信力”作为实施逮捕公开审查的主要成效。实务中，个别检察机关在上述理念的指导下，为公开而公开，为调解而公开，公开前预定审查结果，存在走形式、走过场问题，偏离了保障人权目的。2、未充分保障犯罪嫌疑人的参与权由于办案安全等条件的限制，浙江省和上海市的逮捕公开审查中，部分犯罪嫌疑人不能参与公开审查，这与公开审查的亲历性、言词原则仍有差距，阻碍了犯罪嫌疑人参与权、防御权和抗辩权的充分行使。3、辩护律师难以有效防御和抗辩逮捕公开审查中，辩护律师不能了解案件证据内容，不能有效行使防御权和抗辩权。另外，辩方虽可以通过侦查机关的陈述了解到逮捕理由，但是没有提前获知，辩方不能有效针对逮捕理由进行证据调查和防御，只能在公开审查现场进行临时性防御，在检察机关在公开审查现场作出裁判的情况下，对辩方不利。4、将犯罪事实与社会危险性认定分割上海市检察院2015年出台的有关常见问题解答中，要求参与审查的各方“围绕《刑事诉讼法》第79条规定的五种社会危险性发表观点，审查过程不涉及犯罪事实认定、证据采信和刑法适用。”但是犯罪行为和情节与犯罪嫌疑人的社会危险性息息相关，撇开犯罪事实考虑社会危险性，未必能得出正确的裁判。（二）存在的争议1、是否局限于事实清楚、证据确实的案件三省市均明确将逮捕公开审查的案件范围限于事实清楚、证据确实的案件。上海市部分基层检察院公开审查了3件事实不清的案件，上海市检察院明确予以否定。浙江省永康市检察院将所有类型的案件都纳入公开审查范围，浙江省检察院并没有持反对意见。2、是否允许侦辩双方举证质证黑龙江省部分试点检察院对6起案件的全案证据进行了举证质证，黑龙江省检察院认为公开审查环节对犯罪事实进行详细举证质证，程序不当，其认为在侦查环节辩护律师没有阅卷权，全面举证可能导致辩护律师变相掌握侦查证据。上海市检察院明确审查过程不涉及犯罪事实，也就不允许举证质证。浙江省检察院对此问题没有明确意见，由试点检察院自行掌控。3、是否允许侦辩双方辩论黑龙江省部分试点检察院在遇到侦辩双方对是否构成犯罪、证据有异议等情形时，组织侦辩双方进行辩论，黑龙江省检察院对此提出异议，认为将“听审”变成了“庭审”。上海市检察院在2014年的逮捕公开审查分析报告中对此种情形也予以否定。浙江省检察院对此问题没有明确的主张，笔者在参与旁听的浙江省公开审查案件中发现，侦查机关和辩方遇到有争议问题时，双方经常会展开辩论，此时有的检察官将争议焦点集中，引导侦辩双方围绕争议点辩论，有的检察官要求侦辩双方阐述观点，不允许辩论。4、是否邀请人大代表等第三方参与审查上海市检察院在其出台的常见问题解答中认为：“根据案件需要或者检务公开工作要求，可以邀请人大代表、政协委员等独立第三方人士旁听。人大代表、政协委员不是参与人，不对犯罪嫌疑人有无社会危险性发表意见。”上海市的公开审查实务中也很少邀请人大代表、政协委员，此类人员参与率不足1%。与此相反，黑龙江省和浙江省积极邀请人大代表、政协委员、人民监督员参与逮捕公开审查，且该第三方可以对社会危险性当场发表意见。三、完善逮捕公开审查制度的几点思考（一）公开审查的目的：保障人权传统的审查逮捕模式具有单方面性、秘密性、书面性的特点，行政审批色彩较浓，犯罪嫌疑人的参与权、防御权、抗辩权得不到充分保障，逮捕的实体性决定也容易受到不利影响，逮捕权的运行容易受到质疑，因此推行逮捕公开审查制度应着眼于加强对人权的保障，相关部门负责人也认可保障人权之目的。最高检侦监厅厅长黄河认为，让犯罪嫌疑人充分行使诉讼权利和确保逮捕质量是逮捕公开审查的两大好处。参见黄河、赵学武：《侦查监督的现状、问题和发展方向》，载《人民检察》，2016年第21期。最高检侦监厅厅长黄河认为，让犯罪嫌疑人充分行使诉讼权利和确保逮捕质量是逮捕公开审查的两大好处。参见黄河、赵学武：《侦查监督的现状、问题和发展方向》，载《人民检察》，2016年第21期。实务中应以保障人权为主要目的实施逮捕公开审查。减少侦捕分歧、增强审查结果的说服力、提高检察公信力等目的是保障人权之附属目的，通过保障诉讼权利实现实体公正和程序公正，这些附属目的也会随之实现。如果为达到附属目的而偏离保障人权目的，过分注重公开之形式，有本末倒置之嫌。（二）公开审查的范围：全部案件从理论上讲，所有类型案件都可以成为公开审查的对象。事实不清、证据不充分的案件，检察官听取辩方的意见，更有助于形成正确的裁判。不过相关部门负责人倾向于比较保守的观点：“对于事实清楚、证据收集到位，不涉及国家秘密和商业秘密，在是否构成犯罪、是否具有社会危险性上争议较大的案件，可以采取公开听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人意见的审查方式。”最高检侦监厅厅长黄河认为，让犯罪嫌疑人充分行使诉讼权利和确保逮捕质量是逮捕公开审查的两大好处。参见黄河、赵学武：《侦查监督的现状、问题和发展方向》，载《人民检察》，2016年第21期。最高检侦监厅厅长黄河认为，让犯罪嫌疑人充分行使诉讼权利和确保逮捕质量是逮捕公开审查的两大好处。参见黄河、赵学武：《侦查监督的现状、问题和发展方向》，载《人民检察》，2016年第21期。当前实务中，建议如下操作。（1）检察机关依职权主动审查的，在试点前期，可以选择罪行较轻、事实清楚、证据确实且有社会危险性争议的案件，但是不应局限于此类案件，应适时扩大案件范围。实务中，浙江省永康市检察院采用公开审查方式审结的案件接近80%，参见《金华永康检察院参见《金华永康检察院“听审式”审查逮捕经验将全省推广》，载《金华日报》2016年3月31日。（三）公开审查中的权利保障：辩护律师了解犯罪证据内容1、了解犯罪证据内容的必要性（1）犯罪事实与社会危险性有相当程度的联系犯罪的具体情节在社会危险性认定中占有相当程度的权重，具体的情节可以反映犯罪嫌疑人的主观恶性程度、将来再犯罪的可能性、毁灭证据或串供的可能性等。最高检、公安部共同出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会〔2015〕9号）第4条规定：“对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。”公安部和最高检有关部门负责人对该条款的解读是：“社会危险性是由犯罪嫌疑人或案件的相关情况所决定、所体现，用来证明社会危险性的证据也应分成两类：一是证明犯罪事实的证据，这类证据本身就是证明社会危险性的证据，另一类证据是专门用来证明社会危险性的证据。”孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究——兼对<最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性若干问题的规定（试行）>的解读》，载《人民检察》2016年第6期。（2）了解犯罪证据内容可以有效防御和抗辩与犯罪事实相关的证据可以用来证明犯罪嫌疑人的社会危险性，如果辩护律师不了解该证据内容，就难以针对侦查机关提请的逮捕理由（包括涉嫌犯罪和具有社会危险性两方面）提出有效具体的抗辩，在此情形下，检察官会倾向于依据侦查机关移送的证据认定社会危险性。实务中，侦查机关根据收集的证据陈述提请逮捕理由，辩方根据其收集的证据提出抗辩和意见，由于侦查机关和辩方分别在己方对事实认知的基础上提出意见和观点，辩方提出的抗辩意见往往难以完全发挥作用。即使双方对主要犯罪事实不存在争议，对案件部分具体情节存在争议也时有出现，例如在故意伤害案中，侦辩双方对犯罪嫌疑人故意伤害他人的事实不存争议，但是对故意伤害的起因、是否是防卫过当存有分歧，不了解这些具体情节的证据，辩方的抗辩不具有实质性意义。2、了解犯罪证据内容的有关规定在羁押审查程序中辩护律师是否有权了解犯罪证据，在其他国家和地区也曾有争议。笔者简单介绍相关规定，以供参考。（1）其他国家和地区的规定辩护律师了解犯罪证据资料的方式有四种，具体包括辩护律师全面阅卷、辩护律师仅查阅与羁押相关的卷宗、法官经过筛选后将证据交由辩护律师查阅、法官通过要旨的方式告知辩护律师犯罪事实。在欧洲人权法院和德国，辩护律师基本享有全面的阅卷权。“当犯罪嫌疑人处于羁押状态时，欧洲人权法院赋予辩护人不受限制的全面阅卷权。《欧洲人权公约》第5条第4项规定，最迟自辩护人声请羁押审查或提出羁押救济之时点起，辩护人可以阅览羁押法官手上的所有卷证。”Prof.Dr.SabineGless：《欧洲：刑事辩护的挑战》，王士帆译，载《检察新论》2011年1月第9期。2010年1月1日起生效的德国刑诉法第147条规定，在不危害侦查时，辩护人可以查阅检察官手中的全部卷宗；在危害侦查时，且犯罪嫌疑人处于羁押或暂时逮捕状态，检察官应以适当方式使辩护律师得以查阅与羁押相关的资料。参见姚崇略：《检察官，我可以阅卷吗？——德国刑事诉讼法关于侦查中辩护人之阅卷权》，载《司法改革杂志》2010年12月第82期。在美国，辩护律师有权查阅与羁押相关的卷宗，但仅限于此。美国检察官提交给法院的羁押相关信息必须向辩方披露，只有在极端例外的情况下，法院才被允许不披露证据。UnitedStatesv.Abuhamra,389F.3d309(2dCir.2004)联邦第二、第三巡回法院明确表示羁押审查程序不应成为披露其他证据的工具。UnitedStatesv.Martir,782F.2d1141(2dCir.1986);UnitedStatesv.Suppa,799F.2d115(3dCir.1986).在我国台湾地区的实务个案中，“法官”在羁押审查阶段会揭示给辩方重要的卷证资料。参见林钰雄教授在2016年3月19日台湾大学霖泽馆“侦查阶段羁押阅卷何去何从”座谈会上的发言，载《月旦裁判时报》2016年4月第46期。在台湾地区，“法官”是通过要旨方式告知辩护律师案件事实，台湾地区“刑诉法”第101条第3款规定，“法官”应将羁押理由所依据之事实告知辩护人和犯罪嫌疑人。不过该条款即将失效，台湾地区“司法院”在2016年4月29日作出的释字737号的“大法官”解释和理由书中阐明，从整体上观察，台湾地区“刑诉法”第33条（辩护人审判中享有阅卷权）和第101条第3款规定不足以保障羁押审查中的人身自由和诉讼权，应以“Prof.Dr.SabineGless：《欧洲：刑事辩护的挑战》，王士帆译，载《检察新论》2011年1月第9期。参见姚崇略：《检察官，我可以阅卷吗？——德国刑事诉讼法关于侦查中辩护人之阅卷权》，载《司法改革杂志》2010年12月第82期。UnitedStatesv.Abuhamra,389F.3d309(2dCir.2004)UnitedStatesv.Martir,782F.2d1141(2dCir.1986);UnitedStatesv.Suppa,799F.2d115(3dCir.1986).参见林钰雄教授在2016年3月19日台湾大学霖泽馆“侦查阶段羁押阅卷何去何从”座谈会上的发言，载《月旦裁判时报》2016年4月第46期。（2）《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定刑诉法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。第36条规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。该条规定的“了解案件有关情况”，“主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。在不影响侦查顺利进行的前提下，侦查机关应当尽量向辩护律师告知案件的有关情况。”郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月第1版，第69页。根据刑诉法第38条规定、第36条规定及立法说明可推知，辩护律师在侦查阶段虽无权阅卷，但有权了解犯罪证据情况，在不影响侦查顺利进行的情况下，侦查机关有义务告知辩护律师。陈卫东教授认为，审查批准逮捕程序本身不是侦查程序，而是侦查阶段上的司法程序，在审查批捕的过程中应当奉行司法权内在的机理，而非遵守侦查程序的相关原则。此观点突破了传统的侦查不公开原则和刑诉法的规定。参见陈卫东：《逮捕程序司法化三题》，载《人民检察》2016年第21期。对影响侦查顺利进行的理解，笔者认为是指辩方有刑诉法第79条第1款规定的第二种社会危险性，即“郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月第1版，第69页。陈卫东教授认为，审查批准逮捕程序本身不是侦查程序，而是侦查阶段上的司法程序，在审查批捕的过程中应当奉行司法权内在的机理，而非遵守侦查程序的相关原则。此观点突破了传统的侦查不公开原则和刑诉法的规定。参见陈卫东：《逮捕程序司法化三题》，载《人民检察》2016年第21期。3、保障辩护律师了解犯罪证据内容的实务建议刑诉法第36条规定和德国刑诉法第147条规定有相似之处，辩护律师都是从侦查机关获知证据资料。不同的是，德国辩护律师对侦查机关侵犯其阅卷权的行为可以向法院提起诉讼，我国刑诉法未为辩护律师提供相应的诉讼救济渠道，提供的是向检察机关申请法律监督的救济渠道。对侦查机关拒绝告知辩护律师犯罪证据内容的行为，检察机关在审查逮捕中行使法律监督权，督促侦查机关履行告知义务。具体包括三种情形：一是侦查机关提请的逮捕理由不涉及犯罪嫌疑人有可能毁灭证据或串供的，此种情形不会妨碍侦查，可督促侦查机关将犯罪证据交由辩护律师阅览。二是侦查机关提请的逮捕理由是犯罪嫌疑人有可能毁灭证据或串供的，并且提供证据证明的，检察机关需要作出预判，认为犯罪嫌疑人没有毁灭证据或串供可能性的，督促侦查机关将犯罪证据交由辩护律师阅览。三是经初审认为犯罪嫌疑人有可能毁灭证据或串供的，在此情形下，需要平衡维护侦查顺利进行和保障诉讼权之间的利益，督促侦查机关对证据进行技术处理后交由辩护律师查阅，或者告知证据的主要内容。（四）公开审查的核心环节：证据调查和听取意见1、原则上不组织对犯罪证据质证证据调查阶段中，侦辩双方可以对已获知的证据发表意见，可以提交新的证据。对于是否组织质证，要从两类证据分别考虑。一是犯罪证据。从理论上讲，逮捕公开审查中对犯罪证据有质证的必要，理由是：刑诉法虽然没有规定必须构成犯罪才能予以逮捕，实务中受《国家赔偿法》的制约，《国家赔偿法》第17条第2款规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有权取得赔偿。检察机关通常是在犯罪嫌疑人构成犯罪的基础上才适用逮捕措施，最高检曹建明检察长于2016年11月5日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上作出的关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告中指出，2013年以来,逮捕后撤案率、不起诉率、无罪判决率分别为0.007%、1.4%和0.016%。这就要求检察机关对犯罪证据进行严格审查，而质证是发现证据问题的最好利器。有观点也认为应在逮捕公开审查中质证。彭志刚：《论审查逮捕制度的分流听证式改造》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。但现实的困境是，刑诉法第36条虽赋予辩护律师在侦查阶段了解犯罪证据的权利，但没有赋予阅卷权，犯罪证据并非对辩护律师完全公开，检察机关不可能在逮捕公开审查中设置类似庭审的证据调查程序，因此检察官原则上不组织侦辩双方对犯罪证据进行质证。当然，如果侦查机关将与羁押相关的犯罪证据全部对辩护律师公开，辩护律师对证据提出异议的情况下，可以组织侦辩双方质证。美国允许双方当事人对犯罪证据质证，《国家赔偿法》第17条第2款规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有权取得赔偿。最高检曹建明检察长于2016年11月5日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上作出的关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告中指出，2013年以来,逮捕后撤案率、不起诉率、无罪判决率分别为0.007%、1.4%和0.016%。彭志刚：《论审查逮捕制度的分流听证式改造》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。见1984年联邦保释改革法案第3142条（f）款。UnitedStatesv.Acevedo-Ramos,755F.2d203(1stCir.1985);UnitedStatesv.Dellker,757F.2d1390(3dCir.1985);UnitedStatesv.Fortna,769F.2d243(5thCir.1985).2、听取各方参与人的意见有学者认为，羁押审查程序不是审判（trial）,而是听证（hearing）。听证的资讯是越多越好，并不是纯然的当事人对抗制度。参见林志洁教授在2016年3月19日台湾大学霖泽馆“侦查阶段羁押阅卷何去何从”座谈会上的发言，载《月旦裁判时报》2016年4月第46期。既然逮捕公开审查是听证，检察官听取参与公开审查的各方意见即可。对于是否可以组织侦辩双方言词辩论，实务中黑龙江省和上海市检察院曾明确反对。有观点主张实行言词辩论。参见尚爱国、张炳琪：《听证式审查逮捕工作机制的建立与完善》，载《人民检察》2015年第18期。李强、赵婕：《捕前公开审查制度存在的问题及完善》，载《人民检察》2014年第20期。参见林志洁教授在2016年3月19日台湾大学霖泽馆“侦查阶段羁押阅卷何去何从”座谈会上的发言，载《月旦裁判时报》2016年4月第46