法理 第一章 法律程序 笔记

第一章法律程序

一、什么是法律程序

1、程序与结果

用不同的程序处理同一的实体

用同一的程序处理不同的实体

(1)关联：看问题的两个角度

(2)相对的独立性

2、法律程序与非法律程序

①本质/作用不同：导出共识的技术装置vs不需要导出结果

法官一定要给出一个答案，而这个答案可以用程序来证明，医生可以坦诚地说，这个病

治不好，但法官不能拒绝审判，他必须给出答案，而这个答案他没办法形成共识，所以只能

由程序导出。正当程序的意义就在这里。就好比无法判断结果是否正当，采用抓阉的办法。

我们承认抓阉本身，那我们就接受抓阉的结果。抓阉的共识可以导致对抓阉结果的共识。

这和医生看病这样的非法律程序不一样。法律程序是将法律和常识，转化成一种约束力

的技术装置。这种约束力是来自于常识和程序组装导致的结果。这个结果是有约束力的。正

因为我们无法达成共识，所以我们需要这样的约束力。

②)被关注的条件不同：在结果出问题时vs一直被关注

当医生的结果我们不接受的时候，我们会追溯这样的程序。因此结果出问题的时候，才

会去关注程序。但是法律不一样，法律的结果无法达成共识，一定会有争议。所以我们索性

去看程序有没有问题。所以法律程序本身不是规定人身的权利义务，而是用来声明、证实强

制实现这种权利义务的手段。实体法里面规定的权利义务，通过程序导出来。这就是法律程

序：是人们权利义务实现的手段，不直接规定权利义务，这样一种技术装置。

③形成方式：人为创造vs自然形成

司法程序是通过这种装置，创设了一种人造的逻辑，用来解决争议，或者通过通常的推

理无法解决的问题时，国家人为创造程序逻辑。例如总统的选举。而非法律程序有时是自然

形成的。如吃饭前的让座。这样的程序不产生法律上的约束力，只有心理上的约束力。因此，

法律程序是官方、人为创设的，而其他程序有可能是自然形成的。正如哈耶克所说，自生自

发的程序。

④对应的权利义务：法律上的权利义务VS道德和习俗上的权利义务

法律程序产生程序意义上的权利义务，而非法律程序会产生道德上和习俗上的权利，例

如吃饭让座。尽管在结果上不影响(实体的权利义务)，但当事人会感受到尊严被损害或剥

夺。

哈耶克：自生自发的秩序

*书目推荐：《致命的自负》批判计划经济，建构的秩序

《通向奴役之路》集权社会的结果就是奴役？

波普尔：《开放的社会及其敌人》

观点：科学和标准的区别在于，是否具有可证伪性。科学的命题是事实命题，不是价值

命题。科学的命题在提供了可证伪的手段以后，成为事实命题。

Eg:马克思主义不具备可证伪性，因为放之四海而皆准。

3、法律程序/法律程序法

实体内容的载体

规范有约束能力的规则

①程序法与实体法的学理划分一一没有绝对的实体法/程序法

②程序与规则

二、法律程序的价值

★区别价值/意义/功能/作用

A、意义：含义、意思、核心内容或要素

B、价值：评价（主体一对象）关乎有用性

C、功能：社会学、各种元素组合而产生的能力（应然性）

D、作用：功能产生的影响，一种结果

应然性作用对现实世界产生的实际影响

作用因人而异，（主观性）而功能是客观的。

（-）法律程序的类型一罗尔斯的程序正义

A、纯粹的程序正义

对结果的正当与否不做评价，只评价程序的正当与否。

赌博程序的结果是否正当，是没有评判的标准，只存在一个跟结果有关的程序的评价标

准，这个标准就是是否公平，也就是机会的公平。是和结果评价的正当性无关的程序，它

只是对程序的正当性评价。赌博的过程中，只需要看这个程序，即这个过程和规则是不是公

平。

世界上很难找到纯粹的程序，但纯粹的程序正义依然是有的。纯粹的程序正义并不是和

结果没有关系，完全摆脱结果看程序是有问题的，二者之间的关系非常密切。

B、完善的程序正义

只要满足了程序的要求，则结果一定是正当的。

结果与程序息息相关，对程序的技术性要求相当高，所谓结果正当，标准就是大家都一

样平均。例如，两兄弟分蛋糕。很难去设计一个绝对完善的程序技术去得到想要的正义的

结果，如果这样，那么就说明世界上并没有完善的程序正义。而且每个人切蛋糕的水平是不

一样的。

C、非完善的程序正义

无论如何做到程序的正义性，都无法确保结果一定是正义的。

如：诉讼程序。无论如何设计和操作，都不可能保证它百分百是正义的，不可能避免冤

假错案。世界上很难找到绝对完美的程序正义，换句话说，很多的程序正义都是非完善的程

序正义。只要法官按照程序办案，结果即使不正当，也不能追究他的责任，因为程序本身

没有做到完善，而做不到完善的责任不在法官。

罗尔斯的划分是有问题的。完善和非完善存在逻辑问题。

评价程序的正当性：思考的出发点是不一样的。

A、对于纯粹的程序正义，只需要看程序本身是不是正当。只要程序是正当，那么结果

就必须接受；人们只关心过程；

B、对于完善的程序正义，需要同时关注程序和结果本身是否都满足了正当性。即，既

可以对结果做评价，又可以对程序做评价。人们关心结果，

C、对于不完善的程序正义，则介于前两者之间，需要关注程序和结果，但侧重关注程

序。例如诉讼程序，人们在对结果表示怀疑的时候，才会倒过来思考程序是否出了问题；

两个价值

法律程序有两个价值，一个只看程序本身是不是正当，即内在价值；而为了追求一个结

果，程序是追求正当结果的工具，如果能实现后面的结果，那么程序就是好的，此时对后面

的结果来说，它只是一个工具，即外在价值。

需要梳理两个法律价值：工具性价值和程序本身的价值。

★法官主要接受程序性评价，而不是实体性评价

（二）程序：工具价值

将程序理解为决策控制（对实际作出裁决的内容的控制）和过程控制（在作出裁决前,

因对当事人的程序参与权的控制来实现正义。要看多少发表意见的机会）。

程序正义可以从两个角度评判。

前者为程序工具主义，后者为程序规范主义（非工具主义）。

事实上，有时候人们并不仅关注结果，很在意在程序当中是否受到尊重，关注程序参

与的感受（如当事人很在意是否可以发表意见，虽然这与是否得到正义的结果并不一定有直

接的关系）尽管它不导出一个好的结果，但仍然在意这个程序。这就是非工具主义。

工具价值

①在程序与结果之间建立了手段与目的的关系。

将程序作为某种目的的手段。如果是为了发现案件的真相，这样设计的程序我们认为就

是一种工具。如诉讼中的质证程序，是为了发现事实真相。如果把法律程序看作是实现某种

法律结果的工具，程序用来服务于结果，如果结果是正当的，那么认为程序就是正当的。这

样一来，程序是服务于另一目标，因此有人称之为程序的外在价值。

②程序与结果之间形式与内容的关系。在外在价值方面来看,二者建立了形式与内容

的关系。程序是由结果主导而设计的，为了得到正当的结果，设计了程序这样的形式。

很多程序，从外在价值来看是没有意义的：如派出所盖章证明没有参加法轮功，盖章的

程序不能满足结果的正当性，无法证明结果，因此这样的程序不具有工具意义上的价值。

马克思：法律程序是法律的内部形式，是法律内部生命的表现。在法治史上，先有程序

法or实体法？玲并不绝对。相伴而生。有些法律是先程序后实体，有些法律是先实体后程

序，都存在。

2、工具价值类型

（1）公正的工具

如果程序是实现实体上的公正的工具，设计程序时把实现实体公正作为出发点，那么就

是公正的工具价值。诉讼程序是非完善的程序正义，不可能获得百分之百的真相。但如果一

个诉讼程序总是出冤假错案，说明存在问题。它只能做到大多数情况下的公正，而不是百分

之百的公正。因此评判这个程序规则是否值得尊重，要看大多数情况下得到的结果是否公

正。

错误的避免与错误的分配。如，刑事诉讼中，追求错误的避免，但不可能做到绝对避免。

此时要在错判有罪与错判无罪中选择，这实际上是错误的分配。当前的诉讼程序选择了罪疑

从无。

法律程序除了对结果的追求之外，对法律本身也会有一些工具性价值，比如维护法的安

定性和权威性。一个好的程序，要保证不受到程序外因素的干扰。如果能够做到，那么这个

程序就有助于法律的公正，这是形式上的公正，不同于全面的内容上的公正。

人治与法治的根本区别就在于程序能否防范程序之外的因素的介入。

（2）效率的工具

程序的效率价值，即为实现诉讼效率而设的工具。从成本投入、收益、时间三个维度判

断。和公正之间经常发生冲突，任何的偏重都可能导致其中价值的耗损。

（3）公正价值与效率价值之间的关系

老师认为：公正的价值是效率价值的价值。（后者从属于前者）

效率是评价公正的指标之一。效率的工具是实现公正的工具的工具，他们之间是目的和

手段的关系。一个效率是不是有价值，就在于是否是实现公正的工具。

理由：

①公正是比较性概念，是每个人在比较时追求利益最大化时的临界点，是最理想的指

标，是最能化解冲突的平衡点。

幸福在于相对欲望的满足，而非绝对欲望，这种相对欲望源于比较，每个人在与别人比

较时，都希望自我利益最大化。

②公正应当是被评价时的出发点。

因为公正是社会的总的伦理目标，效率是经济目标。经济生活只是人类生活的一部分，

这表明，经济运行的目标应当符合人类生活的总的伦理目标，而对事物的终极评价只能从伦

理目标出发。这实际上是手段效率性与手段伦理性之间的关系。

③效率应当服务于公正。

效率本质上是人与物的关系，而公正是人与人的关系。一个社会，人与物之间的关系

要服务于人与人之间的关系。

效率的评价涉及到评价主体与被评价对象（程序）之间的关系，本质上是人与物之间的

关系。公正的问题评价的是人与人之间的关系，始终是比较性正义。

④效率不能成为独立的价值，它从属于、依附于公正的价值。

诉讼程序的重要功能是消除冲突，因此需要将能消除冲突的公正价值置于首位。

效率的评价是有冲突的，因为任何效率的评价都离不开评价主体的利益，一方的效率一

定是建立在另一方不效率的基础之上。如果将效率替代公正置于首位，会导致程序控制主体

为了追求己方效率而将成本强加给对方。因此，关于效率的评价不具有产生共识，不可能消

除冲突。

而公正可以达成共识，消除冲突。诉讼程序重要的功能就是消除冲突。所以不能用效率

来替代公正，否则不能有效化解冲突。换句话说，效率不能成为独立的价值，它从属于、依

附于公正的价值。

（三）程序：本身的价值（非工具价值）

程序一旦设立完成，结果和程序就发生了分离。结果的问题即转化为程序的问题。

有许多程序本身就是目的，这就是它本身的价值。如人生（结果即是死去，但人生的意

义就在于过程）

泰勒说，对待诉讼程序，人们更多关注程序本身。原因在于：

①对于是否正义，通过程序评价更为简单，通过结果则较难。人们关注程序是因为结

果的评价很难达成共识，此时结果的不确定性就转化为对一个确定性的程序的追求。人们

对结果的在意转化为对程序的在意，此时程序本身的价值就产生了。本身的价值和结果的公

正是没有关系的，但是接受这个程序会避免结果的争议。例如两小儿争议，请舅舅解决，此

时，舅舅的判断并不一定就对，但是双方接受了这样的程序，对于结果就事先有了预见，便

于接受。

②人们更关注自己在程序当中是否受到尊重，关注参与程序的体验。

从心理学的角度讲，人们希望被尊重，即使和最后的结果无关。例如，保障当事人的诉

讼权利，是因为公正的评价和心理有关。在程序中是否获得尊重，和评价公正是联系在一起

的，和是否真的是公正无关。

这样的价值比结果的公正更重要，即，它不能从工具意义上去理解，它只是程序本身的

价值。典例：英美法上的正当程序概念。程序多针对权力方，是对权力的约束：反过来，正

当的法律程序便是对公民权利的保障，因此应当赋予公民程序权，在英国，将之认为是自然

的权利，具有人权的性质。