法律尽职调查常见问题及整改建议

法律尽职调查常见问题及整改建议法律尽职调查完全手册历史沿革中股东会、董事会召开的程序瑕疵一出资不实、抽逃出资的认定二未足额出资、抽逃出资的法律后果三股权出资四CONTENTS目录股权代持、不得成为公司股东的情形五职工持股会及工会持股六股东占款及挪用公司资金七知识产权出资未评估、专利没用于生产经营问题八国有股转让九CONTENTS目录外资企业挂牌新三板十关联交易及同业竞争十一重复出资问题十二互相担保、交叉担保、联保十三重大行政处罚十四CONTENTS目录一、历史沿革中股东会、董事会召开的程序瑕疵二、出资不实、抽逃出资的认定【案例】代出资、出资后暂时不用外借、公司未经法定程序在其他股东未分红的情况下，单独给某一股东预期分红，作为买断其股权的对价，存在损害其他股东和公司债权人合法利益的可能性，属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定为抽逃出资。未履行法定减资程序，减少被开办企业的资金属于变相抽逃资金，应在所抽逃资金范围内承担责任。循环出资也属于出资不实。股东挪用或者抽逃资金的前提是注册资金来源合法，没有合法的资金来源，就谈不上抽逃或者挪用的问题。【案例】某公司用于注册的3000万元，经某高级人民法院刑事裁定书认定系刑事诈骗案件赃款中的一部分。验资后，该款项被汇往第三人的股票账户，不论是受谁的指令还是属于其他公司的经营行为，不管资金如何流动，都改变不了其赃款的属性。整改措施：现金补足二、出资不实、抽逃出资的认定合同当事人可以约定单方面终止继续履行的权利，但该项权利的行使不能对抗公司法项下的资本充足义务。根据《合同法》第九十一条的规定，合同各方当事人可以采取约定有式终止合同的权利义务。因此合同约定在一方违约的情形下守约方有权要求单方面终止合同继续履行的，该约定有效。但在增资扩股协议项下，如果已经办理了新增资本的工商登记，认购新增资本的股东就负有公司法上足额缴付注册资本的义务。负有增资义务的一方在对方违约的情况下虽然可以按照约定终止履行合同，仍然要足额缴付已经登记在其名下的股权所对应的资本，即股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除。公司法司法解释三规定的抽逃出资的几种情形：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。公司可以起诉要求其足额缴纳向其他足额缴纳出资的股东承担违约责任其他股东应对此承担连带责任法律将不支持未足额缴纳出资的股东享受股东权利如利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制三、未足额出资、抽逃出资的法律后果四、股权出资根据公司法司法解释三

第十一条出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。3、党政机关及隶属该机关编制序列的事业单位的干部和职工，包括退居二线的干部，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准经商、办企业。4、现役军人，根据《中国人民解放军内务条令》第127条规定，军人不得经商。2、党和国家机关的退（离）休干部，不得兴办商业性企业；县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部也不得设立公司。1、公务员，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。五、股权代持、不得成为公司股东的情形c、银行工作人员，不从事与本机构有利害关系的第二职业。d、国有企业员工不得持有国有大中型企业主辅分离辅业改制后辅业企业股权，或经国资监管机构或集团公司批准后可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。b、国有企业领导人及其配偶子女及其他特定关系人，不得在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。a、处级以上领导干部配偶、子女，不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业活动。5.有条件禁止对外投资成为股东。8、《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”9、根据《国家发改委、工商总局等44部门关于印发失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录的通知》针对失信被执行人的文件，失信被执行人也已被禁止设立特定行业诸如证券公司、保险公司、融资性担保公司等。7、《公司法》第58条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限公司。”6、非自然人不得成为股东的情形公司股东的有分公司、事业单位、高等院校、会计事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所。11、在高校担任一定级别领导的负责人10、外国企业、自然人不得成为被禁止、限制进入的行业、产业公司的股东六、职工持股会及工会持股专著第339页1、产生原因：公司改制受限于：《公司法》规定有限责任公司：2-50人；股份有限公司：2-200人；2、实质：股权代持3、从证监会角度看，《首发管理办法》、新三板有关规定都要求股权清晰不存在潜在纠纷。股权代持行为不公开、不稳定，致使权属不透明、权利义务不清晰，易生纠纷。4、2002年中国证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》明确否认了职工持股会及工会成为上市公司股东的资格。但职工持股会、工会持股本身合法性没有问题。七、股东占款及挪用公司资金专著第342页1、主体：控股股东、实际控制人、董监高2、占款：有偿、无偿3、企业独立主体意识不强、企业资产与股东资产独立八、知识产权出资未评估、专利没用于生产经营问题专著第343页1、依据：《公司法》第72条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。2、要件：估价／评估、可依法转让（没有所有权、非职务专利）、非法律禁止（犯罪所得）九、国有股转让资产评估、公开挂牌、备案十、外资企业挂牌新三板报各地市级商务局备案，取得备案后方可开始改制关于“关联关系”，根据《公司法》第二百一十六条第四款的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。十一、关联交易与同业竞争十二、重复出资问题【案例】常州某机电公司十三、互相担保、交叉担保、联保

在一些地区，政府、银行为了解决企业融资难和银行的诉求，鼓励企业之间开展互保，把很多企业通过互相提供担保串联起来，从而达到银行贷款的要求，但一旦企业出现无法及时还贷的情况，往往是好的企业、优质的企业被经营不善、资金遭遇问题的企业所拖累，所以如果企业拟