企业法务合同审查通用指引

企业法务合同审查通用指引一、制订依据《中华全国律师协会律师承办合同审查业务指引》《律师执业基本技能（下）》（北京大学出版社）关于合同审查的其它文献二、定义及说明本指引的定义及提示（1）合同审查业务：企业法律顾问基于业务单位利益要求及企业法律顾问的专业判断，通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供业务单位进行决策或商务谈判时参考的专业活动。（2）合同相对人：待审合同中，除业务单位一方外的利益相对方。（3）交易目的：业务单位送审合同所在的交易中，业务单位进行交易的真正动机或想要达到的经济方面等目标。（4）本指引所描述的工作内容，作为企业法律顾问从事合同审查业务操作时的参考。三、审查节点3.1以下情况需要进行合同审查：（1）合同由我方起草提交相对方前由我方发起的合同，在合同提交相对方前，企业法律顾问应首先做到对合同的合法性及合同是否符合合同目的作出准确判断从而查漏补缺。（2）合同由相对方起草或者由相对方提供格式化合同文本，合同双方定稿签署前。此种合同处于相对方的立场和利益而形成,我方应该仔细审查。3.2我方起草的合同,相对方提出新的修改意见的要达成合同,就需要相对方认可和同意,所以必须以诚信的态度考虑相对方的利益,作出一定的让步,以双赢的方式实现我方的利益.因此,需要对如何让步妥协等问题重点审查。3.3合同签订后,需要从法律后果的角度审查其是否能够实现合同目的.是否有隐患,是否发会生意外以及对合同的实现做出准确现实的预测。3.4合同签订且发生纠纷后审查合同,吹毛求疵,挑出相对方的毛病,我方的道理.总结对我方有利的合同条款,归纳推导有利于实现我方利益的合同运用方法,包括使合同失效终止或者解除等方法。四、审查思路4.1合理的商业目的向业务单位了解合同目的，关注基于该目的的合同安排，判断能否实现业务单位合理的商业目的。不同商业目的项下的合同类型将有所不同，理解并运用合同实现业务单位商业目的及其实现路径。4.2正确的合同分类厘清合同分类，找到合同法项下有名合同类别，根据相应法律规定规范合同内容。对于无名合同的内容及合同法分则中没有明确规定的合同内容，在进行审查应注意合同法总则以及民法总则等法律规范中的规定，并依据合同法的规定参照合同法分则中关于有名合同的有关规定。4.3合法的内容安排审查合同内容，关注合同适用法律。除了法律、司法解释、行政法规、部门规章外，还需关注与合同的签订及履行相关的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、地方政府规范性文件中的相关规定。必须充分注意，合同的内容及实际履行等如与这些地方性的法规、规章、规范性文件存在冲突，虽然未必导致合同无效但有可能导致业务单位承担不利的后果。4.4明确的权利义务核查合同各方的权利义务，梳理不同类型合同项下各方的权利义务，确保每份合同的权利义务清晰可行。4.5完整的约定链条★合同成立------合同效力------合同终止------合同法律后果这四个步骤的审查过程就是一个不断发问和回答的过程.每一部分都有好多细小的问题需要解决.具体来讲,要审查合同如何成立或者是否成立,如何生效,或者是否生效,有无效力待定或者无效的情形,合同权利义务如何终止或者是否终止,相应的合同约定或者条款会产生什么样的法律后果呢,会产生什么样的民事法律关系,什么样的行政法律关系,什么样的刑事法律关系.与我方的期待有多大距离。审查过程中,要时刻考虑法律后果概念.使法律后果概念贯穿前面三个环节每一环节.因为任何一个环节出现问题或者发生特定的情况都会导致特殊的法律后果发生。4.6明确的管理职责合同中的标的、价格、质量标准、数量、履行期限等约定总体上属于商务条款，应提醒业务单位自行确定。但企业法律顾问应当注意各类商务条款中影响民事责任后果的约定，尤其是对业务单位不利的情况以及涉及民事责任的识别与追究的内容。如：价格所包括的对价内容，与交易目的相关的质量标准或特别要求、验收规范，以及业务单位应当注意的不利因素等。一般情况下企业法律顾问仅对合同来稿进行审查，不负责审查交易本身的真实性或进行专项调查，但可以提醒业务单位注意相关问题。企业法律顾问应保持对司法解释、权威案例、审判机关在合同理解方面的主流观点的持续关注，并在合同审查工作中应坚持审慎原则，对有可能导致败诉的条款及时提出警示。五、材料接收5.1企业法律顾问在接收合同送审稿及辅助性的背景文件、参考文件时，应尽可能通过复制等方式避免接收原件，以免因污染、损毁、遗失等意外情况影响业务单位的权益实现。如有可能，应要求业务单位提交电子文档，以便于保管和修改、传输，并易于保存备查。5.2如取得合同相相对方的资料，且有保密要求，可选择与合同相对方签订保密协议后再开始工作。该保密协议应当包括保密的事项、范围、期限等内容。六、背景审查6.1除非企业法律顾问根据经验及合同类型足以判断相关合同的送审目的外，对于以邮件方式送审的电子文档，可事先约定由业务单位在提交的同时，随邮件提供审查要点、工作目标、背景情况等信息，以便开展审查工作。必要时，企业法律顾问可以主动询问业务单位送审合同的形成背景、合同提供方、业务单位在交易中是否处于优势地位等信息，尤其要通过业务单位了解交易所要达到的目的、主要的问题所在，以便于判断工作内容、工作重点等。6.2如果需要，应针对业务单位的送审合同稿及背景情况，要求业务单位提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、公司的工商登记情况等，以便于得出正确的合同审查意见。6.3对于送审合同的审查，如果在原稿上进行审查并出具意见，应当尽可能保证原稿与审查意见稿的可识别性及阅读上的便利，其中：（1）电子文档可采用批注、修订的方式提交审查意见，或以改变字体颜色等方式标示修改情况，以便于识别原稿与审查意见；（2）原则上对电子文档进行审核，特殊情况下纸质文档应以规范的校对符号在原稿上提交审查意见，意见应写在纸页空白处并注意防止原稿文字无法识别。如果需要，可在问题部位加注序号，并另用纸张说明各序号下存在的问题。6.4对于来稿中表述不清或用意不明的条款，企业法律顾问可以通过问询并得到准确答案后，提供审查意见。也可以直接在审查意见中写明该条款或措词无法理解、语义不明等评价。或者按通常的理解提供审查意见，并注明系按审查者的理解。6.5对于业务单位再次提交审查的合同，应关注来稿针对上次提交的审查意见的调整情况，并核对其他部分是否与上次的来稿相一致，避免因忽略两次来稿中个别条款的变化而导致的主观误判。七、框架审查7.1对结构体系性的审查建立合同结构体系的目的在于确定合同条款间的秩序，使之符合阅读的习惯，从而便于合同的阅读、理解。对于结构体系性的审查一般仅针对业务单位自行制订并用于长期使用的合同文本，除非业务单位有明确要求，对于相对人提供的文本一般不进行此项审查。此类审查包括如下内容：⑴是否将合同内容分成若干主题，以便于内容的安排及理解和使用；⑵各主题之间是否条理清晰、划分合理、内容相互分开；⑶各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序，从而便于履行。如果审查合同时需要，可辅助性地标注出合同的结构体系，以便后续工作的开展，确保效率及质量。7.2对条款完备性的审查此项审查的目的，是通过对合同已经设立的各层标题，判断合同条款是否完备，检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。对于篇幅较大但未设立标题体系的合同，可先整理出不同层级的标题，然后进行此项审查。此类整理仅为辅助审查之用，也可用于后续的修改。⑴判断各层级的标题体系是否合理、完整；⑵判断最小标题下的条款是否完备、假设的可能性是否齐全；⑶审查合同的辅助性条款是否完备，是否足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。八、对于基础问题的审查8.1对主体合格性的审查8.1.1对于有资格限制的交易，企业法律顾问应当审查相对人的营业执照、资质、许可等方面是否符合法律规定。其中：(1)对于营业执照（实际中更重要的是对统一信用证的审查）的审查，应注意根据其原件判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检等信息，以判定其身份是否符合工商法规的规定；⑵对于资质等级的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动；⑶对于某些特定交易内容，应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度，以确定合同是否存在效力问题；⑷对于涉及从业人员专业资格的交易，应结合业务单位的需要或合同履行的需要，审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格。8.1.2对各个主体的资格审查（1）对法人的资格审查。对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查①是否依法成立；②有没有必要的财产或经费；③是否有自己的名称、组织结构和场所；④是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。（2）对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。（3）对外方当事人的资格审查。相对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：①该企业或组织是否合法存在，②法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；③企业是有限公司还是无限企业，是否具备法人条件。（4）对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。（5）对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：①国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；③企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。（6）对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权是否超出了代理权限。（7）对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，企业企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求相对方出示相应的证明。8.2审查合同形式是否合法合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，相对方接受的，该合同成立。同样，采用合同形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如，对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，一般也不是即时清结的，所以应该尽量采用书面形式。8.3审查合同订立程序是否合法审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：(1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；(2)如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；(3)如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；(4)如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。(5)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。九、对内容合法性的审查9.1审查合同的合法性应当根据国家法律、国务院行政法规、地方性法规、各类规章、相关国际条约（如有）的规定，其中审查合同是否可能无效只能依据国家法律及国务院行政法规。此类审查工作主要包括：⑴审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；合同的签订及履行，或合同的生效、变更、转让、解除，是否存在包括但不限于相关交易需要企业章程或上级企业、相关权利人的授权，以及依法需要获得政府部门的批准、依法登记等前置条件⑵合同中的约定是否与法律规范的强制性规定存在冲突，特别是与规范相关交易的单行法律的强制性规定存在冲突；⑶审查合同中所用的法律术语、技术术语是否与标准的解释或通常的理解相同；⑷审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准的具体规定；⑸审查合同名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。9.2条款实用性的审查以根据委托人的行业性质、交易特性、相对人情况等，审查合同对于容易发生的争议是否已经设定实用性条款。主要包括：（1）合同中关于交易内容、交易方式的约定，是否适合标的的特点及需要、是否有助于实现交易目的；（2）合同中是否已经结合交易的特点、背景并基于通常的判断，对可能发生的问题或争议进行了充分的预见，以维护委托人利益、提升交易的安全性；（3）合同约定的履行地点，或合同中明示或隐含的管辖等条款，是否有利于维护委托人的交易安全、便于委托人行使权利；（4）合同条款的设置是否便于交易、便于追究违约责任，并适合合同各方的实际情况。9.3对权益明确性的审查审查合同时应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、可衡量性，主要包括：（1）履行内容范围是否明确、具体，以及是否可以识别、衡量质量并可以履行；（2）各阶段应履行的内容、先后顺序、时限等约定是否明确、具体，相关的权利义务归属是否明确；（3）自行处理争议的程序中，时限、工作内容、责任方是否明确、具体，需要选择的争议解决机构是否已经明确、有效；（4）对于双方权利义务的约定，以及违约构成要件、违约责任是否具备可识别性、可衡量性；（5）合同如有附件，其内容是否明确具体、是否与合同正文冲突，以及合同中是否已规定冲突解释顺序。十、合同表述审查10.1对合同严谨性的审查在审查合同时，企业法律顾问应当注意到合同的思维是否严谨，以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷，避免因约定不明确或冲突而产生的争议。主要关注点有：⑴合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定，从而导致权利义务不明确；⑵是否存在有禁止性规定但无违约责任条款，以及类似的合同条款；⑶是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或由于表述不一致而影响权利义务的明确性；⑷合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理。10.2表述精确性的审查文字表述是合同权利义务的载体，企业法律顾问在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷，如果仅为一般审查，只要不会产生歧义、不影响权利义务的明确性，可概括性指出而不必逐项审查。（1）对于合同条款的表述，是否存在严重影响交易目的实现或合同履行的语言歧义，即同一语句存在不同的语意解释方式；（2）在合同条款的表述语句中，履行义务的主体、内容、对象是否明确，代词的指代关系是否明确，或通过合同前后条款是否足以确定；（3）合同条款中所使用的语法及标点符号是否规范、准确，是否容易因语法或标点符号不规范、不准确造成权利义务无法判断或不明确；（4）合同中的术语、特定用语、对于同一事物的表述方式，在不同的条款中是否完全一致；（5）不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯，各层序号是否连贯并显示出明确的层级，以及页码是否连贯。10.3对版面美观度的审查本项审查一般仅对业务单位提交的、由业务单位起草或整理后以业务单位方文本形式出现的合同，尤其是准备长期反复使用的合同。对相对人提交的文本，除非公司另有要求，一般不进行此类审查。⑴合同排版是否整齐、美观、大方，其中采用中文版式的合同应审查是否符合中文的排版规范；⑵全文的版式必须整齐划一，是否存在不同的排版形式混杂使用；⑶不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯，各层序号是否连贯并显示出明确的层级，页码是否连续。十一、意见规范11.1反馈期限企业法律顾问审查一般合同应在两个工作日内完成，如需要进一步调研方能完成的，尽可能在一周内完成。企业法律顾问必要时与业务单位商定完成审查工作的具体时间、提交工作成果的方式。11.2意见分类审查合同条款时的具体意见分为疑问、说明、提醒、建议、警告五类，企业法律顾问可根据来稿及业务单位的需求提供意见。意见的使用方式分别如下：（1）审查意见中的疑问，用于标示合同中未述及、无法判断的部分，或对无法理解、比较异常的条款提出疑问；（2）审查意见中的说明，是对审查意见的依据加以描述，或以说明正确内容的方式纠正合同条款中在措辞、引用法律、引用条款等方面存在的错误；（3）审查意见中的提醒，是对明显不利于业务单位的条款，或是对合同中并未提供的条款，以提请注意的方式要求业务单位关注其重要性；（4）审查意见中的建议，是以简短的表述提交合同以外新的方案、思路等，以优化原合同中的方案或表述方式，供业务单位在实际交易中参考；（5）审查意见中的警告，是提醒业务单位合同中所发现的重大不利情况或重大法律风险，以提示业务单位引起高度重视。11.3警告意见适用11.3.1在合同审查过程中，企业法律顾问发现以下问题，应在审查意见中提出警告意见：（1）合同约定违反国家法律法规强制性规定或其他情形，有可能导致合同无效的；（2）合同约定违反国家法律法规强制性规定，可能导致业务单位对外承担法律责任的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益或第三人利益，存在合同无效或被撤销风险的；（4）合同安排不完善或不合法，可能导致业务单位商业目的无法实现，或可能造成业务单位重大损失的；（5）合同安排存在重大瑕疵，法律关系尚未理顺，有可能导致重大合同风险。11.3.2企业法律顾问在审核时，发现其他情形，将使业务单位承担重大损失或可能使业务单位面临重大风险的，可以在审查意见中提出警告意见。11.4成果提交11.4.1企业法律顾问无论以