合同法全套课件

合同法

第一编导论

第一章合同与合同法概述【案例】甲、乙相约于国庆长假期间去外地旅游，并约定甲将搭乙的顺风车。临行前一天，乙致电甲，因家庭原因，不能如约出行，但甲已经购置了相关的旅游用品，并且因此放弃了去他地旅游的机会。因此，甲主张其与乙之间就搭顺风车已经成立合同关系，并请求乙承担违约责任;而乙则主张双方并未成立合同关系，双方为此发生争议。第一章合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念和特点合同也称契约。英文中的“Contract”，法文中的“Contract”或“Pacte”，德文中的“Vertrag”或“Kontrakt”，意大利文中的“Contractto”，都表示合同，而这些用语又都来源于罗马法中的合同概念“Contractus”合同是反映交易的法律形式，它反映的是等价交换的基本原则。第一章合同与合同法概述合同具有以下特点：1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、合同的成立需要当事人意思表示一致。第一章合同与合同法概述二、合同的分类合同的分类是根据一定的标准对合同所作的分类。对合同作出分类并确定不同的法律规则，有助于指导当事人订立和履行合同，也有助于人民法院或仲裁机构在处理纠纷时正确适用法律。（一）双务合同与单务合同双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务，如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。第一章合同与合同法概述单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同。在法律上区分双务合同与单务合同具有如下意义1、是否适用同时履行抗辩权规则不同。2、风险负担不同。3、因一方的过错所致合同不履行的法律后果不同。第一章合同与合同法概述（二）有偿合同与无偿合同有偿是指一方通过履行合同约定的义务而给对方某种利益，对方要获得该利益必须为此支付相应代价。有偿合同是交易最典型的法律形式，实践中绝大多数合同都是有偿的。无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何对价的合同。区分有偿合同与无偿合同的意义主要在于：1、确定某些合同的性质。2、义务的内容不同。3、主体要求不同。第一章合同与合同法概述（三）有名合同与无名合同有名合同又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。在法律上区分有名合同与无名合同的意义主要在于：两者适用的法律规则不同。对于有名合同，应当直接适用合同法的规定或其他有关该合同的立法规定。但对于无名合同来说，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一章合同与合同法概述（四）诺成合同与实践合同诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物，因为对诺成合同而言，合同关系成立后，当事人也应当按照合同约定将标的物交付对方当事人。第一章合同与合同法概述（五）要式合同与不要式合同要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人既可以采取口头形式，也可以采取书面形式。要式合同与不要式合同的区别在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的要件，至于该特定形式究竟属于合同的成立要件，还是合同的生效要件，则应当依据法律规定的含义及合同的性质来确定。第一章合同与合同法概述（六）主合同与从合同主合同是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同来说，设立主债务的合同就是主合同。从合同是以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。主合同与从合同是相对而言的，没有主合同即没有从合同；没有从合同，也无所谓主合同。第一章合同与合同法概述（七）预约（预备合同）和本约（本合同）所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。预约合同的成立和生效仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。第一章合同与合同法概述（八）为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同为订约人自己订立的合同是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。然而，在特殊情况下，订约当事人并非为自己设定权利，而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力，这就是所谓“为第三人利益订立的合同”。此种合同当事人双方约定使债务人向第三人履行义务，第三人由此取得直接请求债务人履行义务的权利。第一章合同与合同法概述第二节合同关系一、合同关系的构成合同是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系在本质上是当事人之间的合意，此种合意既可以通过口头证据证明，也可以通过书面证据证明。第一章合同与合同法概述（一）合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。（二）合同关系的内容合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为或者不为一定行为的权利。合同债务是指债务人所承担的义务，即债务人向债权人为或者不为特定行为的义务。第一章合同与合同法概述（三）合同关系的客体合同关系的客体为合同债权与合同债务所指向的对象。关于合同关系的客体，理论上存在不同的看法。有人认为，合同关系的客体包括物、劳务、智力成果等；有人认为，合同关系的客体仅为行为。本书认为，合同关系的客体是行为，即债务人应为的特定行为。因为债权人在债务人尚未交付标的物之前，并不能实际占有和支配该标的物，而只能请求债务人为或者不为一定的行为。所以，合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。第一章合同与合同法概述二、合同关系的相对性合同关系是特定当事人之间的关系，因此具有相对性。合同关系的相对性在大陆法中称为“债的相对性”，它是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，合同当事人一方只能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同关系的相对性与物权的绝对性相对应，两者不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。第一章合同与合同法概述合同相对性规则主要包含如下三个方面的内容：（一）合同主体的相对性所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。（二）合同内容的相对性所谓合同内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定外，只有合同当事人才能享有合同债权，并承担合同义务，合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。第一章合同与合同法概述从合同内容的相对性原理中，可以引申出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上不能由第三人享有；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。但法律为防止因债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销权及代位权，以保护其债权。第一章合同与合同法概述（三）合同责任的相对性合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。如果因第三人的行为导致债务不能履行，则债务人仍应向债权人承担违约责任，债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。《合同法》第121条中明确规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”当然，如果第三人的行为已直接构成侵害债权，则债权人有权请求该第三人承担侵权责任。第一章合同与合同法概述第三节合同法的概念和特点一、合同法的概念和适用范围合同法有形式意义的合同法与实质意义的合同法之分。合同是反映交易关系的法律形式。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”依据这一规定，我国合同法的适用范围具体为：1、《合同法》适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。第一章合同与合同法概述2、《合同法》所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同。3、《合同法》的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。由于合同是债的发生原因之一，按照大陆法的民法体系，合同法是债法的组成部分。所谓债法，是指调整特定当事人之间请求为特定行为的财产关系的法律规范的总称第一章合同与合同法概述二、合同法的特点合同法以调整交易关系为内容，且其适用范围为各类民事合同，这就决定了合同法具有不同于民法其他部门法（如人格权法、侵权责任法、物权法等）的特点，这些特点表现在：第一，合同法的规则具有任意性。第二，合同法强调平等协商和等价有偿原则。第三，合同法的规则具有国际趋同性。第四，合同法是促进财富创造的法律。第一章合同与合同法概述三、合同法的功能所谓合同法的功能，是指合同法在社会经济生活中所发挥的作用。具体来说，合同法的功能主要表现在：第一，鼓励交易、创造财富。第二，分配风险、规范交易。第三，保障自由、实现允诺。第四，保护信赖、维护秩序。第五，组织私人生活、保障生活秩序。第一章合同与合同法概述第四节合同法的基本原则合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。合同法的基本原则贯穿于整个合同法制度和规范，其直接受到统治阶级立法思想的影响，反映着统治阶级对交易活动所持的政策、观念。合同法的基本原则是市场经济内在要求在法律上的表现，构成了合同法的价值体系。合同法的基本原则为当事人的交易活动提供指引，但并不直接确定当事人具体的行为规则，其没有确定具体的合同权利和义务，但它为交易行为提供了抽象的行为准则，尤其是为合同立法和司法确定了所应遵循的宗旨和标准。第一章合同与合同法概述一、合同自由原则私法自治的集中体现就是合同自由。具体来说，合同自由原则包括以下两个方面含义：（一）确认当事人合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力（二）尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由第一章合同与合同法概述二、诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚信原则是现代合同法的重要原则，该原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。诚实信用原则作为直接规范交易关系的法律原则，与债权债务关系尤其是合同关系的联系最为密切。第一章合同与合同法概述我国合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务，具体表现在：第一，合同的订立。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，其应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实守信、相互照顾和协助、遵守允诺、保密等义务。第二，合同履行前的准备。在合同订立以后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实应用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。第一章合同与合同法概述第三，合同的履行。第四，合同的变更和解除。第五，合同的终止。三、合法原则为了保障当事人所订立的合同符合国家的意志和社会公共利益，协调不同当事人之间的利益冲突，以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，保护正常的交易秩序，我国合同法也确认了合法原则。第一章合同与合同法概述《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这就确立了合法原则，该原则从广义上理解，可以包括两个方面：第一，符合法律规定的原则。第二，公序良俗原则。第一章合同与合同法概述四、鼓励交易原则鼓励交易原则，是指法律尽可能促成合同的成立和生效，从而促使交易的完成。所谓交易，是指在独立的、平等的市场主体之间，就其所有的财产和利益所进行的交换。合同法以交易关系为调整对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并借助于合同法规则予以规范。第一章合同与合同法概述合同法上的鼓励交易原则，主要表现在如下方面：一是促使合同成立。二是尽量促成合同有效。三是区分了合同的无效和可撤销。四是区分了无效合同和效力待定的合同。五是合同法确立了履行治愈原则。六是合同法明确规定了合同的解释制度。七是合同法严格限制了违约解除的条件。第一章合同与合同法概述思考题1、试述合同的概念和特点。2、双务合同与单务合同的区分有何意义？3、有偿合同与无偿合同的区分有何意义？4、试述合同相对性规则的内容。5、试述合同法的基本原则及其表现。第二编总论

第二章合同的成立【案例】甲（某化妆品公司）在当地电视台发布广告，称本公司生产的某品牌的面膜物美价廉，且备货充足，来款即发货。乙（某商场）随即向甲指定的账户汇款，要求购买价值10万元的该品牌面膜。但甲回函称，该品牌的面膜已经售罄。乙主张，双方当事人的合同关系已经成立，如果甲不能按照其允诺发货，则应当承担相应的违约责任。双方为此发生争议。第二章合同的成立第一节合同成立的概念和要件一、合同成立的概念所谓合同的成立，是指合同各方当事人的意思表示一致。根据我国《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效。第二章合同的成立二、合同成立的要件合同的成立应当具备以下要件：（一）存在双方或多方当事人合同是双方或多方当事人意思表示一致的产物，所以，合同的成立必须存在双方或者多方当事人，如果仅有一方当事人，则无法形成意思表示一致，无法成立合同。（二）订约当事人经过要约承诺而达成了合意订约当事人必须达成了合意，而这一合意的达成应经过要约和承诺两个阶段。（三）当事人就合同主要条款达成合意合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。第二章合同的成立第二节要约一、要约的概念和法律性质要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等，是订立合同所必须经过的程序。《合同法》第14条规定,“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见，要约是一方当事人以缔结合同为目的、向对方当事人所作的意思表示。第二章合同的成立二、要约的有效条件要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，必须具有特定的有效条件，否则要约不能成立，也不能产生法律效力。要约的有效条件包括：（一）要约是由特定主体作出的意思表示要约人发出要约旨在与他人订立合同，唤起相对人的承诺，并据此订立合同。（二）要约必须具有订立合同的意图要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下成立合同。第二章合同的成立（三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出要约只有向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出，才能够唤起受要约人的承诺。要约原则上应向特定的人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个。（四）要约的内容必须具体确定根据《合同法》第14条，要约的内容必须具体确定，具体来说包括两个方面：一是要约的内容必须具体。二是要约的内容必须确定。第二章合同的成立（五）要约必须送达到受要约人要约只有在送达到受要约人以后才能为受要约人所知悉，受要约人才能对其作出承诺。《销售合同公约》第15条规定,“发价于送达被发价人时生效”，这是对大陆法系立法经验的总结。我国《合同法》第16条也规定：“要约到达受要约人时生效。”如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。第二章合同的成立三、要约与要约邀请的区别（一）要约与要约邀请的区分标准要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有如下特点：第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约第二，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。第三，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。第二章合同的成立如何区别要约邀请和要约，在实践中极为复杂。结合我国司法实践和理论，本书认为，可从如下几方面来区分要约和要约邀请：1、依法律规定作出区分。2、根据当事人的意愿作出区分。3、根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分。4、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。第二章合同的成立（二）几种典型的要约邀请行为根据《合同法》第15条的规定，下列行为属于要约邀请：1、寄送的价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告第二章合同的成立四、要约的法律效力要约的法律效力又称要约的拘束力。要约生效后，对要约人和受要约均产生一定的效力。关于要约的法律效力存在如下几个问题：（一）要约生效的时间要约生效的时间既关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力，也涉及承诺期限的问题。第二章合同的成立我国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”可见，我国法律亦采纳了到达主义。该条规定包含如下几个方面的内容：第一，该条规定并没有区分对话方式的要约和非对话方式的要约，而统一采用了到达主义，即不论采取何种方式发出要约，要约都在到达相对人时生效，而不论相对人是否了解要约的内容。第二，送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等），即为到达。第三，在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回要约或修改要约的内容。第二章合同的成立（二）要约的存续期间要约的存续期间主要是指要约可在多长时间内发生法律效力。按照意思自治原则，要约人可以自由决定要约的存续期间，如果要约人没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限，具体可以分为以下两种情况：（1）以口头形式发出的要约。如果要约中没规定承诺期限，那么只有在受要约人立即作出承诺时，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约即失去效力。（2）以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限（如规定本要约有效期限为10天，或规定本要约于某年某日前答复有效），则该期限为要约的有效存续期限。第二章合同的成立（三）要约法律效力的内容要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘束力，具体表现在：1、要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。2、要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。第二章合同的成立五、要约的撤回和撤销（一）要约的撤回所谓要约的撤回，是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第二章合同的成立（二）要约的撤销1、要约撤销的概念所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，受要约人作出承诺前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。2、不可撤销的要约依据《合同法》第19条的规定，在如下情形下，要约不可撤销：一是要约中规定了承诺期限。二是以其他形式表明要约是不可撤销的。三是受要约人有理由信赖要约是不可撤销的。第二章合同的成立六、要约失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。第二章合同的成立根据《合同法》第20条的规定，要约失效的原因主要有以下几种：第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。第二章合同的成立第三节承诺一、承诺的概念根据《合同法》第21条的规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。如果受要约人对要约人提出的条件并没有表示接受，而附加了条件、作出了新的提议，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项反要约或新的要约。第二章合同的成立二、承诺的要件由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因而承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：（一）承诺必须由受要约人向要约人作出首先，承诺必须由受要约人作出。其次，承诺必须向要约人作出。第二章合同的成立（二）承诺是受要约人决定与要约人订立合同的意思表示《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺在性质上属于意思表示，其必须符合意思表示的要件，即承诺人应当有受承诺拘束的意思。（三）承诺的内容必须与要约的内容一致根据《合同法》第30条，“承诺的内容应当与要约的内容一致”。（四）承诺必须在规定的期限内到达要约人1、承诺只有到达要约人时才能生效2、承诺必须在规定的期限内到达第二章合同的成立（五）承诺的方式必须符合要约的要求根据《合同法》第22条的规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人通知的方式还应当符合要约的要求。如果要约要求承诺必须以一定的方式作出，则承诺人必须按照该方式作出承诺。例如，要约要求承诺应以发电子邮件的方式作出，则不应采取纸质邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。第二章合同的成立三、承诺的期限《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”根据《合同法》第23条的规定，应以如下标准确定承诺期限：第一，要约中没有规定承诺期限，而要约又是口头要约，则意味着要约的意图是立即以口头方式答复。第二，要约中没有规定承诺期限，如果要约是以非对话方式作出的，承诺人应当在合理期限内作出承诺。第二章合同的成立四、承诺的生效《合同法》第26条规定,“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。我国《合同法》第23条也明确要求承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，所以，承诺生效时间以到达要约人时确定。第二章合同的成立五、承诺迟延和承诺撤回（一）承诺迟延所谓承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的迟延可以分为两种：一是通常的迟延，也称为逾期承诺，此种迟延是指承诺人没有在承诺的期限内发出承诺。二是特殊的迟延。

第二章合同的成立构成特殊的迟延应具备如下条件：第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，这既包括受要约人在要约期限内作出承诺，也包括要约没有规定明确的期限，而受要约人在合理的期限内作出承诺。第二，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限，这就是说，按照一般的交易习惯和生活经验，此种承诺应当能够按期到达于要约人手中，但因为送信人、传达人等非因受要约人的原因而发生迟延。第三，如果要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，该承诺有效。要约人如果要拒绝此种承诺，应当及时通知受要约人。第二章合同的成立（二）承诺撤回所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。我国《合同法》第27条规定,“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。第二章合同的成立六、默示承诺（以行为的方式承诺）合同法区分了明示承诺和默示承诺。所谓明示承诺，是指受要约人以通知的形式向要约人表达其承诺的意思表示。所谓默示承诺，是指受要约人没有向受要约人通知其承诺的意思表示，但可以从其行为中间接推知其承诺的意思。第二章合同的成立在法律上承认默示承诺有利于尽量促成合同的有效成立，从而起到鼓励交易的作用，而且承认默示承诺，不要求受要约人必须以意思表示的方式作出承诺，也有利于简化订约程序、便捷交易。默示承诺具有如下几个特点：第一，不需要承诺人作出通知。第二，承诺人需要作出一定行为。第三，从当事人的行为之中可以认定其具有订立合同的意愿。第四，符合交易习惯和要约的要求。第二章合同的成立七、强制缔约强制缔约，是指只要一方当事人提出缔结合同的请求，另一方当事人就依法负有法定的、与之缔结合同的义务。强制缔约制度是对意思自治原则下当事人的缔约自由的限制。当代合同法在保障自由价值的同时，也注重伸张社会正义和公平，以实现当事人之间及当事人与社会利益之间的平衡。第二章合同的成立强制缔约具有如下特点：第一，强制缔约属于法定义务。第二，强制缔约是对合同自由的限制。第三，强制缔约的功能在于维护公共利益。第四，强制缔约仍然要经过要约和承诺的程序，只不过一方当事人必须作出承诺而已。第二章合同的成立第四节特殊形式的要约与承诺一、确认书我国《合同法》第33条规定,“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样确认书实际上是对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。第二章合同的成立二、交叉要约所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约是否可以成立合同，有两种不同观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示承诺时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。承认交叉要约将成立合同，将否定要约人的撤回权和撤销权。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。第二章合同的成立三、关于依据国家下达的任务订立合同的问题在我国原有高度集中的经济管理体制下，对企业的生产经营活动实行指令性计划管理，国家有关部门向企业下达指令性计划以后，企业必须严格依据计划订立合同。合同的内容必须与指令性计划的要求相一致，合同在订立后也不得以违约金和损害赔偿代替合同的履行。履行合同不仅是对合同当事人的义务，也是对国家所应尽的完成指令性计划任务的义务。第二章合同的成立第五节合同成立的时间和地点一、合同成立的时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。这就是说，承诺在何时生效，合同在何时成立，当事人就应当在何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务，因此承诺生效时间在合同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因而承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达要约人，则承诺便在何时生效。第二章合同的成立然而，在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意：第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。第二，关于采用数据电文形式订立合同时承诺的到达时间。第三，以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间。第二章合同的成立二、合同成立的地点关于合同成立的地点，两大法系规定不同。根据大陆法的到达主义，以意思表示到达的地点为合同成立地点。而根据英美法的送信主义，则发信人所在地为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定,“承诺生效的地点为合同成立的地点”。可见，承诺生效地就是合同成立地。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。第二章合同的成立第六节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失，应承担损害赔偿责任。第二章合同的成立根据我国《合同法》的规定，缔约过失责任的成立须具备如下条件：（一）缔约上的过失发生在合同订立过程中缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。（二）一方违背其依诚实信用原则所应负的义务诚实信用原则是合同法的一项基本原则，民事主体在从事民事活动时，应讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。第二章合同的成立（三）造成他人信赖利益的损失民事责任一般以损害事实的存在为构成要件。损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益或消极利益的损失。第二章合同的成立二、缔约过失责任与其他责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任缔约过失责任产生于合同订立阶段，即当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过失而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与违约责任联系十分密切。缔约过失责任与违约责任是两种不同的责任，存在明显的区别，主要表现在：第一，从责任性质上看，违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的；而缔约过失责任产生的宗旨就是为解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失的问题。第二章合同的成立第二，违约责任可以由当事人约定责任形式，如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金条款，还可以约定免责条件和具体事由；而缔约过失责任只是一种法定的责任，不能由当事人自由约定。第三，从赔偿范围上来看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。第四，从损害赔偿的性质来看，对违约责任中的损害赔偿，法律通常作出了一定的限制。（二）缔约过失责任与侵权责任应当看到，基于缔约过失所产生的请求权与侵权行为的请求权具有许多相似之处。一方面，它们大都是在没有合同关系的情况下所发生的责任；另一方面，两种责任都以损害赔偿为内容，并且都以过失为要件。第二章合同的成立两者具有明显的区别，主要表现在：第一，缔约过失责任的产生具有两个前提条件：一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商的关系；二是这种接触使当事人形成一种特殊的联系，并使双方形成了一种特殊的信赖关系。第二，违反义务的性质不同。第三，缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此处利益的损失不是现有财产的毁损、灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。第四，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。第二章合同的成立三、缔约过失责任的类型（一）假借订立合同，恶意进行磋商我国《合同法》第42条规定，假借订立合同，恶意进行磋商，将构成缔约过失。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，属于缔约过程中的欺诈行为。第二章合同的成立《民法通则意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”构成此类欺诈，必须符合如下要件：第一，欺诈方具有故意。第二，欺诈方客观上实施了陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为。第三，相对人的认识错误与行为人的欺诈行为之间有因果联系，即相对人因行为人陈述虚假或隐瞒真实情况的行为而陷于认识错误。第二章合同的成立（三）泄露或不正当地使用商业秘密我国《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。缔约中的泄露和不正当使用商业秘密的行为必须符合如下要件：第一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密。第二，泄露和不正当使用商业秘密。第三，因泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。第二章合同的成立（四）其他违背诚实信用原则的行为其他违背诚实信用原则的行为较多。《合同法司法解释二》第8条确认，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。第二章合同的成立四、缔约过失责任的赔偿范围在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，这与违约责任救济非违约方的履行利益是不同的。信赖利益的损失限于直接损失，这里的直接损失，是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用。第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用。第三，为支出上述各种费用所失去的利息。第二章合同的成立思考题1、试述合同的成立条件。2、试述要约的有效条件。3、要约与要约邀请有何区别，如何区分？4、试述要约的法律效力。5、要约的撤回与撤销有何区别？6、试述承诺的成立条件。7、如何确定合同成立的时间和地点？8、缔约过失责任与违约责任有何区别？第三章合同的内容和形式【案例】甲（某商场）在其营业大厅发布公告，称凡在本商场购买商品的顾客，如果就产品质量不合格向商场主张违约责任，必须证明商场存在故意或者重大过失。顾客乙在甲商场购买一台电脑，但该电脑质量不合格，一周后即无法使用。乙请求甲承担违约责任，但甲主张，乙无法证明其存在故意或者重大过失，因此乙无权请求其承担违约责任。双方为此发生争议。第三章合同的内容和形式第一节合同内容概述合同的内容，可以从两方面理解：一是从民事法律关系的角度看，合同内容是指合同当事人享有的权利和承担的义务。二是从合同的外在表现来看，合同的内容是指合同的各项条款。第三章合同的内容和形式一、合同内容是指合同的权利义务所谓合同权利，又称合同债权，是指债权人有权请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利。合同权利具有相对性和非公开性的特点。合同权利在效力上具有平等性和期限性。所谓合同义务，又称合同债务是指义务人依据法律规定和合同约定应当为一定行为或者不为一定行为。第三章合同的内容和形式二、合同内容具体体现为合同的条款合同的内容是当事人就合同条款达成合意形成的。合同内容通常要通过合同条款表现出来，但合同内容又不限于合同条款所体现的内容，除当事人所约定的合同条款外，法律规定或者诚实信用原则也会产生一些权利义务关系，此类权利义务关系虽然不是当事人通过合同条款约定的，但仍属于合同内容。第三章合同的内容和形式三、合同内容由当事人的约定或法律规定而产生按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人在法律规定的范围内自由约定。《合同法》第12条规定,“合同的内容由当事人约定”，就是强调了当事人选择合同内容的自由，据此，缔约者可以自由地确立契约的标的、价款、交付方式、履约的时间和地点等内容，只要当事人就合同的必要条款达成合意，合同就宣告成立。如果当事人的合意内容不违反法律及社会公共道德，则在法律上就是有效的。第三章合同的内容和形式第二节合同权利与合同义务一、合同权利合同权利是指债权人依据法律或合同约定享有的请求债务人为或不为一定行为的权利。合同债权作为一种财产权利，主要有如下几项权能：第一，请求履行。第二，保全债权。第三，请求保护债权。第四，处分债权。第三章合同的内容和形式二、合同义务（一）合同义务的概念和来源合同义务是相对于合同权利而言的，它是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。合同义务在合同中具有重要意义，其重要性表现在：一方面，合同义务的确定直接决定债务人的履行内容，合同义务一旦确定，债务人必须全面、适当地履行；另一方面，合同义务的确定有利于维护债权人的利益和实现债权人的订约目的。因为合同义务从根本上说是为了满足债权人的债权而由债务人负担的、且必须履行的义务。第三章合同的内容和形式（二）合同义务的分类从不同的角度，合同义务可以作如下不同的分类：1、约定义务和法定义务所谓约定义务，是当事人在合同中经双方协商所确定的义务；法定义务是法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。所谓法定义务，是指法律、行政法规等规定合同当事人所应当承担的义务。第三章合同的内容和形式附随义务的特点表现在：第一，附随义务不是由当事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用原则产生的，或者说，是诚实信用原则的具体体现。第二，附随义务是附随于主给付义务的，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。第三，附随义务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同的合同中，义务内容也不完全相同。2、主要义务和次要义务所谓主要义务，是指依据合同的成立和缔约目的，合同当事人双方应当承担的基本义务。所谓次要义务，是指依据合同的成立和缔约目的，合同当事人双方承担的并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。第三章合同的内容和形式主要义务和次要义务的区别主要表现在：第一，是否影响合同的成立。第二，是否影响当事人的订约目的。第三，是否是依据合同的性质所必备的。3、主给付义务、从给付义务和附随义务所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备的，直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是为了辅助主给付义务的功能而负有的义务。主给付义务与从给付义务的区别主要表现在：一是是否属于依据合同的性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。主给付义务与从给付义务的区别主要表现在：一是是否属于依据合同的性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。三是是否影响到合同目的的实现。第三章合同的内容和形式所谓附随义务，是指依据诚信原则所产生的忠实、协助、照顾、保护等义务。主给付义务和附随义务仍然有一定的区别，表现在：一是义务的产生原因不同。二是义务的产生时间不同。三是义务与订约目的的关系不同。4、明示义务和默示义务所谓明示义务，是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务。所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务。第三章合同的内容和形式明示义务和默示义务的区别主要表现在：一方面，义务的产生原因不同。另一方面，法官在确定义务时的自由裁量空间不同。5、给付义务与受领义务所谓给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。所谓受领义务，是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。本书认为，对债权人而言，受领主要是一种义务，而不是一种权利。第三章合同的内容和形式第三节合同条款一、合同条款概述所谓合同条款，是指合同内容的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义务的根据。除少数系由法律直接规定产生之外，合同的权利义务大都是由合同当事人约定的，即通过合同条款固定的。第三章合同的内容和形式二、合同条款的分类（一）必备条款和非必备条款所谓必备条款，是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。

所谓非必备条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。必备条款和非必备条款的区别主要表现在：第一，是否依据合同的性质。第二，是否根据当事人的特别约定。第三章合同的内容和形式（二）格式条款和非格式条款格式条款是指是由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不与对方协商的条款。可见，格式条款必须具备两个条件：一是为反复使用而预先制订。二是在订立合同时不与对方协商。非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款。第三章合同的内容和形式（三）实体条款和程序条款实体条款是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款。程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款，如有关标的物检验程序、关于商品房交付的质量检验程序、有关合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁的选择等。两者区别的意义主要在于：一方面，两种条款对于当事人所享有的实体权利义务的影响不同。实体条款直接影响当事人的权利义务，而程序条款只是间接地影响当事人的权利义务。另一方面，两种条款应适用的法律规范不同。实体条款主要适用《合同法》等实体法的规定，而程序条款主要适用《民事诉讼法》《仲裁法》等程序法的规则。第三章合同的内容和形式三、合同一般包括的条款我国《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所;（二）标的;（三）数量;（四）质量;（五）价款或者报酬;（六）履行期限、地点和方式;（七）违约责任;（八）解决争议的办法。第三章合同的内容和形式（一）当事人的名称或者姓名和住所合同应当确定当事人的姓名和住所，并要由双方当事人签字，如果当事人是以合同书的形式订立的，则必须在合同中明确写明姓名，并且要签字、盖章。（二）标的标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去目的。（三）数量和质量标的的数量和质量是确定合同标的的具体条件，是某一标的区别于同类另一标的的具体特点。量是度量标的的基本条件，尤其在买卖等交换标的物的合同中，数量条款直接决定了当事人的基本权利和义务，数量条款不确定，合同将根本不能得到履行。第三章合同的内容和形式（四）价款或者报酬价款一般是针对标的物而言的，如买卖合同中的标的物应当规定价格。而报酬是针对服务而言的，如在提供服务的合同中，一方提供一定的服务，另一方应当支付相应的报酬。（五）履行期限、地点和方式所谓履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。所谓履行地点，是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。所谓履行方式，是指当事人履行合同义务的方法。第三章合同的内容和形式（六）违约责任所谓违约责任，是指违反有效合同义务而承担的责任。（七）解决争议的方法所谓解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。第三章合同的内容和形式第四节格式条款一、格式条款的概念《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第三章合同的内容和形式（一）格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的格式条款必须是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。制订格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，当然也有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票上的说明等。格式条款一般都是为了重复使用而不是为一次性使用制订的，因此从经济上看有助于降低交易费用，尤其是许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，这也符合现代市场经济高度发展的要求。第三章合同的内容和形式（二）格式条款一方通常是不特定的格式条款是为与不特定的人订约而制订的，因而，格式条款在订立以前，要约方总是特定的，而承诺方都是不特定的，这就与一般合同当事人双方都是特定主体有所不同。（三）格式条款的内容具有定型化的特点所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。第三章合同的内容和形式（四）相对人在订约中居于附从地位相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的格式条款概括地予以接受，而不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的格式条款不同，后一种合同虽然外观形式上属于格式条款，但因其内容是由双方协商确定的，所以，仍然是一般合同而不是格式条款。第三章合同的内容和形式二、格式条款订入合同《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第三章合同的内容和形式三、格式条款的无效《合同法》第40条规定,“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。格式条款无效除了具有《合同法》第52条和第53条所规定的无效情形外，还包括如下四种情形：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定，格式条款具有上述情形的，该格式条款无效。第三章合同的内容和形式第二，免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效。第三，格式条款免除了条款制订人的责任，或加重了相对人的责任。第四，格式条款排除了对方的主要权利。第三章合同的内容和形式四、格式条款的解释格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。根据我国《合同法》第41条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则：（一）应当按照通常理解予以解释按照通常理解予以解释，是指对于格式条款，应当以可能订约者平均、合理的理解为标准进行解释。第三章合同的内容和形式因此，在就格式条款发生争议时，应以可能订约者平均的、合理的理解为标准进行解释，具体来说：第一，除当事人有特别约定以外，格式条款的解释应超脱于具体环境及特殊的意思表示，即不应把各个具体的订约环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，并据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制订方的理解有所不同，则应以交易时消费者的一般理解为标准进行解释。第四，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。第三章合同的内容和形式（二）作出对条款制订人不利的解释法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，各国大多采纳了这一规则，我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。（三）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致，那么个别商议条款应当优先于一般条款。第三章合同的内容和形式第五节免责条款一、免责条款的概念免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。在合同法中，免责条款具有如下特点：第一，免责条款是一种合同条款，它是合同的组成部分。因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。第三章合同的内容和形式第二，免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此只有在责任发生以前由当事人约定且生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。若在责任产生以后，当事人之间通过和解协议而减轻责任，则不属于免责条款。第三，免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。根据免责条款所免除或限制责任的性质不同，可将免责条款分为完全免责的条款和限制责任的条款。第三章合同的内容和形式二、免责条款的生效要件免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：第一，免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。第二，免责条款不得免除造成对方人身伤害责任。第三，免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。第四，格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制订人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。第三章合同的内容和形式第六节合同的形式一、合同的形式概述（一）合同形式的概念所谓合同的形式，又称合同的方式。合同的形式，是指当事人的合意所采取的方式。合同的形式是合同内容的表现方式，与合同的内容密不可分。合同的形式是合同法律关系的外在表现形式。在合同的形式选择方面，各国普遍采用了非要式为原则的立法模式，这体现了对当事人合同自由的尊重与保护，即当事人有权选择合同的形式。第三章合同的内容和形式（二）合同形式的分类1、书面形式、口头形式和其他形式所谓书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式。2、法定形式和约定形式所谓法定形式，是指法律规定的形式，它体现了法律对合同形式的干预。所谓约定形式，是指当事人在合同中特别约定的合同形式。第三章合同的内容和形式二、合同形式的具体类型（一）书面形式书面形式分为两种：一是当事人约定的书面形式。二是法定的书面形式。书面形式包括如下三种：1、合同书合同书是指载有合同条款且有当事人双方签字或盖章的文书。合同书是最典型的、也是最重要的书面形式。2、信件所谓信件，是指载有合同条款的文书，它是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件。3、数据电文第三章合同的内容和形式（二）口头形式合同法允许当事人采用口头形式缔约，即运用语言对话的方式缔约。口头形式的主要优点在于简便易行、快捷迅速，但其缺点在于缺乏文字凭据，一旦发生纠纷，可能使当事人面临不能就合同关系的存在以及合同的内容作出举证的危险。（三）合同的其他形式合同除口头形式、书面形式外，还可以有其他形式，如推定形式（也有学者称为默示形式）。第三章合同的内容和形式三、履行治愈规则所谓履行治愈规则，是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而弥补合同缺陷，使本来无效的合同成为有效合同。履行治愈规则包含如下内容：第一，必须是双方实际从事了履行行为，如果是一方履行了义务，则不能认为双方达成了合意。第二，必须一方履行了主要义务。第三，一方履行了主要义务而对方接受。第三章合同的内容和形式思考题1、试述合同义务的分类。2、试述附随义务的特点和种类。3、合同一般包括哪些条款？4、试述格式条款的特点和解释。5、试述免责条款的特点和生效条件。6、试述合同的形式。第四章合同的效力【案例】甲公司欲建一栋大楼，经与乙公司协商谈判，双方订立了一份建设工程施工合同，乙公司按期完工，经验收工程合格，且属优质工程。但甲因资金紧张，未按期付款。甲后来发现乙公司并不具有相应的建筑资质，便主张该建设工程合同无效，并拒绝支付工程款。甲公司的主张能否成立？第四章合同的效力第一节合同的效力概述一、合同效力的概念合同的效力是指依法成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。同的效力反映了法律对当事人之间的合意的评价，因此，已经成立的合同只有具备了法定的生效要件（或称有效要件），才能有效。合同生效意味着合同产生拘束力，当事人应当依据合同约定行使权利和履行义务，违反合同义务应当承担相应的责任。合同一旦生效，当事人的约定就具有优先于法律规定的效力。第四章合同的效力二、合同生效与合同成立的区别所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。本书认为，尽管合法的合同一旦成立便产生效力，但合同的成立与合同的生效仍然是两个不同的概念，应当在法律上严格区分开。两者的区别主要表现在：第一，两者的概念和性质不同。第二，时间点也不完全相同。第三，两者的要件不同。第四章合同的效力第二节合同的生效要件已经成立的合同，必须具备一定的生效要件，才能产生法律拘束力。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这是法律关于民事法律行为一般生效要件的规定，合同作为一种民事法律行为也应具备上述条件才能具有法律效力。当然，许多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，如技术引进合同需要经过国家有关部门的批准才能生效。根据《民法通则》的规定，合同的一般生效要件包括以下几项：第四章合同的效力一、行为人具有相应的民事行为能力行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又称为有行为能力原则或主体合格原则。（一）自然人应具有相应的民事行为能力（二）法人超越经营范围一般不影响到合同的效力（三）非法人组织也应具有订约资格第四章合同的效力二、意思表示真实意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。但有时行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合，在此种情况下，如何确定行为人所作出的不真实的意思表示的效力，对此各国立法和学说有如下三种不同的观点：第一，意思主义。第二，表示主义。第三，折中主义。第四章合同的效力本书认为，在意思表示不真实的情况下，一方面，不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。另一方面，也不能仅以行为人的内心意思为依据，而不考虑行为人的外部表示。总之，从生效要件来看，意思表示真实是合同能够生效的重要条件。第四章合同的效力三、不违反法律和社会公共利益从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。四、合同必须具备法定形式我国法律承认当事人可以依法选择合同的方式。第四章合同的效力第三节附条件和附期限的合同一、附条件的合同（一）附条件合同的概念和意义附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见，所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。附条件合同的意义在于充分尊重当事人的意思，使合同的履行更好地满足当事人的需要。第四章合同的效力（二）附条件合同中的条件在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用。但合同中所附的条件，必须具备如下要求：1、必须是将来发生的事实能够作为附条件合同中的条件的，必须是当事人从事法律行为时尚未发生的事实，过去的、已经发生的事实不能作为条件。2、是不确定的事实3、是由当事人议定的而不是法定的附条件合同中的条件是当事人所附加的条件，也称为“附款”，它是当事人的意思表示的一部分。4、必须合法5、不得与合同的主要内容相矛盾第四章合同的效力（三）附条件合同的分类在民法上，根据条件的两种分类，可以将附条件的合同作出两种区分：1、附生效条件与解除条件的合同生效条件又称为停止条件、延缓条件，是指限制合同效力发生的条件。解除条件又称为消灭条件，是导致合同效力消灭的条件。2、附积极条件和消极条件的合同积极条件是指以某种事实的发生为内容的条件。（四）附条件合同的效力《民法通则》第62条规定：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”第四章合同的效力附条件的合同的约束力还表现在：第一，在附条件的合同成立以后，即便当事人已经丧失行为能力、丧失对标的物处分权等，该附条件合同的效力不受影响，仍因条件的成就使合同的效力发生或消灭。第二，在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。第四章合同的效力二、附期限的合同《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定合同效力的附款。所谓履行期限，是指双方当事人约定的履行合同义务的时间，在履行期限到来之前，当事人双方不需要实际履行合同义务，债权人也不能请求债务人实际履行债务，否则债务人有权予以拒绝。第四章合同的效力附期限合同中的期限具有如下特点：第一，期限是合同的一种附款，它与合同的其他条款一起共同构成了附期限的合同。第二，期限是限制合同效力的附款。第三，期限是以将来确定事实的到来为内容的附款。期限通常分为两种，即生效期限和终止期限。生效期限又称为延缓期限或始期，是指决定合同的效力发生的期限。终止期限也称为解除期限、终期，是指决定合同的效力消灭的期限。第四章合同的效力第四节效力待定的合同一、效力待定合同的概念效力待定合同是指于合同成立时是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的追认才能生效。第四章合同的效力二、效力待定合同的类型（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同根据《民法通则》的规定，10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，可以实施某些与其年龄、智力和健康状况相适应的民事行为，其他民事活动由其法定代理人代理或者在征得其法定代理人同意后实施。（二）狭义无权代理所订立的合同无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理，是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。第四章合同的效力（三）无权处分合同所谓无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为侵害了他人权利，通常可能会损害真正权利人的利益。无权处分的特点在于：第一，行为人实施了法律上的处分行为。第二，行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。第三，因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。第四，行为人是以自己的名义实施处分行为。第四章合同的效力第五节无效合同一、无效合同的概念和特点无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同无效合同具有如下几个特点：（一）具有违法性无效合同的违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。（二）具有应受国家干预性由于无效合同具有违法性，因而对此类合同应实行国家干预，这种干预主要体现在：由法院和仲裁机构不待当事人请求，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。正是从这个意义上说，无效合同是当然无效的。第四章合同的效力（三）具有不得履行性所谓无效合同的不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。（四）属于自始无效的合同由于无效合同从本质上违反了法律规定，因而国家不承认此类合同的法律效力。二、合同的无效和不成立合同的无效和不成立在实践中经常未作严格的区别。第四章合同的效力事实上，它们是两个不同的概念，其区别主要表现在：第一，从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意，如未作出承诺，或未就法定的必须采取书面形式的合同达成书面的协议。第二，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因而在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下，应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。第三，合同不成立是当事人没有达成合意，但在内容上并未违反法律的强制性规定和社会公共利益，因此，合同即使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人通过实际履行行为达成了合意。第四章合同的效力第四，在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。第五，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出履行，则应当各自向对方返还已接受的履行第四章合同的效力三、无效合同的种类根据我国《合同法》第52条的规定，无效合同的种类主要包括如下几种：（一）一方以欺诈、胁迫手段而订立的损害国家利益的合同所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。第四章合同的效力这种合同具有如下特点：第一，当事人出于恶意。第二，当事人之间互相串通。第三，造成了对国家、集体或第三人利益的损害。（三）以合法形式掩盖非法目的的合同以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。（四）损害社会公共利益的合同各国立法都确认了违反公序良俗的合同无效的原则。所谓公序良俗包括公共秩序与善良风俗，是一个国家经济社会发展所必须的一般道德。第四章合同的效力（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于最典型的无效合同。该款规定并不仅仅在于列举了一种典型的无效合同，而是确立了一个兜底性条款，尤其是通过这一条款确立了合同无效的要件。该要件包括如下几点：1、必须违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。2、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。3、必须是违反了强行性规定中的效力性规定。第四章合同的效力四、合同的部分无效我国《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”如果合同的内容可以分为若干部分，即有效部分和无效部分可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。第四章合同的效力五、无效合同的补正和转换所谓无效合同的补正，是指当事人对于无效合同进行修正，消除其无效的原因，或者通过法院依当事人的请求修改合同，从而使合同变为有效合同。第四章合同的效力第六节可撤销合