【论担保关系中保证人求偿权保障实现的法律思考9200字（论文）】

论担保关系中保证人求偿权保障实现的法律思考保证人求偿权的概述………………3（一）保证人求偿权的概念………………………3（二）保证人求偿权的成立条件…………………31.保证人向债权人履行了保证债务………………32．因保证人的履行而使债务人免责………………33.保证人履行保证债务无过错………4（三）保证人求偿权的特征……………41．具有法定性 …………………42．具有代位性……………………4具有债权性………………………4与担保债权有一致性……………4二、证人求偿权实现存在的问题及法律分析……………………5保证人在求偿过程中拥有的权利和承担的义务…………51.规定保证人在履行前、后的告知义务………52.赋予主债务人对追偿权形成过程享有的抗辩权………………53.赋予主债务人享有履行对应的优先权…………5（二）保证人追偿权如何实现……………………6（三）保证人追偿权的方式……………………61．申请人民法院强制执行………………………62．向人民法院申请支付令………………………63．另行提起诉讼…………………6（四）保证人追偿权的范围………………………71．保证人在承担保证责任后向债务人追偿的金额范围的第一种处理方式…72．保证人在承担保证责任后向债务人追偿的金额范围的第二种处理方式…7三、完善保障保证人求偿权实现的法律措施…………8（一）有选择的提供担保…………8（二）选择适当的保证方式………………………8（三）设定反担保…………………8（四）正确行使抗辩权……………91.主合同无效的抗辩……………9先诉抗辩………………………93.不承担保证责任抗辩………………………10（五）及时行使追偿权………………………10注释………………………11参考文献…………………12一、保证人求偿权的概述保证人追偿权又称“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。（一）保证人求偿权的概念保证人追偿权又称“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。《中华人民共和国担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”民法通则第89条也规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权，也就是保证人在清偿债务后，代替原债权人的地位，在其与债务人之间形成一种债权债务关系。（二）保证人求偿权的成立条件保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：担保人已经向债权人承担了担保责任。担保人行使追偿权的前提条件是已经承担了担保责任，在担保范围内清偿了债务，使债务人的债务全部地或部分地消灭;在抵押担保中，当抵押物是主债务人自己的财产时，主债务人和抵押担保人是同一个人，自然不存在追偿权问题。只有当抵押人为第三人，并承担了抵押担保责任时，才产生追偿权;在质押担保中，出质人为第三人时，在质权人实现质权后，出质人有权向债务人追偿。在司法实践中，在债权人未起诉主债务人情况下，法院判决让负连带责任保证的担保人直接承担还款责任。当担保人仅凭法院生效判决书，而没有承担还款义务的情况下，起诉主债务人，法院应当裁定驳回担保人的起诉。因为此时担保人还没有向债权人实际承担担保责任，其追偿权尚未产生。（三）保证人求偿权的特征从以上立法规定来看，担保人追偿权有如下法律特征：1.具有法定性。担保人的追偿权无需担保人和主债务人合意，在担保人与债权人担保合同关系成立前后，并不要求担保人与主债务人之间订立有关追偿权内容的协议。担保人行使追偿权，只需依据其向债权人履行了担保债务的证据，即可依法直接向债务人请求债权给付或请求司法保护。2.具有代位性。代位即债权主体换位。当担保人按照合同约定向债权人承担担保责任之后，债权人与债务人之间就该担保债务归于消灭，与此同时，担保人的身份也发生了变化，从代债务人履行债务变为代债权人请求实现债权，担保人与债务人之间形成新的债权格局，因此，担保人追偿权实质上就是一种代位权。具有债权性在担保人代替债务人向债权人履行债务后，担保人和债权人之间的担保合同之债以及担保人和债务人之间的委托关系随之消灭，债权人的权利即转移给担保人，担保人取得债权人地位，与债务人之间形成新的债权债务关系，因而，担保人追偿权也是一种债权，它具有给付请求权、债权保护请求权等权能特征。与担保债权有一致性担保人追偿权范围的最大限度是其所担保的债权范围，此种债权范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保人作为债权人向债务人主张权利的最大限度只能与其向债权人履行担保债务以及在此过程中所支出的必要费用相等，而不能大于其向债权人履行的担保债务范围。至于担保人向债务人请求因行使追偿权而支出的费用，则属于债务人对担保人的赔偿范围，而不属于代位追偿范围。二、证人求偿权实现存在的问题及法律分析信息披露制度是各国证券法的重要内容，贯穿于证券发行与交易过程中。我国证券立法中也有较为详细的规定，国务院证券监管机构还根据我国证券市场初创阶段急需规范的实际情况，就信息公开文件格式作出统一规定。（一）保证人在求偿过程中拥有的权利和承担的义务1.规定保证人在履行前、后的告知义务在明确保证人承担连带责任的情况下，作为债权人来说，保证人与主债务人是处于同一层面上的债务人，主债务随时可因保证人或主债务人的履行而减少甚至消灭。规定保证人在履行前向主债务人告知（如强制执行的，则由执行机关通知），有利于及早固定对债权人的义务，避免主债务人和保证人重复履行（当主债务人和保证人不在同一地方时可能发生），以防止产生新的纠纷；保证人履行了义务后也必须及时将详细内容告知主债务人。这样，既可以让主债务人为向保证人履行债务做准备，又可让主债务人对追偿权履行内容进行审查，以确定追偿权的真实性和合法性。2.赋予主债务人对追偿权形成过程享有的抗辩权依照《解释》第42条的规定：如在判决书中明确保证人享有追偿权的，保证人只要提供实际清偿额的证据就可直接申请执行；即使通过诉讼的，主债务人往往也只对保证人是否承担了代为履行的责任进行抗辩。这样，容易使债权人和保证人恶意串通，损害主债务人的利益。人民法院在审查保证人是否能实现追偿权时，往往注重保证人实际履行的证据，而在此中又往往凭债权人的认可作为认定依据，对保证人形成追偿权的事实过程证据容易忽略。如果规定主债务人对追偿权形成过程享有抗辩权，则保证人必须如实提供和主债务人之间消灭主债务的过程证据。这样就有利于保证追偿权的真实性、客观性，维护当事人的合法权益，充分体现诚实、信用的交易原则。赋予主债务人享有履行对应的优先权履行对应优先权，是相对于保证人履行而言的。即在保证人行使追偿权时，主债务人优先享有选择和保证人向主债务人履行方式、内容等相应的还债方式。因为追偿权本是产生于保证人向债权人履行义务后的，保证人不过是承担了“垫付”的责任，那么主债务人只要履行还清“垫付”义务便可。这时主债务人的责任含有一种将“垫付”责任复原的性质。因此，主债务人履行的义务完全应该和保证人履行的义务相同，包括义务的方式、金额等。只有主债务人放弃这个优先权，那保证人才可变更追偿权的具体履行方式。如前，保证人和债权人间是争取以物抵款方式解决争议的，即保证人的追偿取得的方式是以物抵款形成的，那保证人在行使追偿权时，不能一开始便要求主债务人以现金方式支付。只有当主债务人未行使履行对应这个优先权（以明示或默示的方式放弃以物抵款的优先权），保证人才可提出以现金支付等其它方式来实行追偿权。（二）保证人追偿权如何实现保证人向债权人承担保证责任后,有权向债务人即被保证人追偿,对此担保法作了明确规定,但没有涉及对保证人的追偿权如何实现的问题。司法实践中大都是保证人通过另行起诉债务人的形式实现追偿权。这就使保证人要经过较长的诉讼期间,支付较高的诉讼费用,才能实现追偿权。为了加强对保证人追偿权的保护,能否从法律上简化这些不必要的程序和手续?我们认为,人民法院在处理主债务纠纷中,在依法确认保证人承担保证责任的同时,应明确保证人对债务人享有追偿权,使保证人在承担保证责任时,凭判决而无须另行起诉就能申请法院强制执行债务人的财产,以降低诉讼成本,缩短诉讼周期。在这方面,有些法院已作了一些尝试,实践证明行之有效。建议最高人民法院统一规定各级法院在处理主债务纠纷的同时,一并确认保证人对债务人的追偿权,以加强对保证人合法权益的保护。（三）保证人追偿权的方式1、申请人民法院强制执行担保人、被担保人共同参加债权人提起的诉讼，在担保人依照生效的法律文书确定的数额履行完担保债务后，可以直接申请人民法院按法律文书的内容强制执行被担保人的财产。2、向人民法院申请支付令若担保人未经诉讼即按照担保合同的约定代替被担保人向债权人履行了债务，或者按照生效法律文书的规定，代替被担保人履行债务后，除要求被担保人清偿代为履行的债务外，还要求给付代为履行的债务利息，数额明确的，可以向人民法院申请支付令。3、另行提起诉讼在前述两种方式均无法使担保人的追偿权得以实现的情况下，担保人只有对被担保人提起诉讼，这是担保人行使追偿权的最后方式。需要指出的是，担保人此项诉讼的内容随着担保的不同情形而有所不同:①担保人因债务人的委托而为其债务向债权人担保或代其向债权人清偿债务的，担保人即享有对债务人提起“委任契约相对之诉”的权利，请求债务人返还;②若担保人是以便利债务利益为目的的，虽未经债务人委托而向债权人担保或清偿债务人是明知的，担保人亦享有对债务人提起“重任契约相对之诉”的权利，请求债务人返还;③若担保人的上述行为，债务人并不知道，担保人即享有对债务人提起“无因管理相对之诉”的权利，请求其返还;④若担保人向债权人担保并清偿了债务，属违反债务人本意(如债务人存在赖债心理，不予偿还)，担保人仍享有对债务人提起“无因管理相对之诉”的权利，请求其返还。（四）保证人追偿权的范围保证人追偿权的范围，一般应当包括两部分：一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用，但因保证人的过错而多付出的费用不在此列。《担保法》对担保人在承担担保责任后向债务人追偿的金额范围未作具体规定，笔者认为，可分两种情况处理:1.保证人在承担保证责任后向债务人追偿的金额范围的第一种处理方式在担保人与主债务人之间是委托关系的情况下，即担保人对债务人提起的是“委托契约相对之诉”时，担保人有权请求债务人偿还以下金额:①担保人为清偿主债务或其他免责行为所支出的费用。若担保人的给付金额大于主债务人的免责额，则担保人只能就主债务人的免责额予以追偿。若担保人的给付小于主债务人的免责额，则保证人只能就自己的给付额予以追偿;②自免责之日起的法定利息。担保人有权请求主债务人偿还免责给付额的利息;③其他必要费用。凡是担保人为承担担保责任而支出的必要的、合理的费用，均属追偿范围;④担保人在承担担保责任过程中因不可归责于自己的事由而蒙受的损失。2.保证人在承担保证责任后向债务人追偿的金额范围的第二种处理方式在担保人与主债务人之间是无因管理关系的情况下，即担保人对债务人提起的是“无因管理相对之诉”时，根据《民法通则》第95条规定:没有法定或者约定的义务，为避免他人利益遭受损失而进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。若担保人承担担保责任后，有利于主债务人，且不违反主债务人明示或可推知的意思表示，则担保人有权向主债务人追偿给付原本、利息及必要费用。若担保人承担担保责任违反了主债务人的意思，则担保责任承担的利益仍归主债务人，主债务人仅在其享受利益的限度内满足担保人的追偿权。三、完善保障保证人求偿权实现的法律措施针对我国现行信息披露制度方面的规定，可以从以下几个方面进行完善：（一）、有选择的提供担保《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。第十一条规定:“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝。”第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”在社会主义市场经济条件下,在资金融通和商品流通的过程中,保证担保是常见的担保方式,保证担保是双方的法律行为,即债权人与第三人签订保证合同。作为第三人的法人、其他组织或者公民是否为债务人提供保证担保,完全由自己决定,在作出是否为债务人提供保证担保的决策的过程中,必须考虑债务人的资信能力,即考虑债务人的生产经营资格、商业信誉、商品声誉、经营策略、履约能力等因素,拒绝为无生产经营资格、商业信誉差、商品声誉低、经营无方、履约能力低的债务人提供保证担保,避免出现自己承担保证责任后追偿权无法实现的不良后果。（二）、选择适当的保证方式根据保证方式的不同,可以把保证分为一般保证和连带责任保证。保证人与债权人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。保证人与债权人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。应当说明的是,保证人与债权人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以请求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。因此,作为第三人的保证人决定为债务人提供保证担保时,选择一般保证较为合适。（三）、设定反担保我国《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”根据上述规定,笔者认为反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时,债务人或者债务人和债权人以外的人(以下简称第四人)向第三人提供担保的行为。反担保以第三人为债务人向债权人提供担保为前提,是债务人或者第四人向第三人提供的担保。反担保是对第三人的求偿请求权的担保,而不是对主债务的担保,第三人设定反担保的目的是保护自己的合法权益。保证人与债务人设定反担保时,可以适用抵押担保和质押担保;保证人与第四人设定反担保时,可以适用保证担保、抵押担保和质押担保。这是由五种担保方式的内涵所决定的,下面分而述之。保证担保是指第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证担保涉及三个法律关系,即债权人和债务人之间的债权债务关系、保证人与债权人之间的保证法律关系、债务人与保证人之间的委托担保法律关系。如果债务人履行了债务,保证人就不承担保证责任了,正是由于债务人没有履行债务,保证人才承担保证责任,保证人承担保证责任后才享有向债务人追偿的权利,这时的保证人为债权人,债务人仍是债务人。因此,债务人适用保证的方式向保证人提供反担保时,只能委托第四人向保证人提供反担保。（四）正确行使抗辩权抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。如债务人有权以合同无效为由提出不履行合同的抗辩,以债权已超过诉讼时效期间为由提出拒绝履行债务的抗辩,以债的消灭为由提出债务已不存在的抗辩,以债务未到履行期限为由提出拒绝履行债务的抗辩等等。保证人是担保债务人履行债务的第三人,相对于债权人而言,保证人处于债务人的地位,但保证人又是一个具有独立地位的当事人。因此,一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权,即使债务人放弃对债务的抗辩权,保证人仍有权抗辩我国《担保法》在规定保证人享有债务人对债务的抗辩权的同时,还规定了保证人对保证责任的抗辩权。其主要内容如下:1.主合同无效的抗辩保证合同是主合同的从合同,除保证合同另有规定的以外,主合同无效,保证合同也无效。主合同被确认无效后没有履行的不再履行;正在履行的应终止履行。保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错大小各自承担相应的责任。因此,保证人有权以主合同无效为由提出不履行主合同的抗辩。2.先诉抗辩先诉抗辩是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩。为了维护社会经济秩序,既保护债务人和保证人的合法权益,又保护债权人的合法权益,我国《担保法》在规定一般保证的保证人的先诉抗辩权的同时,对一般保证的保证人的先诉抗辩权作了限制。即有下列情形之一的,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权:第一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;第二,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;第三,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。3.不承担保证责任的抗辩在保证期间内,债权人许可债务人转让债务,未取得保证人书面同意的,保证人有权以此为由提出不承担保证责任的抗辩;债权人与债务人达成变更主合同的协议,未取得保证人书面同意的,保证人有权以此为由提出不承担保证责任的抗辩;一般保证的债权人在合同约定的保证期间或法定的保证期间内,未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人有权超过保证期间为由提出不承担保证责任的抗辩;连带责任保证的债权人在合同约定的保证期间或法定的保证期间内,未要求保证人承担保证责任的,保证人有权以超过保证期间为由提出不承担保证责任的抗辩;主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人有权以此为由提出不承担保证责任的抗辩;主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人有权以此为由提出不承担保证责任的抗辩。不承担部分保证责任的抗辩同一债务有两个以上保证人,且保证人在保证合同中约定有保证份额的,保证人有权提拒绝承担连带责任的抗辩;在保证期间内,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人对所增加的债务有权提出不承担保证责任的抗辩;保证人与债权人协商在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同,且未约定保证期间的,保证人可以随时通知债权人终止保证合同,保证人有权就通知到债权人后发生的债权提出不承担保证责任的抗辩;同一债权既有保证又有物的担保的,保证人有权就物的担保的部分债权提出不承担保证责任的抗辩;债权人放弃物的担保的,保证人有权就债权人放弃权利的部分债权提出不承担保证责任的抗辩（五）及时行使追偿权保证人承担保证责任的过程,就是代替债务人向债权人清偿债务的过程。因此,保证人承担保证责任后,就取代了债权人的地位,有权向债务人追偿。保证人向债务人追偿的范围包括代替债务人清偿的债务及利息、为清偿债务而支出的合理费用。由于追偿权的行使