法律知识四转型中国的法律体系建构

法律知识四)转型中国的法律体系建构(保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法转型中国的法律体系建构(四)三、中国的社会转型与法律体系建设的检讨随着2010年的临近，在中国特色法律体系的构建方面，人们按照“门类齐全、结构严谨、内部与谐与体例科学”的通常要求，在回顾体系建设成就的同时，热衷谈论的问题是中国的立法还存在什么明显的空白需要加紧填补，已经制定的法律还存在什么明显的缺陷需要予以修改完善。这样的回顾与讨论正当其时，当然是切实而必要的。只是，在我看来，除此之外也有必要思考一个更加宏观的问题，即反思当下中国在法律体系构建上的认识与实践，思考其在整体上是否存在思虑不周的问题。我们的目的是到达形成中国特色法律体系的彼岸，我们选择的道路、采取的方式是否足以保证我们到达彼岸、达到目的呢?思考这样一个宏大的问题，立足点至关重要。就此而言，我认为最有必要做的就是要将中国特色法律体系的构建与中国社会的转型需求联系起来，使得法律体系的构建不仅在形式上符合“有法可依”、健全严整的要求，而且在实质上表达转型中国社会的进展需要与法秩序建构原理。中国改革开放三十年，在广泛而深刻的意义上促成了整个中国社会的转型进展。如何描述与把握当下中国的社会转型，可能仁者见仁，智者见智。在我看来，中国的社会转型是近现代中国社会现代化进展进程的连续，从改革开放三十年的情况看，总体上表现为社会组织在结构与功能上不断分化的过程。从社会治理形态与社会秩序形成的角度看，就是改变原先党政不分、国家一统的社会治理模式与社会秩序结构，在内部不断拓展社会自治空间，不断扩大个体自主的范围，在外部不断参与国际经济政治新秩序的建立与全球化进程，不断创新与实践区域性治理(如经济特区、特别行政区)的观念。回顾这一分化进展的过程，我们能够看到一系列标志性事件，如明确建立市场经济体制的目标，加入世界贸易组织，将建设“法治国家”与“国家尊重与保障人权”写入宪法，香港、澳门回归与“一国两制”的实践，司法体制改革，法治政府建设，村民自治的实践，等等。这一系列重大事件与它们所表达的中国社会的转型，为中国特色法律体系的构建展示了复杂的背景，同时也在总体上影响了法律秩序的重构，影响了作为其中重要内容与环节的法律体系的构建实践。从中国社会转型进展的现状与要求出发，联系中国政府特别是立法当局在法律体系构建上的认识与实践，特别是上文概括的四个方面的技术特征——理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政辅助的运作模式与简约主义风格，我认为迄今为止的法律体系建设在总体上需要从下列四个方面作出反思。(一)反思理性主义的建构思路，探索转型社会的法秩序形成原理如上所述，中国政府特别是立法当局在法律体系构建的认识与实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标。从技术上说，这与许多普通法国家与地区的做法截然不一致，在体系化追求的力度上也有别于许多法典化的国家与地区。对此，我想在坚持既定思路的同时，也要有一种清醒的意识，其中要紧涉及下列三个层次的问题。首先，法律的系统化或者体系化努力内含着在社会法秩序形成上的一种理性主义立场，在通常意义上说，这种立场不一致于各类形态的经验主义立场，奉行的是一种人为建构而非自然成就的思路，因而关于法秩序形成原理上的各类经验主义立场的批判与挑战，关于其中包含的合理因素要有所认识。美国的霍姆斯法官有言：“法律的生命是经验不是逻辑”。在各类进化论的或者自然主义、历史主义的社会理论看来，社会法秩序的形成大致是也应当是一个自发演进的过程，关于这种自发自洽的过程与性质，人类社会的法治认识与实践要予以充分的尊重，任何人为的干扰与阻断，都缺乏合理性、有效性并将引发社会动荡。立足于经验主义的立场，人类把握现实与预测未来的理性能力深受怀疑，有关法律实践的弊端被痛加指责，表现在近现代立法理论与实践中，则是对概念法学的理论、法典化运动等理性主义法秩序或者法体系建设思路的批判。冷静地看来，这些出自经验主义立场的看法，在很大程度上言过事实上、将问题极端化了，以此来整个质疑与否定法律体系构建的意义也不足为凭，但是，其中所内含的对社会法秩序形成的规律性的强调，是我们在进行法律体系构建的理性主义操作时所不能不特别注意的。其次，在法律体系建设上，相关于大陆法传统中以法典化为表现形式的认识与实践，当下中国所表现出来的理性主义立场，在系统化的力度与广度上都要远远超出。大陆法国家法律的系统化努力要紧是以编纂法典的形式进行的，如编纂完整统一的宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，形成著名的“六法体系”。而在非大陆法传统的国家，甚至制定法律文件本身就被视同法律的系统化或者体系化追求，许多法律系统化的工作则干脆由民间学术组织通过法律重述、案例汇编等来完成。相比之下，中国官方借助“法律部门”的概念对所有法律规范所进行的系统整合，在广泛的程度上不是“法典”的形态所能比拟，在力度上也要大得多。从“法律部门”概念看来，“法典”只是一个下位概念，可能是法律部门的核心部分，但绝对不可能是全部。随之而来需要思考的问题是，中国的法律体系构建是否存在过度系统化的问题。在宪法之下把法律规范划分为宪法有关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部门，假如不局限于方便立法工作开展的考虑的话，其价值与合理性到底如何。为什么在法律部门的划分上不能表达国际法与国内法的分类，为什么在国内法划分上不能表达香港法、澳门法与以后可能出现的台湾法的特殊地位，为什么诸如环境法、劳动法、科技法、社会保障法、人权法等不是或者是一个独立的法律部门，要紧根据法律调整对象兼及法律调整方法的“法律部门”划分到底是与在什么程度上是有利于还是不利于我们对法律体系化或者系统化的认识与实践。一句话，关于可能存在的过度理性主义的法律系统化或者体系化追求，应该有所警惕。第三，在更加具体的层面上要看到，基于理性主义的立法努力与自信，以2010年这样一个确定的时点来标识中国法律体系的形成，与中国社会不断深化的转型进展的的特点与需求可能存在难以克服的矛盾。法律是调整社会生活关系的，从将社会生活关系定型化、规范化的意义上说，法律在调整社会生活关系过程中所形成的法律关系，只是社会生活关系的法律外壳。因此，从法律调整与法秩序形成的原理来说，在社会生活关系生成之前，法律调整无从谈起;在社会生活关系变动不居的情况下，法律调整与法律关系也难以成型。中国的改革开放与社会转型已经在广泛而深刻的意义上发生，但远远没有完成，甚至关于在社会政治变革、市场经济进展与意识形态调整等方面一些最为艰难深刻的问题，我们现在还没有甚至不愿真正面对，更谈不上有清晰的认识与应对思路。有鉴于此，中国改革开放的设计师邓小平在改革初期所提出的“摸着石头过河”的理论，在中国特色法律体系的构建上，也具有指导认识与实践的重要意义。种种现象说明，中国的法律体系建设不可能毕其功于一役，不管在整体结构还是在局部与个别的意义上，都将回应转型社会的进展要求，针对社会生活关系不断生成、定型与变化的状况，作出相应的调整。中国作为后发现代化国家，在各个方面都必定表现出更加能动的跨越式进展的意愿，这一点也同样鲜明地表现在法治建设与作为其重要环节的法律体系建设上。我们需要不断提醒自己的是理性主义构建思路的可能局限，意识到法律体系的形成很难确定时点，也很难据此认为在此前没有形成在如今一定形成。(二)反思法律体系构建中的国家主义色彩，重视社会自治与个体自主在法秩序形成中的意义如前所述，中国的法律体系建设具有明显的国家主义色彩，其要紧表现是：只有国家组织才有可能立法，只有国家组织制定的法律规范性文件才有可能纳入法律的范围;在法律产生的两种方式上，注重“国家制定”的概念，关于“国家认可”则语焉不详。这种立法上的国家主义色彩，在社会政治理论与法律思想中有很深的渊源，诸如视人为社会动物或者政治动物从而必定要过社会生活或者政治生活的思想，视作为政治体的城邦或者国家为最高的“善”的思想，关于“国家主权”的理论，关于“法律是主权者的命令”的观念等，从中都能够发现某种关联。在当代中国，法律体系建设上的国家主义色彩则表达了社会的主流意识形态与法律观念。随着1949年人民共与国的建立，中国社会对法律的主流认识也有了重大变化。法学理论上普遍认为：“法律是统治阶级的国家意志，是由国家制定与认可、并由国家强制力保障实施的行为规范的总与，其目的在于保护有利于统治阶级的社会关系与社会秩序。”进一步的变化是，自1980年代以来，随着中国社会转型进展的深入，上述关于法律定义中“阶级性”的一面，不断遭遇了“社会性”的挑战，并在此意义上受到了深入的反思与检讨。法律的“阶级本质”被消解之后，关于法律定义的各类新的表述，可谓多之又多。但是，上述定义中的“国家性”的一面，则被完整地保留了下来，并在国家统揽立法与法律实施的意义上得到强化。法律是“国家的”：是国家意志的表达，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。也许从立法当局的角度看围绕“国家”的概念从事法律体系构建是再自然只是的事，但是，假如从法律体系构建的目的与社会转型进展的要求来思考，就可能发现其中存在的问题。中国特色法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节，其目的是达到“有法可依”，为推行与实现法治、形成社会的法治秩序制造前提，而要做到这一点，也许就不能局限于国家或者政府的范围看问题。从现代社会的组织构造与运作机制看，社会组织的形态大致能够区分为三种类型：一是行使国家权力、从事国家(公共)事务的政府组织;二是不行使国家权力、从事经营性赢利活动企业组织或者经济组织;三是不行使国家权力、从事社会公益活动的社会组织，也即各类非政府组织(Non-GovernmentalOrganization，简称NGO)。与此相对应，社会生活秩序——假如社会实行法治则为法治秩序——建立所要求的规则系统，也能够区分为政府或者国家规则与非政府或者非国家规则。正如整个社会的组织化既需要国家或者政府组织也离不开各类非国家或者非政府组织一样，社会法治秩序的形成也不能没有各类政府与非政府、国家与非国家规则的协同作用。假如考虑到社会成员个体与各类非组织化的人群集合，社会生活秩序或者法治秩序的形成除了依靠上述政府或者非政府性质的规则外，我们可能还应该把个人之间订立的各类协议或者契约、人群中的各类风俗习惯等也纳入思考的范围。这样说并不是要把立法当局所努力构建的法律体系变成一个极度蔓延、开放的概念，而是意在指出，局限于政府或者国家的主体与规则范围进行法律体系建设，可能并不能为法治实现制造一个人们所期许的“有法可依”的前提，因此，对法律体系构建中的国家主义色彩要有所警惕，关于这样建成的法律体系如何粘连各类非国家或者非政府的规则要予以重视，关于法律体系构建上“国家认可”的概念要注入明确充分的内容。这样一种在国家主义色彩上的反思与松动，不仅是基于现代社会法治秩序建构原理的要求，而且更是中国社会转型进展的要求。国家主义色彩的法律体系构建，不符合中国社会转型进展的现状与方向。由于，自改革开放以来，国家给社会“松绑”，“还权于社会“、“还权于民”，培养“社会自治”，促进“个体自主”，养成“私法秩序”，已经使中国社会从总体上形成了从国家一统到“国家与社会二元构造”的进展格局。如今，国家已经不再是以往那种自在自足的“善”，不再是也不应该是凌驾于社会之上的主体，换言之，“国家的”不再当然地就是“社会的”、“个人的”：社会利益与社会个体的利益也不再只是在附属于国家利益的意义才存在，甚至为后者所包罗;社会与社会个体也不再只是在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上才有意义。因此，立足于中国社会转型进展的要求，假如说法律在整体上或者体系上仅仅是国家的，是一种出自国家或者政府的“正式规范”，就会造成法律对社会自治与社会个体自主的封闭。事实上，顺应“国家认可”概念的启示，不管是社会自治还是社会个体自主，皆属于“法定空间”意义上的存在，由此，要克服法律体系构建因国家主义立场而造成的封闭性，能够也有必要引入与“法律保留”相伴随的更为广泛的“法律延伸”概念，即在某种意义上视各类非国家或者非政府的规则为法律体系的有机组织部分，具有法律延伸意义的法律上的效力。中国是“人民主权”的社会主义国家，关于法制建设与法律体系构建中的国家主义色彩的反思与校正，我们有丰富的理论与现实资源。借助于这些资源，并不难回应社会转型进展的要求，与对社会自治与个体自主在法治秩序与法律体系形成中的意义予以恰当的说明。(三)反思立法中心-行政辅助的运作模式，重视司法的作用与法律体系自足自洽的弥散机制如前所述，以立法机关为中心、以行政部门为辅助的运作模式，是迄今为止中国法律体系构建上又一大技术特征。这样一种运作模式值得反思的问题要紧存在于两个有关的方面：一个是在原理上遮蔽法律的固有局限，对立法在法律体系形成上的作用期许过高;另一个有关的方面是对其他社会生活主体特别司法在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合，则使得法律体系无法形成自足自洽的弥散机制，因而也难以应对现代社会特别是转型社会复杂迅猛的变化。应该说，随着中国法治理论与实践的进展，人们关于法律本身的利弊得失，在观念上已经有了一种比较客观而清醒的认识：在首肯法律具有稳固、规范与明确的品德的同时，也承认法律的短缺。犹如一币之两面，法律的稳固也就注定了它存在“时滞”的缺陷——法律从制定颁布的那一天起，就已经在某种意义上落后于不断变化的时代;法律的规范性、确定性则决定了它不可避免的“僵硬”的弊端——法律针对抽象的人抽象的事要求一体遵行的属性，使得它相关于迅速变化的大千世界而显得刻板。但是，这种对法律品德的反思，大概并没有清晰地表达在法律体系的建构上。相反，在这方面潜在的还是一种迷信立法甚至“立法万能”的观念：不管遇到什么问题，我们急切想到的大概总是制定法律、创制规则，甚至在许多情况下，立法还成了一种不切实解决问题的“障眼法”，好像立了法问题就解决了。作为在法律体系建设方面的表达，则是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，预想着通过立法活动就能造就一种没有明显缝隙的法律体系。应该说，对立法的高度关注使中国在短短的二三十年间取得了丰硕的立法成就，但是，将法律体系构建的整个重心置于立法环节的操作模式，在现实中也很大程度上阻隔了法律与社会生活的及时有效对接，影响了法律体系作为社会法治秩序建立的前提所应该具有的自足自洽的弥散机制的形成。在上面反思中国法律体系构建中的国家主义色彩时，我们已经谈到对各类非国家或者非政府组织在法治秩序形成与法律体系构建中应有的作用问题。在国家或者政府组织范围内，则同样有一个“法律延伸”的要求：在强调立法机关在法律体系构建中的中心地位与有关行政机关的辅助作用的同时，也要注意发挥其他国家或者政府部门、特别是从事具体个案裁判的司法机关的作用。在这方面，首先关于司法机关制定的大量抽象“司法解释”在法律体系中的地位与意义要予以澄清——确信还是否定，或者者何种意义上的确信或者否定，由于这类司法解释规范不仅数量巨大，而且在裁判中较之于立法当局法律体系观念中的“法律”起着更直接也毫不逊色的作用。其次，关于司法裁判机关在具体个案的裁判活动中，基于法律适用的立场所进行的规则创制与规则梳理(也即广义上的“司法审查”)，要在社会法治秩序的形成与法律体系构建的意义上予以重视，由于，这里包含了健全法律体系所必定要求的法律的不断生成机制，成就了关于社会法治秩序形成至关重要的法律的弥散能力。关于转型中国社会的法律体系构建来说，这种机制与能力就更为迫切与重要。(四)反思简约主义风格，针对转型社会的法秩序建立的要求形成更加充实的关于法律体系构建的认识与实践从学理上看，法律体系涉及到对法律规范、法律渊源、法律分类(其中包含部门法分类)与法律位阶等一系列概念的认识与实践，胶着有各类不一致的观点甚至争论，因此它是一个包含了丰富内容的复合性概念;加之社会转型、全球化、“一国两制”实践等宏大复杂的背景因素，法律体系的构建也必定是一个需要作出各类艰难的制度安排的综合性问题。相比较而言，立法当局把法律体系的构建在技术上要紧归结为两个方面的问题，即法律规范的范围与法律部门的划分，显然是从立法操作的需要出发的。这样一种带有强烈决疑或者决断色彩的化繁就简的做法，确实能为法律体系的构建实践提供明确的指引，但与此同时，也会遮蔽许多在法律体系建设中应当予以考虑与解决的问题。对此，从法律体系构建服务于转型中国社会法秩序形成的目的出发，我想应该特别提及三个方面的问题，即作为法律体系构建单元的法律规范的含义问题，“一国两制”实践下特别行政区法律在法律体系中的地位问题，与全球化背景下国际法在法律体系中的地位问题。如前所述，中国立法当局在法律体系的认识与实践上，因循了一种主流而比较传统的懂得，把法律界定为法律规范的总与，并顺着法律规范、法律部门与法律体系的概念序列来从事构建法律体系的操作。乍一看来，在其中法律规范是法律体系的最基本的构建单元，实际上却非当然。由于当立法当局将法律体系构建在技术上化约为法律规范的范围即“什么规范性文件属于法律体系范围”时，法律规范在法律体系构建中的意义就悄无声息地变成了法律规范集合的概念。任何法律规范性文件都是诸多法律规范的集合，而立足于法律规范集合来谈论法律体系构建，就必定遮蔽法律规范本身是什么的问题，使得法律规范的含义问题被悬置起来。而在我看来，这恰恰是一个务必在法律体系构建的认识与实践上加以澄清的问题。特别是在目下国内的法学理论通常将法律规范等同于法律规则的情况下，就更有必要明确法律规范的含义，以便能够在法律体系构建上反思与消除可能存在的规则主义视野。继而言之，从人类法治实践与法律认识的新近进展来看，规则主义的法律体系建构思路已被认为是一种偏狭的思路。这样一种将法律规范视同法律规则、只见法律规则不见其他的思路，将法律体系所指涉的法律规范局限于一个狭窄的空间，从而使得法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等各类为完备的法律体系所不可缺少的“法律材料”，消失在我们关于法律体系建构的视野之中。特别是在当今这样一个复杂多变的社会，不管是法律体系的静态构成，还是法律体系的动态运作，实际上都离不开这些具有具有不一致法律规范属性的法律材料。有了这些法律材料，有了与此有关的诸如“政策立法”、“框架立法”一类的概念及其运用，法律规则才会生动有效，法律体系才能完整有序、富有弥散自洽的弹性。近现代人类社会的法治进程，伴随着法理上对“规则主义”法治视角的反思与检讨。尽管在“规则怀疑主义”的冲击之下，人们并没有放弃对规则意义与法律治理的信念，但是，在人们的心目中，法律体系在渊源形态与构成要素上已经越来越呈现出某种“开放性结构”。对此，我们在法律体系构建的认识与实践上不能不有所洞察。关于“一国两制”实践下特别行政区法律在法律体系中的地位，我认为在立法当局关于法律体系构建的蓝图中几乎没有表达。尽管在立法当局划分的七个法律部门中，作为第一部门的“宪法有关法”中提到了香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，但整个法律体系、法律部门划分的内容，大致上还是一个大陆内地法律体系的概念。这在法律体系构建的技术表述上不能不说是一个重大的缺欠。香港、澳门已经回归，考虑到将来大陆与台湾的统一，邓小平“一国两制”的构想将得以全面实现，在这样一个大背景下，立足于原先内地大陆法律的概念来界定国内法，显然是远远不够的。香港法律属于普通法系，澳门法律属欧陆风格，将来的台湾法律也是自成一体，按照“两制”的要求，它们作为特别行政区都有自己的立法权、行政权与司法权，在法律理论与实践上，人们也明确提出了当下中国“一国两制四法域”的法治构图，因此，从法律体系内部的逻辑关系看，在平行于大陆内地法的意义上，对香港特别行政区法、澳门特别行政区法与将来可能的台湾法加以定位与表述，是必定的。假如依旧立足于大陆内地法的概念来界定国内法，而不在平行的意义上、相对独立的意义上确立香港法、澳门法与台湾法的概念，就无法在法律体系的构建上对复杂多样的法律渊源或者形态实现合理有效的系统整合，就不可能形成符合“一国两制”要求的更具包容力的国内法概念。至于国际法在法律体系中的地位，在立法当局的体系构图中同样没有得到应有的重视与表达，就此，我们应该反思在法律体系构建上国内法自足的立场，表达国际化、全球化对中国法律体系构建所提出的挑战与要求。在学理上，一个国家的法律体系通常首先被区分为国内法与国际法，由于国际法要紧是产生并适用于国家之间的法律规范，在规范的性质、效力、形式等许多方面与国内法有显著不一致，不可混为一谈。相比较之下，中国立法当局所构设的法律体系要紧是国内法(更确切地说是大陆法或者内地法)视角的，说其隐含了国内法自足的立场也只是分。这样一种简约的技术风格，尽管规避了在国际法效力、国际法的法律属性、国际法与国内法的关系等一系列复杂问题，但也造成了在法律体系构建上对国际法问题的遮蔽。而在我看来，在法律体系构建中缺少对国际法的清晰定位与安排，也是一个明显的缺陷。当今世界正处于一种加速全球化的进程之中，国际法特别是国际经贸立法的数量与作用不断凸显。据统计，截至1995年底，世界各国共签订了900多个促进与保护投资的协定，其中近60%是在90年代缔结的，仅1994--1995年，就签订了299个，超过60年代与70年代签订的此类协定的总与。这些国际立法及事实上践，造就了当今的国际生活秩序，也深刻影响了各国的国内立法。从中国的情况看，随着对外开放进程的不断加深，中国社会已经越来越融入世界这个“大家庭”：签署与加入包含一些重要人权公约在内的许多国家公约，加入世界贸易组织并对遵守其规则作出具体承诺，等等，使得国际法在国家的法律生活中一下子变得重要起来。统计显示，截至1999年初，中国已同外国缔结了大约14040多个条约，其中，双边条约有13820多个，多边条约有220多个;自1978年至1998年间，仅经全国人大常委会决定批准或者者加入的就有121个(双边68个，多边53个),经国务院批准或者者决定加入、同意的，有35个(双边31个，多边4个)。所有这些条约，都对中国国内立法产生了重大影响。[1]与这样一种重大变化相习惯，如何看待传统的国家主权概念，如何协调国内法与国际法的关系应对国际法进入本国法域的问题，并对复杂多样的国际法渊源或者形态实现系统整合，就成为我们在法律体系构建中不能不思考与回答的问题。在全球化与中国“与平崛起”的大趋势与大背景下，假如还是基于传统的主权国家概念，把法律体系说成是“一个国家的”，而不是“适用于一个国家的”，那么