劳务派遣中如何确定“无工作期间”的工资数额

典型典型案例案例：劳务派遣中如何确定“无工作期间〞的工资数额案情介绍王小姐毕业于麻省理工大学商学院，毕业后应聘进入上海某外资投资公司〔以下简称：投资公司〕工作。投资公司在向王小姐发出的“offer〞中承诺，王小姐在进入公司后，每月将获得50,000元人民币的薪资，另有季度和年终奖金。但是当王小姐正式与公司签约时发现，劳动合同变成了“劳务派遣合同〞，用人单位也变更为上海某某人力资源效劳公司〔以下简称：效劳公司〕。王小姐就该问题询问投资公司时，公司人事答复说：公司为了减少人事管理的本钱，采取了人事效劳的外包，所有公司招聘的员工都通过劳务派遣的方式进行使用。该方式并不会影响王小姐的相关待遇。于是王小姐和效劳公司签订了劳务派遣合同，被派遣至投资公司工作，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。随着金融危机的到来，投资公司产生了巨额亏损。其于2008年10月16日通知王小姐，不再与其继续用工关系，将其退回到效劳公司。效劳公司在同一天也解除与王小姐之间的劳动合同。王小姐不服投资公司的决定，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，并支付恢复期间的工资。可是结果确让王小姐非常疑惑和失望，经过一年多的仲裁与诉讼，终审判决虽然支持了王小姐恢复劳动关系的主张，却没有按照王小姐50,000元的月工资判决效劳公司或投资公司向其支付恢复期间的工资，而是判决效劳公司自恢复之日起以“每月960元〞的标准向王小姐支付恢复期间的工资。争议焦点关于劳务派遣中的“无工作期间〞目前没有定性的结论。一般有两种解释：〔1〕“结果说〞，只要被派遣劳动者被用工单位退回，又尚在与劳务派遣单位的劳动合同期限内，且未被劳务派遣单位派遣到其他用工单位工作的期间，就属于“无工作期间〞；〔2〕“原因说〞，即基于被派遣劳动者的派遣期限届满，或者被派遣劳动者存有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的原因，用工单位依法将其退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位尚未将其被派遣到其他用工单位工作的期间。而本案件的焦点在于：被劳务派遣的员工在“无工作期间〞的工资该如何计算。案例分析针对本案有两种观点：一种观点认为，根据《上海市用人单位工资支付方法》第23条规定，“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。〞其标准为：用人单位作出决定之时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承当相应的责任。所以本案中，投资公司毫无理由将王小姐退回，而效劳公司立即将王小姐解除的行为属于违法解除，应当按其原标准50,000元向其支付恢复期间的工资。另一种观点认为，《上海市用人单位工资支付方法》第23条的规定只能适用一般的劳动关系。因为《劳动合同法》规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，在仲裁和诉讼期间，王小姐并未实际履行劳动合同，属于法律规定的“无工作期间〞，所以法院的判决并无错误。目前上海市的处理一般按照第二种观点进行裁决或判决。但是笔者认为，不分情形的适用“无工作期间〞的规定，容易导致用人单位恶意使用“劳务派遣〞的工具，以到达违法解除的目的。根据上海市的现实情况，多数外资公司或代表处都习惯通过人力资源效劳公司进行劳务派遣的方式用工，往往被派遣劳动者都是高级白领或“金领〞等高薪工作者，其工资远远高于上海市平均工资的三倍。当遭遇违法解除时，高薪工作者无一例外的，会采取要求恢复劳动关系并支付恢复期间工资的诉讼策略，以便为更多争取自己的权益。在一般劳动关系中，随着恢复劳动关系诉请的支持，仲裁和法院会同时支持劳动者恢复期间的工资〔按原工资标准〕，但是同样的情况发生在劳务派遣关系中，劳动者却只能接受上海市最低工资的待遇标准，这样巨大的反差，使人质疑法律的公平与合理。何况，此“无工作期间〞是因用人单位的违法解除导致的？笔者认为应当根据原因界定“无工作期间〞，在用人单位违法情形下，应当不认定“无工作期间〞，只有在无过错情形下，才能认定“无工作期间〞，也只有这样才能真正发挥劳务派遣“蓄水池〞的作用，而不会成为用人单位违反和躲避法律的工具。专家专家锦囊2013年7月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》；2013年7月1日实施的《劳务派遣行政许可实施方法》；2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》对很多劳务派遣中的种种问题做了阐释与明确。特别是2014年1月26日人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》是目前第一部专门规制劳务派遣制度的法律条文，用人单位对劳务派遣制度的适用也将揭开新的一页。用人单位假设想借助于劳务派遣制度来为自身开展开源节流，则必须要充分了解该规定的特点。一、确立辅助性岗位的认定方式：民主程序、公示程序2013年7月1日开始实施的新《劳动合同法》第66条明确规定劳务派遣用工是我国用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上适用，并且对劳务派遣岗位“临时性、辅助性、替代性〞做出了进一步规定，但还明显缺乏，“临时性〞和“替代性〞易于界定，但“辅助性〞在司法实践中如何界定，是一大难题。辅助性岗位在不同行业、不同单位差异很大，用人单位哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，对于用人单位外部人员来说，在实际操作中确实很难保证界定准确，这就导致了辅助性岗位有被劳务派遣单位与用工单位滥用的趋势。而此次《劳务派遣暂行规定》第3条不仅再次重申了劳务派遣岗位的“三性〞原则，其中第3款还明确了辅助性岗位的认定程序，即用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，需要经过职工代表大会或者全体职工的讨论，并且与工会或职工代表协商确定，突破性地赋予了工会和职工代表大会协商确定辅助性工作岗位的权利，包括可以与用工单位协商本单位哪些岗位确定为辅助性岗位、哪些辅助性岗位需要实行劳务派遣用工、辅助性岗位列表是否科学、合法等，解决了辅助性工作岗位在不同用人单位不同行业可能不同的实践难题，以及解决了法官在审判过程中的如何认定的依据问题，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，大大遏制了之前辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用工单位所滥用的现象，具有重大立法意义，是《劳务派遣暂行规定》的一大亮点。二、严控劳务派遣用工比例：“三性〞岗位÷用工总量≤10%“劳动派遣〞，是指派遣机构与被派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。劳务派遣一方面满足了劳动者对灵活多样化就业方式的需求，促进了就业；另一方面使用人单位用工制度更加灵活。用人单位可以根据生产需要随时增加或减少用工，从而可以减少用人单位“应雇而未雇〞或“应多雇而少雇〞现象的发生，提高雇工效率。但是作为一个健康的用工环境，劳动合同制用工应为主流，而劳务派遣用工只能处于补充性的辅助地位，并且近些年来劳务派遣用工被非法地用于逃避签订无固定期限劳动合同等法律义务，甚至有些用人单位利用这一制度违法降低用工本钱，因此，控制主要实行劳动合同制的用人单位使用劳务派遣用工，显得尤为重要。此次，《劳务派遣暂行规定》在用人单位劳务派遣用工比例上做出明确的限定，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，而不是劳务派遣单位。虽然《劳务派遣暂行规定》第4条明确了劳务派遣用工所占用工总量的比例，但是《劳务派遣暂行规定》第25条也对用工比例限定做了例外规定，即外国用人单位常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。第4条与第25条的规定结合起来，既严格限制了一些用工单位为了自身利益滥用劳务派遣工的情形，又有利于一些特殊行业的开展。三、明确工伤认定主体，保障工伤认定工作顺利进行劳务派遣用工的一大特点就是用人单位与用工单位分立，在此情况下，被派遣劳动者在工作中发生工伤或者罹患职业病的，就会面临一个很重要的问题，那就是应当由谁来办理工伤认定手续或者职业病诊断、鉴定手续。《劳务派遣暂行规定》第十条首次明确了劳务派遣中工伤认定主体，规定被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。职业病诊断、鉴定与工作环境、劳动保护密切相关，职业病诊断、鉴定过程中，不仅需要病人的临床表现和辅助检查结果，更需要调查分析病人的职业史、职业病危害接触史以及工作场所职业病危害因素等情况。而劳动者无法提供职业病诊断所需的这些资料，大量与职业危害相关的材料都需要由用工单位来提供，因此为了理顺关系、提高效率，《劳务派遣暂行规定》第十条规定在职业病诊断、鉴定程序中，用工单位则处于主导地位，负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，在此过程中，作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。《劳务派遣暂行规定》第十条还对工伤保险责任的归属进行了规定，根据该条规定，劳务派遣单位应当承当工伤保险责任，但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿方法，只是这种双方约定的补偿方法不能对抗被派遣劳动者直接向劳务派遣单位主张工伤补偿的权利。四、完善退回机制，用工单位不得随意退工《劳务派遣暂行规定》第12条完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如：“有以下情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：〔一〕用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；〔二〕用工单位被依法宣告破产、撤消营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；〔三〕劳务派遣协议期满终止的。〞〔注：《劳动合同法》第六十五条还规定了“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。〞〕并且还规定了在被派遣劳动者被退回后不能解除劳动合同的情形下，劳务派遣单位如何安置被退回劳动者的问题，即被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。而第13条则规定了用工单位不得依据第12条将被派遣劳动者退回的情形。《劳务派遣暂行规定》分别对被派遣劳动者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明确的规定，不仅保证了被派遣劳动者