2023国家司法考试卷四仿真题及答案

2023国家司法考试卷四仿真题及答案

1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经

营跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出其业务经理丁擅长管

理，可以由丁以其管理才能入伙，不须缴纳出资，乙、丙表示同意。

四人全都同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，

并放弃在合伙中的份额，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在运输中

撞伤他人，须支付赔偿费60万元，为此引起纠纷。请回答以下问题：

(1)丁以其管理才能入伙是否有效？(2)赔偿费60万元应当如

何承当？

答：(1)有效。按照《民法通则》和《合伙企业法》的规定，

一般合伙合伙人可以以劳务出资。

(2)由乙、丙、丁承当无限连带责任。退伙人只对合伙期间的

债务负担连带责任，由于本案中甲已经退伙，对退伙后产生的债务不

承当责任。

2.甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，

对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债

务1万元，丙、丁同时起诉要求甲偿还债务,而甲个人资产为3万元。

试分析甲应当如何偿还债务？

答：

本案例考查合伙的债权人和合伙人个人的债权****利实现的

挨次问题。丙是合伙的债权人，他有权利要求甲偿还合伙的全部债务，

丁为甲的个人债权人，当然也有权利要求甲偿还个人债务，在这两个

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债权债务中甲都负无限责任。

作为合伙人的甲既要承当个人债务又要承当合伙的债务，但是

本案中甲的个人财产3万元缺乏以完全清偿这两项债务，这就涉及清

偿债务的挨次问题。该问题在现行法律中没有明确规定，但是按照理

论上的通说，在这种状况下应当实行双重优先权原则，即合伙人个人

的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满意，合伙

债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满意。易言之，

合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。

本案中，债权人应当首先要求以合伙财产作为清偿，合伙财产

缺乏清偿时，各个合伙人就缺乏之额连带负其责任。由于全部合伙财

产只有4万元，缺乏以清偿丙的7万元债务，所以对于剩下的3万元

债务，甲应当以其个人财产负补充连带责任，即丙有权要求甲以个人

财产清偿剩下的这3万元债务。但是问题是，甲同时负有1万元的个

人债务，而且债权人丁也有权要求甲以3万元的个人财产来清偿。于

是依据双重优先权理论，甲的3万元个人财产就应当先用来清偿对丁

的个人债务1万元，剩下的2万元再用来清偿丙的债务，不过此时单

靠甲的个人财产已经缺乏以完全清偿丙的全部债务。

【案例二】

1994年起黄开头与张某来往，1994年起二人公开同居，依靠

黄的工资生活（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄某与蒋伦

芳并未离婚。四川泸州的黄某与妻子蒋伦芳结婚三十多年,有一养子。

2023年2月起，黄病重住院，张某始终在医院照看，法院认为其尽

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到抚养义务。4月18日黄某立下遗嘱：“我确定，将依法所得的住

房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区的住房售价的'一半（即4

万元），以及手机一部留给我的伴侣张某一人全部。我去世后骨灰盒

由张某负责安葬∙4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去

世后，张依据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪

区人民法院起诉，请依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳根

据遗嘱履行，同时对遗产申请前保全。从5月17日起，法院经过4

次开庭之后（期间曾一度中止，2023年7月13日，纳溪区司法局对

该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依旧维持了住房补贴金

及公积金中属于黄某部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判

决驳回原告张某的诉讼恳求。法院判决根据《民法通则》第7条民事

活动应当敬重社会公德，不得损害社会公共利益的基本原则，认为黄

某的遗嘱虽然是真是意思的表示，形式也合法，但遗嘱内容存在违法

之处且黄某与原告的非法同居关系违背了《婚姻法》的有关规定，黄

某遗赠遗嘱是一种违****序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案

的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持，另外许多法律界人

士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为有详细的实体

法规章一一《继承法》可依的状况下再根据法律原则，这样的判决是

错误的。

对于此案你是怎么看的？法律规章和法律原则之间的关系是怎

样的?其各自的功能是什么

答题要求：

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1.观点明确，论证充分，规律严谨，文字通顺；

2.不少于600字

答题要点：

首先谈一下司法考试必考点的法律法规和法律原则之间的关

系。重点在于两者的作用是不同的。法律规章直接实现着对社会的掌

握，但是他必需在法律原则的指导下，法律原则的基本价值取向是贯

穿始终的，可以说是法律规章制定和使用的根据，是法律规章的上位

概念，法律规章是不能和它相冲突的。

《民法通则》是《继承法》的基础渊源和上位法。集成属于一

种民事行为，尽管有其特别性，但是必需受到民法基本原则的统辖，

这是确定无疑的。民法基本原则应当贯穿在一切民事法律规范和制度

中，继承法的详细规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有

所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲

突和冲突。这是法律渊源所确定的。在这里，假如依据对《继承法》

的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的责备和

制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得不当利益，这明显是违背

立法者意图和法律目的的。

本案的关键就在于法律的使用的问题。毫无疑问，本案是一起

遗赠遗嘱纠纷，应当使用《继承法》但假如根据现行的《继承法》的

规定，支持了张某的诉讼主见，那么也就确定了“包2奶”的行为以

及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违背行为中

获益。这种结果不仅违反了《婚姻法》的原则和规定，而且和共序良

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俗这一民法的基本原则这一民法的基本原则背到而驰。

由于社会的进展，现行很多法律条文已经缺乏以解决新消失的

问题，与《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽全都的地方，

在法律体系中消失了明显的漏洞。当现行