外国法制史绪论 -

外国法制史外国法制史将给与我们什么？®

下面，我们一起来看几个案例：·案例一:亚伯拉罕杀子·案例二:郭巨埋儿·案例三:周渭杀贼寇·案例四:苏格拉底之死案例一：亚伯拉罕杀子在《创世记》第22章中，记述了这样一个故事：由于上帝的应许，亚伯拉罕得子以撒；上帝要试验亚伯拉罕，吩咐他把以撒献为燔祭。亚伯拉罕遵命带以撒来到上帝指示的地点，“在那里筑坛，把柴摆好，捆绑他的儿子以撒，放在坛的柴上。案例一：亚伯拉罕杀子亚伯拉罕就伸手拿刀，要杀他的儿子。耶和华的使者从天上呼叫他说：‘亚伯拉罕！亚伯拉罕！’他说：‘我在这

里。’天使说：‘你不可在这童子身上下手，一点不可害他。现在我知道你是敬畏神的了，因为你没有将你的儿子，就是你独生的儿子，留下不给我。’”案例二：郭巨埋儿®

郭巨，晋代隆虑（今河南林县）人，一说河内温县（今河南温县西南）人，原本家道殷实。父亲死后，他把家产分作两份，给了两个弟弟，自己独取母亲供养，对母极孝。后家境逐渐贫困，妻子生一男孩，郭巨的母亲非常疼爱孙子，自己总舍不得吃饭，却把仅有的食物留给孙子吃。郭巨因此深感不安，担心养案例二：郭巨埋儿®

这个孩子必然影响供养母亲，遂和妻子商议：

“儿子可以再有，母亲死了不能复活，不如

埋掉儿子，节省些粮食供养母亲。”当他们

挖坑时，在地下二尺处忽见一坛黄金，上书

“天赐郭巨，官不得取，民不得夺”。夫妻

得到黄金，回家孝敬母亲，并得以兼养孩子。从此，郭巨不仅过上了好日子，而且“孝顺”的美名传遍天下，后成为二十四孝故事之一。问题®

比较上述两个案例，你有什么认识？小结®

1、二人行为是完全符合当时所处语境的。亚伯拉罕杀子是宗教力量所致，郭巨埋儿是儒家孝道结出的“美丽”果实。这样的行为在我们现在看来简直不可思

议，但在当时确是符合它生存和发展的

时代的要求。小结®

2、亚伯拉罕的儿子和郭巨的儿子都无基本人权可言。虽然二者的行为因为非常切合各自所诉求目标设定的标准而没有受到惩处，反而受到了褒奖，但这种种行为所代表和维护的思想和制度奴役了人类历史，延缓了古人“人人生而平等”观念的觉醒，阻碍了社会的进步。小结®

3、郭巨埋儿故事中还倡导了郭巨把家产分给弟弟们独取母亲供养这样的非理性行为——不要家产，最终使得母无所供养。我认为这种行为引导了漠视私权利的观念（即放弃财产是一种高尚的行为，即使自己贫寒交迫，以致埋儿养母。而实际上分得家产是其正当的权利，在当时也是符合法律的规定的），造就了中国传统法律文化的儒家道德性、私法不发达等特征。小结®

4、从这两个案例,我们可以看到中西传统法

律文化的一些异同。比如都曾经阙略对人的

本体价值的重视、都曾经无视生命本身。差

异则表现在中西传统法律文化有着不同的诉

求。（第一个故事诠释了西方人的宗教价值：对上帝的忠诚胜于一切；第二则表达了中国

传统社会中“孝”乃是天下大道。）案例三：周渭斩贼寇®

五代十国的末期，山东永济县有一个为

非作歹的家伙名叫符彦卿，他恣行乡里，鱼肉乡邻，为当地百姓深恶痛绝。不仅

如此，他还和当时边境上的强盗贼寇相

互勾结，收受他们的贿赂，帮他们逃避

法律的惩处。兵荒马乱之际，官府也无

力将他法办。案例三：周渭斩贼寇®

宋太祖时，周渭到永济县当县令，得知这一

情况后，就下令将符彦卿捉拿归案。符彦卿

听到消息后，四处逃窜。后来周渭亲自出马，终于将他拿下。周渭还下令，如果有人胆敢

藏匿强盗贼寇，一律处斩。没过几天，那帮

强盗也被一一捕获。但周渭没有将这伙人押

送到官府审讯，而是当时就把他们全部斩了，然后才向上级奏报。宋太祖知道后，对他的

做法表示了支持。知识链接：宋代有关法律规定®

知识链接：宋代法律规定，县令主要负责审理诸如户婚、田宅、继承、债务等各种民事诉讼案件，以及处杖以下的轻微刑事案件，所谓“县无甚重之刑，小则训，大则决，又大则止于杖一百而已”。对于那些徒、流以上的案件，县令的主要职责是勘明事实，进行预审，然后送至州一级司法机关审断。《庆元条法事类·决遣·断狱令》云：“徒以上――及奏者，并须追证勘结圆备，方得送州”。®宋代对死刑的复核程序也作出了详细规定。《宋刑统·断狱律·决死罪》条：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑。若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”案例四：苏格拉底之死®

由于苏格拉底坚持真理、主持正义，经常批评雅典

统治阶层的腐败，甚至批评一些最高领导人，因而

遭到他们的忌恨。在他70岁的时候，他被雅典的统治者以“不敬神”、“腐蚀青年”的罪名判处死刑。他的学生和朋友们多次劝他逃离雅典，并为他安排

了万无一失的逃跑计划，但他坚决拒绝。他认为，

尽管加给他的罪名纯属诬陷，但他既是雅典的公民，就应该遵守雅典的法律。法律是神圣的，依照法定

程序做出的判决的权威性必须得到尊重。即使判决

本身是一种误判，人们也没有权利逃避法律的制裁。案例四：苏格拉底之死®

他说：“如果我含冤而死，这不是法律的原

因，而是由于恶人的蓄意。如果我无耻逃亡，以错还错、以恶报恶，毁伤的不仅是法律，

也是我自己、我的朋友和我的国家。”行刑

的那天，来看望他的学生和亲友都十分悲痛，而他却镇定自若，谈笑依旧，最后从行刑官

手里接过毒酒，一饮而尽，从容赴死。问题®

由案例三和案例四，你想到了什么？小结®

1、周渭违法却未受到任何惩处；苏格拉底受诬陷却受到法律惩处。®

2、周渭随意践踏法律的尊严；苏格拉底则以死捍卫法律的尊严。®

3、周渭违法的行为得到了封建专制制度的支持，苏格拉底捍卫法律尊严的行为是雅典民主制度下浓重的历史阴影。小结®

4、为什么民主制的雅典处死了法律的捍卫者苏格拉底？古希腊的民主制留给我们怎样的思考？（民主的结果可能是错误的，但抛弃民主的结果更加可怕。）®

5、为什么专制的宋王朝曲法支持周渭？专制制度下的法律又给我们怎样的思考？（人治：权力的代表者可以一言立法一言废法，关键在于权力代表者的需求）结论：外国法制史为我们指引寻求法律理性的道路®

从以上可以看出：四个案例给我们提供了一些思考的空间，带着我们去追寻了许多法律的本源性问题，而这四个案例所展现的正是古代中外丰富多彩的法律的历史。我想，法律人对于法律的思考和探索——这可能正是外国法制史学科所能给我们的。结论：外国法制史为我们指引寻求法律理性的道路®

先前，我们学过中国法制史课程，现

在，我们将一起学习外国法制史课程。这两门课程有共同点也有区别，其中

我认为最主要的区别应该是：中国法

制史给了我们一幅跌宕起伏的长卷，

要求我们放眼历史的长河；而外国法

制史则给了我们一个自转的地球，要

求我们坐看大陆长风、潮起潮落！®

而这两门课的共同点则是它们都是法学专

业基础课，都蕴含着深厚的文化底蕴和人

文底蕴，它们超越了国界、超越了时空，

比部门法要站得高也看得远。虽然它们没

有部门法实用，但它们是法律人的根、是

法律思维的源泉、是法律理想的过去与未

来。作为一个已经学了十几年法学的学生，我越来越认识到古今中外的法律制度、法

律思想对我的法学道路的引领和启迪；作

为一个教师，我越来越认识到古今中外的

法律制度、法律思想对于法学专业学生提

高人文素养的不可缺失性。绪

论®

主要问题：·一、外国法制史学科概述·二、世界各国法律的产生与发展一、外国法制史学科概述®

（一）外国法制史的研究对象®

1．不同类型法律制度的产生、本质和表现形式。®

2．不同类型法律制度的实施以及司法机关活动的特点和规律。®

3．不同类型法律制度在不同历史发展阶段对经济、政治的反作用。®

4．不同类型法律制度在与其他社会现象的相互制约和联系中发展和变化的规律。®

（二）外国法制史学科在我国法律学科体系中的地位——专业基础课®

（三）外国法制史学科的体系·绪论·分论（十五章）®

（四）外国法制史的学习方法·具体方法：®（1）要善于运用比较的方法®（2）要善于归纳®（3）要有高度、要转动地球仪二、世界各国法律的产生与发展®

（一）古代法律制度（奴隶社会法律制度®

（二）中世纪法律制度（封建制法律制度）®

（三）近代法律制度（资产阶级革命取得胜利后自由资本主义及其向垄断资本主义过渡阶段的资产阶级法律制度®

（四）现代法律制度（以十月革命胜利和第一次世界大战结束为开端）®

（一）古代奴隶制法律制度®

1、概述®

古埃及法律：尼罗河流域的古埃及在公元前4000年前已经产生了习惯法；至公元前

3200年埃及第一王朝的创始人美尼斯开始制定成文法。至公元前8世纪已经开始编纂了系统的法典。公元前6世纪由于波斯、马其顿、罗马征服而中断。古巴比伦法律：两河流域的巴比伦地区在公元前3000年出现了成文法。著名的法典有《乌尔纳姆法典》、《苏美尔法典》等。到公元前18世纪，《汉穆拉比法典》成为其代表。®古印度法：公元前15世纪印度出现习惯法，前7世纪产生了婆罗门教，编纂了《吠陀》、《法经》等教会法文献。前6世纪产生了佛教，编写了《律藏》。至前4世纪，在婆罗门教和佛教的基础上产生了印度教，编纂了比较系统的《摩奴法典》。®希伯来法：希伯来人是犹太人、

以色列人的别称，

原为两河流域的游牧部落，公元前2000年中叶，迁徙至叙利亚、巴勒斯坦一带。不久，他们为躲避饥荒而进入埃及，沦为法老的奴隶。前11世纪中亚出现了希伯来奴隶制国家，当时的祭司编撰了《摩西律法》，其核心是《摩西十诫》。既是犹太教的经典，又是希伯来国家的基本法律文献。后被基督教立法所吸收，从而影响整个西方世界。®古希腊法：希腊的克里特岛在公元前20世纪进入阶级社会，出现了国家和法律。前15世纪，迈锡尼地区产生了国家。前8世纪希腊国家日趋成熟，其法律也不断发展完善。®

古罗马法：前8世纪古罗马进入阶级社会。经过多次改革，形成了完备的法律体系。6世纪编纂的《国法大全》成为近代西方法律的基础。®

2、古代东西方法律的比较·A、不同点®（1）法的发展程度不同。古代东方，由于长期保留土地的公有制和原始社会的残余，法的发展十分缓慢，也比较简单、粗陋。在古代希腊和罗马，由于其商品经济的发达，促使法律发展十分迅速，并达到比较完善的水平。®（2）法律所依附的政体不同。古代东方，法律主要是为君主专制服务的，带有浓厚的专制主义色彩。而西方，多数奴隶制国家采取了民

主共和国或贵族共和国的形式，特

别是雅典，其民主政治达到了当时

的最高水平。®（3）与宗教的关系不同。古代东方法律中，宗教色彩比较浓厚，特别是在古代印度和希伯来，其法律与宗教合为一体。而在西方，古代希腊和罗马后期的法律，基本上消除了宗教的影响。它们不承认法律在宗教之下，而是以为法必须符合自然理性，而自然理性的核心就是正义。®

（4）立法权的归属不同。古代东方，立法权多由君主一人执掌。而西方法律渊源比较分散，呈现多元化

的特点，如在古代希腊和罗马，法律渊

源中既有元老院的决议、法学家的著作，又有执政官的告示、民众大会的法律等。B、相同点®

（1）从法的渊源和表现形式看，都产生于习惯法，都带有神授色彩。都历经了从习惯法向成文法的过渡时期。®

（2）从法律的主要任务和基本内容看，都是从不同角度维护奴隶制，强调人与人的不平等，并带有一些原始社会的特点（如同态复仇）。®

（3）从法律部门的分类看，都没有明确的划分，没有实体法和程序法之分，刑法规范多于民法规范。®

（4）从法律的制定和实施看，大都不是由专门机关来实行，而是行政和司法混杂在一起，立法、司法、行政不分。®

（二）中世纪法律制度®

1、概述®

封建法的产生：®

（1）随着生产方式的转变，奴隶制法律转化为封建制法律，如印度、日本。®

（2）直接从原始社会的习惯发展起封建，。如日耳曼法、斯拉夫法等。®

这一时期的法律主要有：东罗马帝国在《国法大全》的基础上颁布的一些法典；俄罗斯《罗斯真理》、法兰克王国的《撒利克法典》等。2、东西方封建制法制的比较：®

A、不同点®

（1）法律渊源不同。东方封建制国家实行中央集权的君主专制制度，国家法律总的来说比较集中统一；西方法律渊源则比较分散，不仅有教会法和世俗法之分，世俗法中也有习惯法、领主法、王室法、罗马法、商法、城市法等区分。®

（2）法律调整的侧重点不同。中世纪东方刑法较发达，而西方私法关系较发达。®

（3）与道德、宗教的关系不同。中世纪东方，法律或与道德规范、或与宗教相重合；而在西方，法律与宗教是并列的，虽然在内容上互相影响，却彼此独立，形成教会法与世俗法并存的状态。（4）中世纪东方一直未能产生调整商品

经济的法律体系，西方则从11世纪开始，逐步形成与商品经济关系密切的城市法、商法。®

B、相同点：®

（1）公开的不平等与等级性。®

（2）与封建自然经济生产方式相联系，法律关注的重点都集中在土地等不动产方面。®

（3）习惯法地位比较重要。®

（4）严格规定男尊女卑。®

（5）具有家族本位特点。（三）近代法律制度®

1、概述：近代时期资产阶级法律制度最为突出的特点是形成了大陆法系和英美法系。大致时间是自17世纪英国资产阶级革命到1917年俄国十月社会主义革命胜利和第一次世界大战结束。·英美法系也称普通法系、英国法系，（Commom

Law

System）是指以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系，是在英国对外贸易、军事侵略、殖民统治和强制推行英国法的过程中形成的。®

大陆法系是指以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法仿效法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地而逐步形成的。®

A、两大法系之间存在明显差异：®

（1）主要法律渊源不同。·英美法主要是判例法，奉行“遵循先例”原则；·大陆法除个别领域外，各部门法领域都建立了比较系统的成文法典。®

（2）两者继承罗马法的程度不同。·英美法只在个别领域不系统地吸收了罗马法的若干原则和制度；·大陆法则是在全面吸收罗马法的基础上发展起来的，罗马成文法典的传统、私法体系、法律的基本制度和原则，

乃至概念与术语等，都为大陆法系采

纳。®

（3）法律体系和法官的作用不同。®

英美法以判例法为基础，以制定法、习惯法，惯例等为补充，法律体系庞杂，法官在法律的发展中处于中心地位；®

大陆法系的法律体系比较完整，概念术语比较明确，法官作用不如英美法的，不能擅自创造法律。®

（4）司法组织与对程序法的重视程度不同。·英美法系中，行政诉讼与普通诉讼一般不分，法官一般从律师中选拔得较多，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼，当事人主义色彩较浓；·大陆法系一般采用普通法院和行政法院分离的双轨制，法官经考试由政府任命，比较注重实体法。认为程序仅仅是适用实体法的工具，一般采用纠问式诉讼。®

（5）英美法系一般较