论罗马法上裁判官法的发展

论罗马法上裁判官法的发展

作为“以私有财产为基础的最完整的法律形式”，《罗马法》的发展经历了从《十二表法》的原始粗糙到《国家法》体系的完善过程。在此过程中,除了法学家的突出贡献外,裁判官亦功不可没。公元前367年平民与贵族的斗争促使了裁判官的产生,但在其创立初期,裁判官在司法领域的活动极为少见。这一方面是因为最初裁判官的活动重心根本就不是司法;另一方面也是因为在罗马扩张成为世界首都之前,罗马的商品经济就不发达,社会关系也不复杂。同时由于法定诉讼的内在僵硬和机械性,1也大大减少了裁判官在司法方面的作为。但自公元前3世纪以来,随着罗马国家领土的扩大和商业贸易的逐渐兴起,一种新的诉讼方式开始萌芽、形成和发展。这种新的诉讼方式就是程式诉讼。程式诉讼的最大特点就是灵活和不拘形式,正是程式诉讼的此类优点才使裁判官开始登上了罗马法的历史舞台,并在罗马法的发展史上涂上了浓重绚丽的一笔。程式诉讼在改革原有的法定诉讼的同时,保留了将诉讼分为法律审和事实审两个阶段的作法。裁判官在审判中的主要任务就是在法律审阶段拟定程式。程式的内容大多与裁判官所发布的告示有关,但也不局限于告示所规定的范围。在内容构成上,程式主要可以分为主要部分和附加部分。主要部分包括承审员的任命、请求的原因、原告的请求和判决要旨;附加部分则由前书和抗辩构成。作为程式核心内容的判决要旨是法官对承审员关于本案应如何判决的指示,具体的说,即裁判官授权承审员判令被告执行原告的请求或免除其责任。963为了更好的说明程式以及程式诉讼的过程,试举一例。假定原告主张被告以要式口约允诺向他支付1000阿司2,然而被告并没有支付。原告因此要求获得专门的诉权,即“要求给付特定钱款之诉”。25裁判官依原告请求,制订程式如下:“指定…为承审员,如查明原告的主张属实,则判被告偿付原告1000阿司;如果事实并非如此,即予以开释”。如果被告否认原告的请求,则只要接受此程式即可。因为他的主张已经包括在该程式中的最后一句话,即“如果事实并非如此”。一般来讲,被告可以借此陈述某种主张,这种主张虽不能使被告获得市民法上的保护,但他却可以得到裁判官的救济,并以此来对抗起诉,这种做法就是抗辩。25在被告的抗辩出现后,程式也因此而必须加入抗辩的内容。如被告的抗辩是原告后来同意自己不用支付,那么扩展程式如下“如果查明被告应向原告支付1000阿司,除非双方同意不必支付,否则承审员应判被告偿付原告1000阿司”。对于被告的抗辩,原告也可以提出“反辩”以对抗之。对此,被告可以再做出回答,采用同样的方式,以此类推,直至每一方当事人都充分叙述了有关案情。26此过程结束后,拟订最终程式。程式制定完毕之后,则先交原告,由原告向被告朗读,经双方接受,此时诉讼即正式成立,于是“证讼”开始而裁判官的任务即行终了。962接下来则由承审员审理具体的事实并做出裁决。一、裁判官法的发展历程如上所述,程式诉讼赋予了裁判官以广阔的司法活动空间,通过颁发告示和在法律审阶段拟定程式,以及签发令状,裁判官深刻的改变了罗马法的原貌。裁判官的上述法律实践活动的直接结果就是裁判官法的产生。从总体上看,裁判官法的历史可以分为以下三个阶段:第一阶段是裁判官法的创立时期。这一时期又可分为两个阶段,第一个阶段从裁判官这一官职创立开始,截至公元前3世纪末。在这一时期,一方面由于裁判官的工作重心并不在司法工作上,另一方面由于市民法中的法定诉讼的严苛性严重限制了裁判官的创新。因此,在这一阶段,裁判官除了可以拒绝当事人的诉讼外,没有其他的方法可以对市民法进行革新。因而,裁判官法在此一阶段并没有多大的发展,大多是按照市民法的规定中规中矩,在法律方面很少创新。自公元前3世纪末起,程式诉讼开始出现,到公元前2世纪中叶《艾布体亚法》颁布,承认程式诉讼的合法性为止,为裁判官法的萌芽和创立时期。程式诉讼使裁判官可以根据现实的具体要求来改进市民法,只不过此时由于程式诉讼尚未获得普遍性的承认,因而其适用范围并不是很广泛。虽然如此,这一时期,告示已经开始在裁判官法中扮演重要角色,有关程式诉讼的具体规则也初步形成。因而,这一时期为裁判官法的创立时期。第二阶段是裁判官法的发展和发达时期。此一时期从公元前2世纪中叶《艾布体亚法》确认程式诉讼的合法性开始,到哈德良皇帝任命法学家尤里安进行告示汇编为止。在此阶段,由于程式诉讼获得了合法性,因而得到了广泛的适用,同时由于这一时期罗马横跨地中海,发达的商业贸易以及随之而来的复杂的社会关系为法律的发达奠定了基础。裁判官依凭广泛的司法裁量权,在法学家的帮助下,发布了大量的告示,创设了为数众多的诉权和诉讼形式,如拟制诉讼、事实诉讼、诚信诉讼等。3通过以上新的诉权和诉讼形式,裁判官法在一个广阔的范围内反映着现实社会的实际需求,同时通过授予诉权、抗辩、答辩、拒绝诉讼等方式不断对市民法进行修正、补充和辅助。使市民法渐渐褪去了原有的严苛性和形式主义特色,而日趋灵活;同时也瓦解了市民法的狭隘性和封闭性,使罗马法成为世界性的法律体系。除此之外,裁判官法还推动着罗马法由身份向契约运动,由家本位向个人本位过渡。更为重要的是,裁判官法生动的反映着公平原则,是对社会的具体要求的灵活适应。257正是这种公平正义的精神理念赋予了裁判官法某种永恒的生命力。第三阶段是裁判官法的衰落时期。公元131年,哈德良皇帝鉴于当时的裁判官告示和市政官的告示在实际适用中所造成的混乱情况,任命法学家尤里安对其进行汇编。4从此,裁判官创制法律的权力实际上就被取消了,但裁判官法并没有停止发展。因为此后的法学家对告示进行了全方位的评注和解释,当他们的解释和著作获得皇帝认可时也就具有了法律效力。而在当时的实践中,法学家的解释和著作对法官是有一定的约束力的。这可以从奥古斯都授予几名法学家以解释法律的权力中得见一斑。只是法学家的解释大多是文义解释,较少创新,比起裁判官的告示对于法律的作用而言,不可同日而语。因此,从公元131年告示汇编以后,至帝政后期,裁判官法的发展也日趋衰落。二、裁判官宣告的发生有学者将裁判官法定义为“指由执法官在司法审判中创立的法律规范的总和,由于罗马社会执法官是一种荣誉职位,因而此类法律规范常常被称为‘荣誉法’。创立法官法的执法官主要为享有司法权的裁判官,因而法官法有时也被称为‘裁判官法’。”另有学者将其定义为“是罗马执政官员,特别是裁判官和市政官所发布的告示的总和。”虽然二者对裁判官法的定义有些出入,但都承认裁判官法的主要创立者是裁判官。而裁判官法的主要渊源就是裁判官告示。一般而言,裁判官在其任职年度开始时发布一项告示,做出一系列的政策性说明。5应该指出的是裁判官在罗马共和时期肯定签发了不少告示,可是由于各种原因,我们现在看不到任何的告示汇编,而只能从罗马法学家的告示评论著作中寻其一鳞半爪。这里试举两例:在处于他人支配权下的人死亡后,抑或儿子脱离父权抑或奴隶被解放或者被卖给他人之后,如果由于对他们享有支配权的人大恶意而发生特有产的减少,我(裁判官6)允许对他提出一年时效期的特有产之诉,从第一次发现他有恶意行为时起算。215如果以男女未婚人的名义要求有“考虑期”以便考虑接受遗产是否有利,那么该期间将被给予。如果在此期间内由于合法的原因要使财产发生减少,除了在了解案情之后根据一个公正人士的决定我会禁止其发生外,我将准许之。499从以上两例告示中可以看出,这些告示在长度和复杂程度上有很大不同,在语法结构上也有着某些差异,但是,所有的这些告示的目的都在于确定裁判官将针对怎样的情形行使他的权力,以便提供新的救济手段。22而且,在这些告示中,除了内含有裁判官采用的诉讼手段,还公布“法”所规定的诉权。250裁判官的告示按其效力来分,可分为永久告示和沿袭告示。永久告示是指在裁判官任职一年内均有效的告示,而沿袭告示的形成与下任裁判官对其前任的告示的承袭和遵循有关。从理论上来讲,任何一任裁判官均有权签发新的告示,但是随着时间的推移,后任裁判官对于其前任裁判官的告示,如认为其能够继续适用,则往往予以沿用,久而久之,就形成了沿袭告示。应当说,沿袭告示从某种意义上使裁判官法获得了稳定性,而稳定性是法律权威性的基本要求之一。从告示来源上来讲,可分为城市裁判官的告示和外事裁判官的告示。而且,外事裁判官和城市裁判官往往借鉴对方的告示。如公元76年,外事裁判官M·LiciniusLucullus签发一项有关惩治武装的奴隶匪徒的告示,而此项告示很快就被城市裁判官所借鉴。当然,除了裁判官之间相互借鉴对方的告示外,行省总督往往也借鉴裁判官的告示,正是这种相互之间的借鉴和吸收,促进了裁判官告示在整个罗马共和国时期影响的扩大。一般而言,告示与程式密不可分。就两者之间的关系来看,告示与程式之间的关系可以表述为:告示是程式的原则性要求,程式是告示的具体化。告示的规定大多为某一类案件提供处理原则和提供救济手段,而程式则是裁判官结合具体案件将告示的规定运用其中。当然,在出现新的情况而告示对此没有规定时,裁判官也可以根据具体案件的事实而提供新的救济手段。单就告示内容来看,告示并不构成直接的法律渊源,但是在将告示运用于程式之中,再以程式作为承审员审理案件的原则时,告示也就获得了法律效力,而成为罗马法的渊源,尤其是裁判官法的渊源。虽然告示是裁判官法的主要渊源,但其不是裁判官法的惟一渊源。除了告示之外,还有令状。7令状是裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套语的集合。这里构成裁判官法渊源的是禁止性的令状,禁止性令状禁止当事人为某项行为。一般而言,这些禁止性令状,特别是其中涉及公共利益的禁止性令状,其效力都是永久的。因而,其也构成裁判官法的渊源。三、立法与官僚法的特点(一)裁判官法在实体法上的地位和市民法不同,市民法就其渊源来讲,包括习惯、《十二表法》、各种议会制定的法律、元老院的决议等,而裁判官法主要以告示的形式表现出来,而这些告示主要是由裁判官发布的。8尽管有些罗马法的著作认为裁判官的告示主要是法学家所为,但我们必须记着:司法官(这里指裁判官9)们由大众投票选举,但不必是法学家,尽管拥有法律知识日益成为担任这一职位的一种必要资格。而且法学家虽然可以帮助裁判官们制定告示,但对于告示的内容拥有决定权的仍是裁判官。而且,是否给予当事人以救济,完全是裁判官的权限范围内的事情。在公元131年哈德良皇帝命令尤里安对告示进行汇编前,裁判官是裁判官法的主要创制者。只是在其后,法学家通过对告示的解释使裁判官法获得了继续发展。从裁判官法的发展和来源来看,裁判官法主要是裁判官本着公平、正义的精神对某一类案件做出衡平而形成的规则体系。在处理案件时,裁判官根据具体情况,通过授予诉权、拒绝诉权、给予抗辩、答辩等方式逐渐消除了由于市民法的严苛和僵化而造成的法律困境,及时的填补了法律空白,弥合了法律与社会现实之间的差距。(二)裁判官矫正市民法的理念早期以《十二表法》为核心的市民法是以其严格的形式主义而闻名的,这种形式主义不仅在实体法中有所体现,而且在诉讼中也大量存在。如果说当罗马还是一个商品经济极为落后的城邦时,这种严苛的形式主义还有其存在的合理性的话,那么在罗马攻占西西里、夺取北非、侵占西班牙后,面对广袤的国土和随之兴盛的商业贸易以及不同国家和地区的人员流动时,形式主义窒息了法的发展,削减了法的正义和公平的色彩,为其贴上了狭隘和民族主义的标签。但自程式诉讼被发明(或发现)以后,裁判官凭借其治权而在司法领域大显身手。裁判官依靠基于程式诉讼而来的广泛的自由裁量权对市民法加以矫正和补充。在这种矫正市民法的过程中,裁判官一直坚持的政策是:更重要的是意愿,而不是行为的形式。25本着这种理念,裁判官可以授予没有诉权的人以诉权,或剥夺以欺诈形式取得某物的所有人的诉权,或授予当事人以抗辩权等,总之在裁判官那里,当事人的真实意图是其考虑的首要因素。这里最突出的表现是诺成契约。诺成契约是指以当事人的合意为要件,不需履行任何方式或物件的交付而成立的契约。742诺成契约为万民法上的创造,后来经城市裁判官的承认而成为市民法上的一项制度。诺成契约最大的特点有如其定义,其最注重的是当事人的意愿,而不是形式。以前在市民法上视为契约成立和发生效力条件的形式在此消失的无影无踪,代替形式的是当事人的意思表达。当然,除了诺成契约之外,还有其他许多裁判官创立的制度,如欺诈之诉。这些新制度都注重当事人的意图,而不注重形式。总的来看,裁判官法无时无刻的显示着其实用和注重实质公平的精神,而隐藏在这种精神背后的则是其重意图而轻形式的特色。(三)裁判官法在程序法上的灵活性就灵活性而言,有人认为罗马法的这种灵活性是指法律能够不断适应社会发展之需求。也许对于整个罗马法而言,此种观点并没有多大问题,但若以此来概括裁判官法所具有的灵活性,则实有以偏概全之嫌。对于裁判官法,其灵活性不仅指其能够及时的调整法律与社会经济之间的摩擦、冲突以及相对滞后;而且还有形式灵活的(主要指诉讼形式)特点,从而赋予法律之树以常青的生命力。就上述第一个方面来说,市民法的严苛性以及罗马公民权的民族主义造成了在罗马扩张之后和社会发展进步之后,法律与社会现实严重脱节,表现出严重的机械和狭隘。虽然说尊重和遵循法律是法治的基本要求之一,但按照亚里士多德的法治定义:“法治应包含两重意义;已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律本身又是制订的良好的法律。”即人们服从的法律应该是良法。而我们可以看到,在共和国中后期,市民法的严苛不仅严重的阻碍了商品经济的发展,而且危害当事人的合法权益,显然已不属于良法。更值得指出的是,随着罗马国家简单商品经济的发展,有些急需法律调整的社会关系一时却得不到应有的规范和保护。鉴于此,裁判官借助其由治权而来的司法裁量权,对没有法律调整的社会关系的当事人及时的赋予诉权,对那些虽符合市民法的规定但不符合公平正义的诉权则予以拒绝和摒弃。而这种赋予诉权、拒绝诉权的意图,裁判官一般在其任职初期都会在其告示中予以公布。更为可贵的是,告示的公布并未使裁判官的革新权就此告终。他可以在认为适当的任何时候,根据某一案件的事实,或者根据较为一般的原因,提供新的救济手段。这种救济手段常常是在下一年的告示中被确定为永久的。23虽然裁判官的这种行为表面上有违法治的第一个要求,但实质上,他并没有违反,而是一种对现行法律的衡平活动。经过这种衡平活动,以告示为主体的裁判官法尽显其灵活性,及时的适应着社会的变化,反映着当时经济基础的要求。裁判官之所以能适时授予当事人诉权或拒绝诉讼,是与程式诉讼密切相联系的。程式诉讼除了为裁判官提供广阔的自由裁量的舞台外,其本身还有一个特点就是形式简便灵活。在程式诉讼中,当事人不必履行哪些繁杂