【我国证券集体诉讼的历史发展及制度的构建路径9000字（论文）】

PAGEPAGE12我国证券集体诉讼的历史发展及制度的构建路径目录TOC\o"1-2"\h\u232291.引言 145882.证券集体诉讼制度概述 287162.1证券集体诉讼的概念 2322782.2证券集体诉讼的特点 2318482.3证券集体诉讼制度的多元价值 2253583.我国证券集体诉讼的历史发展 3326334.证券集体诉讼的域外模式 465464.1以英国为代表的加入制集团诉讼 471504.2以美国为代表的退出制集团诉讼 417444.3以德国为代表的团体诉讼制度 511424.4以日本为代表的选定当事人制度 5215265.我国证券集体诉讼制度的特征要素 6166886.证券集体诉讼制度的构建路径 612506.1完善集体诉讼代表人权责实现机制 7317436.2发挥律师在证券集体诉讼中的独特作用，探索建立有限制的胜诉酬金制 8262386.3建立完善的调解机制 8133547.结语 1028058参考文献 11摘要：集体诉讼制度是适用于解决“小额多数”的证券市场群体性纠纷的有效渠道。美国适用于解决证券群体性纠纷的集团诉讼制度趋于成熟和稳定，而我国证券集体诉讼因不够完善而长期处于无用武之地。本文将以新《证券法》的出台为背景，从我国国情出发探索构建证券集体诉讼制度。关键词：证券集体诉讼代表人诉讼投资者保护机构1.引言中国金融市场建立三十周年来，我国证券业取得了巨大的发展，证券作为金融业的三大支柱之一，对资本市场的发展有着举足轻重的影响，但与之而来的是证券领域的财务造假、虚假陈述等违法违规现象层出不穷，中小投资者面临维权成本高、维权难的现实困境。2019年12月28日，修订后的《证券法》被审议通过，其中专门设立投资者保护专章，并在专章中规定投资者保护机构可以作为诉讼代表人，按照“明示退出”的诉讼原则，依法为投资者提起民事侵权赔偿诉讼。2020年7月31日，最高人民法院颁布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称司法解释），在证券法第九十五条原则性规定的基础上，进一步细化了人民法院受理和审理代表人诉讼的实施规则。据此，中国证券集体诉讼制度正式确立，但该制度仍有不少问题需要进一步明晰，基于此，本文通过梳理证券集体诉讼制度概述，总结我国证券集体诉讼的历史发展，参考证券集体诉讼域外模式的基础上，从三方面提出我国证券集体诉讼制度的构建路径。2.证券集体诉讼制度概述2.1证券集体诉讼的概念“证券集体诉讼”是中国法上的概念，其与美国的集团诉讼相近，指在证券投资纠纷中，由众多受害投资者推选一人或数人作为投资者代表针对同一侵权事实向同一被告提起的集体诉讼，由代表人参与诉讼过程，法院作出的诉讼判决对集体成员均有法律约束力，其主要目的在于保护众多分散的中小投资者的合法权益。在我国的立法实践中，表现为证券代表人诉讼。2.2证券集体诉讼的特点1、诉讼主体具有广泛性。证券集体诉讼中，原告一般为证券市场中的受害投资者，其中以个人投资者居多，他们往往人数众多、规模庞大、分布广泛且范围难以确定，机构投资者占其中少数。2、权利实现具有间接性。证券集体诉讼中，没有实际参与诉讼过程的当事人，实际意义上放弃了自身拥有的实体诉讼权利以及免除了自身参加诉讼需要承担的风险和负担，集体成员的诉讼权利由诉讼代表人统一进行，其权利的实现具有间接性。3、判决效力具有扩张性。证券集体诉讼中，由诉讼代表人代表集体成员参与诉讼、实施诉讼行为，法院作出的最终判决对集体成员均产生法律约束力。此种判决效力的扩张，大大提高了审判效率，使得审判结果具有诉讼经济性。2.3证券集体诉讼制度的多元价值1.公益性。在证券侵权诉讼中，由于利益受到侵害的投资者以个人投资者居多，他们既没有足够的专业知识应付庞杂冗长的诉讼程序，也没有雄厚的经济实力负担高额的诉讼费用和律师费用，加上中小投资者面对实力雄厚的上市公司天然的弱势地位，使得大多数投资者在比较诉讼收益和诉讼成本极其不对等后，往往会选择放弃诉讼，成为“沉默的大多数”。证券集体诉讼通过从众多投资者中推选诉讼代表人，代表人维权成果全体共享，激发投资者参与诉讼的动力，集体的形成和律师的加成使得诉讼双方地位处于均衡之势。这样的制度设计，一方面，为处于弱势地位的受损投资者提供了强劲有力的支持，最大程度上填补了他们的损失;另一方面，通过对私人利益的激励实现了对公共利益的维护，产生积极的社会效益。2.经济性。作为现代化诉讼的方式之一，集体诉讼的关键出发点在于一次性解决具有共同争议的小额多数请求，从而谋求权利实现的高效化和低廉化。章武生：《章武生：《中国群体诉讼理论与案例评析》，法律出版社，2009年版。3.威慑性。

证券集体诉讼由于所涉及人数众多、损失总额巨大，已经形成规模效应，大大提高了金融机构和证券发行人、上市公司等多方主体违法违规的成本；同时，集体诉讼的发起将有违法行为的公司曝光于众，严重影响着公司的形象和声誉，大大降低了投资者的持股信心，在面临巨额赔偿的同时，公司市值进一步缩水。在这种多重不利的夹击下，给证券市场上潜在的违法者带来震慑，有利于抑制违法违规行为，健全市场机制，改善市场生态，促进证券市场的健康发展。3.我国证券集体诉讼的历史发展为了适应我国改革开放不断深入所带来的涉及多数人利益的群体纠纷大量涌现的现象，我国参考和借鉴美国、日本等国在群体诉讼方面的立法经验，颁布1991年《民事诉讼法》，确立了人数确定及人数不确定的代表人诉讼制度。但受制于当时关于代表人诉讼的相关规定过于粗疏，缺乏具体的实施细则，不具有可操作性，加上我国缺乏代表人诉讼的司法经验，使得代表人诉讼制度在证券领域的适用十分受限。在当时的司法实践中，证券诉讼采用人数确定的代表人诉讼都已属鲜有；对于人数不确定的代表人诉讼，2002年，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确表明，不支持以集团诉讼的形式受理。这样的规定将我国证券民事赔偿诉讼的立案形式局限在单一诉讼和共同诉讼两种模式上，导致受损投资者若要参与诉讼需要承担不必要的加入行为和诉讼费用，不仅使得集体难以形成，代表人也难以产生，我国证券集体诉讼基本处于空白阶段。2020年3月《证券法》生效，我国集体诉讼正式登场。该法第95条第1款、第2款承接《民事诉讼法》第53、54条，规定的是人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。第3款引入了代表人诉讼制度框架下的由投资者保护机构主导的“明示退出”的集体诉讼制度，没有突破我国《民事诉讼法》的制度框架。2020年7月，最高人民法院发布的若干规定，从诉讼程序的启动和管辖、权利登记和公告程序、调解程序、代表人的权限、判决与执行等实体权利和诉讼程序方面制定了详细的实施细则，为集体诉讼的落实与运行提供了法律上的依据。除此之外，证券监督管理委员会出台了《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》（以下简称通知）、中证中小投资者服务中心出台了《特别代表人诉讼业务规则(试行)》，形成了与《证券法》相配套的“司法解释+监管规定+投资者保护机构业务规则”的规范体系，逐步搭建起一个中国证券集体诉讼制度。自此，我国证券诉讼进入了历史上崭新的发展阶段。4.证券集体诉讼的域外模式4.1以英国为代表的加入制集团诉讼20世纪90年代，英国颁布《民事诉讼规则》，正式确立了加入制集团诉讼。对于起诉时人数不确定的诉讼，英国采用明示加入制，集团成员的确认必须经过登记，进行登记的当事人不仅需要提交书面的申请，还需要支付相应的诉讼费用，未经登记的当事人则不视为集团成员。加入制集团诉讼的性质更像是将多个不同当事人具有相同或相似法律问题的案件合并进行审理，其本质是诉讼主体的合并，而非真正意义上的代表人诉讼。在长期的历史中，英国司法侧重对单个当事人的法律保护与规制，每个当事人都有自己独立的实体权利与诉讼权利，可以按照个人的意志独立行使，不受他人干涉。因此，在英国加入制集团诉讼实践中，法院非常限制对集团诉讼的确认；即使确认，为协调集团诉讼中的整体利益与局部矛盾，在集团登记过程中，受理法院往往将集团成员进行分筛，并且指令由不同的法院进行审理，集团成员实际上仍为独立的个体，将集团诉讼的进行牢牢掌握在法院职权主义的操控下。正基于此，英国加入制集团诉讼存在着启动难、成本高、效率低等根本性缺陷，使得加入制集团诉讼在解决大规模群体性诉讼纠纷的价值大大削弱。4.2以美国为代表的退出制集团诉讼二十世纪三十年代，美国出台《联邦民事诉讼规则》，明确规定了集团诉讼，是美国证券集团诉讼制度的最初雏形。但在随后的司法实践中，遭遇的实践难题及制度本身的缺陷，影响了集团诉讼功能的发挥。二十世纪六十年代，美国联邦最高法院对集团诉讼制度进行修改，其中，将所有以集团诉讼方式寻求金钱赔偿的个人必须明确签字加入的规则修改为“除非明确表示退出，否则牵头原告声称所代表的人都将被视为是原告集团的一员”。由此，美国退出制集团诉讼正式确立。“默示加入”“明示退出”的规则把众多的受损投资者联合起来，形成一个整体来对抗与违法违规的上市公司，改变了个体投资者势单力薄的弱势地位，移除了因诉讼地位不平等而产生的诉讼障碍。在默示加入、明示退出机制的助力下，不仅很大程度上提高了上市公司实施违法违规行为的成本，使集团诉讼的巨额赔偿成为高悬头顶的达摩克里斯之剑；还可以规范证券市场的发展，改善市场生态。这种无限趋近于完美的法律制度设计同样有着不可忽略的弊端，退出制集团诉讼在实践运作中存在滥用与失控。首先，由于针对小额多数的证券集团诉讼门槛极低，证券市场上一点风吹草动都极易演变为风声鹤唳，已造成滥诉之势，不但没有解决司法资源问题，反之愈演愈烈；其次，上市公司为对抗集体诉讼聘请律师组成庞大的法务大军，这些法律费用最后都将转化为经营成本由到公众买单；再次，由于实行胜诉酬金制，大量律师利用集团诉讼被告方避免巨额赔偿的心理，不顾受害投资者的利益，即使和解赔偿方案与投资者所受损失相差甚远，也要积极促使投资者与侵权者进行和解，集体诉讼异化为其侵权牟利的工具，极大程度上破坏了司法的公信力。4.3以德国为代表的团体诉讼制度德国的团体诉讼,是一种为了使团体组织成员的利益能够得到司法保护，通过立法的方式赋予团体诉讼主体资格，使其可以代表团体成员提起诉讼，独立提起权利和承担义务,最终获得的判决对团体组织成员全体适用的一种诉讼制度。因此，它在形式上是由单一的法人作为原告，而非多数当事人。德国团体诉讼的独特之处在于由团体作为原告提起诉讼，而非多数当事人，限制了提起团体诉讼的主体。其次，德国团体诉讼主要功能是通过提起不作为之诉达到制止违法和预防保护的效果，而不偏重于救济受害者和惩戒违法者。4.4以日本为代表的选定当事人制度日本的选定当事人制度体现在其现行的《民事诉讼法》中，第三十条规定,有共同利益而非法人社团或财团的多数人,可以选定其中一人或数人为全体利益起诉或被诉,无须以全体为当事人,未被选定者当然退出诉讼。由此可知，在日本选定当事人制度中，被选定人的诉权来源于选定人的推选和授权，选定人与被选定人是一种授权与委托的关系，只不过授权人与委托人都必须是群体诉讼中的当事人，体现了对私人权利的保护，但同时也增加了提起群体诉讼的难度。在判决效力上，法院作出的判决仅对选定人与被选定人适用，而其他当事人不受约束，使之更像是共同诉讼的补充和延伸。5.我国证券集体诉讼制度的特征要素修订后的《证券法》一经发布，引起轩然大波，众多学者将第95条第3款称之为“中国版证券集团诉讼制度”“具有中国特色的证券集团制度”。这个命题中有两个基本元素需要进行阐述和证成，首先其必须具备集团诉讼的核心和内蕴，其次需具备区别于其他群体诉讼模式的中国特色。从共性上来说，该条款借鉴了美国集团诉讼“明示退出”的规则，在确认当事人范围方面，默认加入减轻了众多受损投资者的登记负担，破解了众多受损投资者集体行动的难题，使得集团成员容易产生。从个性上来说，首先，体现在集体诉讼代表人资格方面，该条款打破了学理上关于“代表人必须是案件当事人”的惯例，确定了投资者保护机构可以直接根据法律的规定基于当事人的委托取得代表人的诉讼地位。其次，体现在实行更为严格的适用条件，要求潜在的受害人数达到一定的数量；再次，体现在诉讼成本上，此类诉讼案件无需预交案件受理费、原告败诉也可申请诉讼费的减免；最后，体现在采用了“两条腿并行”的诉讼方式，在规定明示退出的同时，依然保留了现行民事诉讼法中诉讼代表人制度的“明示加入”规则，符合中国证券集体诉讼仍处于初期探索阶段，各方缺乏集体诉讼实践经验的国情。中国证券集体诉讼制度实际上融合了美国退出制集团诉讼和德国团体诉讼两大制度，赋予投资者保护机构这种具有公益性质的团体作为集体诉讼代表人具备显著优势:第一，打破专业壁垒。由投资者保护机构代表受损投资者行使诉讼权利，可以有效发挥它专业上的优势，从更专业的角度聘请证券律师提供诉讼服务，精准把握集体诉讼的节奏，落实制度，并对聘请律师的诉讼代理活动进行监督，避免不具备专业能力的中小投资者盲目听从专业律师的安排，使自身利益受到损害。第二，发挥体制优势。由投资者保护机构作为诉讼代表人，能更好发挥投资者保护机构的公益职能，不仅在诉讼费、担保费给予了很大的优惠政策，还可以消除美国集团诉讼滥诉的弊端。除此之外，投资者保护机构可以根据证券登记结算机构的交易记录进行当事人的登记工作，减轻投资者举证和登记的负担，与同样具有行政意味的证券监管机构、证券交易所等单位进行互联互通，有利于及时高效维护投资者权益。6.证券集体诉讼制度的构建路径证券是群体性纠纷的高发领域，集体诉讼制度是解决证券领域群体性诉讼的一剂良方，当前如何构建路径完善我国证券集体诉讼制度值得研讨。6.1完善集体诉讼代表人权责实现机制证券法赋予投资者保护机构诉讼代表人的法律地位，那么如何更好发挥投资者保护机构作为证券集体诉讼代表人的功能成为一大现实问题。明确投资者保护机构的地位和职责投资者保护机构作为证券集体诉讼中的主导者，其行为直接影响到诉讼的公平性和正义性，有必要通过立法立规进一步明确投保机构在集体诉讼当中的地位和职责。在投资者保护机构的资格认定上，根据证监会出台的通知，证券法所规定的投资者保护机构是指中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司两家。在证券集体诉讼探索阶段，这样的规定无可厚非，但在未来的发展中，放宽代表人范围势在必行，发挥更多社会力量、释放市场活力、激发竞争激励，更大程度上发挥出制度的价值。在投资者保护机构的代表模式上，投资者保护机构存在独立性不足、激励性不足、诉讼能力不足的三大隐忧。吕成龙：《投保机构在证券民事诉讼中的角色定位》,《北方法学》,2017年第6期。在独立性上，投资者保护机构具有较为浓厚的半官方性质和行政色彩，其独立性相对有限，因此，在集体诉讼的实践中需要注重把握尺度，在利用好这种身份带来便利的同时，避免出现贪污腐败、公权滥用或者懈怠履行职能的现象。在激励性上，主要牵扯到诉讼报酬和竞争的问题。一方面，对作为诉讼代表的投资者保护机构给予一定的激励性酬金，让更多能人志士有动因参与进来；另一方面，可以导入竞争机制，通过设立更多的投资者保护机构实行优胜劣汰。在诉讼能力上，考虑到投资者保护机构从业人员数量上的限制，加上有限的精力和人力、物力资源，投资者保护机构应当把提起集体诉讼作为其吕成龙：《投保机构在证券民事诉讼中的角色定位》,《北方法学》,2017年第6期。构建严密的监督制约机制投资者保护机构在证券集体诉讼中担任着相当重要的角色——诉讼代表人，可以说，落实保护中小投资者的合法利益，仰仗于投资者保护机构的积极作为。如果投资者保护机构出现贪污腐败、徇私舞弊、枉法诉讼、恶意和解、懈怠程序、内外勾结等问题，保护投资者的合法权益就将成为泛论，使证券集体诉讼异化为他人侵权牟利的工具，《证券法》所着力打造的证券集体诉讼机制也难以发挥出应有之效。通知中第12条规定“证监会对投资者保护机构参加特别代表人诉讼工作进行监督”。证监会对于投资者保护机构形成的监督是内部监督，但除此之外，还需加强外部监督。6.2发挥律师在证券集体诉讼中的独特作用，探索建立有限制的胜诉酬金制在资本市场上是一个相当活跃的群体，他们既了解证券市场的运作规律，又知悉法律的逻辑与运行，为证券市场的规范操作提供法律服务，为证券市场的参与者提供法律援助。在证券集体诉讼中，除了具备极强的专业色彩，诉讼程序跨越时间长、集体成员规模大、所涉及的法律关系复杂的特点，共同决定着律师是其中重要的参与者。首先，为了发挥律师在证券集体诉讼中的积极作用，有必要对律师的专业能力和执业修养等提出更高的要求，可以参考投服中心建立的公益律师库，按严格的标准招聘在民事侵权案件诉讼经验丰富的律师，形成一份证券律师名单，以此保证律师的专业性。律师可以通过被投资者保护机构选任和聘请参与到集体诉讼中，帮助投资者保护机构分析侵权行为的性质、厘清侵权事实、计算投资者损失金额、整理诉讼证据、确定权利登记范围等步骤。其次，在试行阶段，基于投保机构的公益性和有限资源，其在针对重大案件是否提起集体诉讼案件时需进行专家评估环节，此时，可以从证券律师名单中随机抽取律师作为专家参与到专家评估环节对具体案件进行评估论证，结合国家金融形势、具体案件情况、社会舆情等，以自己的专业知识和经验独立发表意见。在集体诉讼的域外模式中，通常由律师主导发起集体诉讼，但其目的更多是为了追名逐利，甚至会为了一己私利在诉讼中损害集体成员的合法利益。为避免这种过多激励产生的不良现象，有必要探索建立有限制的胜诉酬金制，适当对律师的逐利空间进行限制，律师报酬应当在一个适度的范畴，可以设定一个计算比例，使律师酬薪控制在诉讼标的额的10%左右，还可以设定最高额限制，使律师在集体诉讼中承担更多的公益责任和社会责任，发挥更多的正向作用。6.3建立完善的调解机制在最高人民法院发布的司法解释中，共有5个条款在讨论诉讼调解，其中第三条明确表示人民法院要充分发挥多元解纷机制的功能，按照自愿、合法原则，引导和鼓励当事人通过调解等非诉方式解决证券纠纷。在投服中心、上海金融法院、深圳中院出台的相关规则中，也都有涉及调解的规定。在探索证券集体诉讼时，立法立规都强调了对调解的重视，这主要从诉讼效率和涉诉公司的赔付能力这两方面进行考虑。肖宇：《调解在证券特别代表人诉讼中的运用与建议》，肖宇：《调解在证券特别代表人诉讼中的运用与建议》，第三届中小投资者服务论坛，2020年9月。发挥投资者保护机构在调解中的作用作为证券集体诉讼的诉讼代表人，从某种意义上来说，投保机构担负着证券集体性纠纷解决机制的组织者、协调者和执行者的责任。投保机构在做出是否与被告方进行调解的抉择时，应以实现投资者利益最大化为中心，平衡各方利益，告知投资者充分的信息，切实保障投资者的知情权；与所代表的集体投资者进行及时有效的沟通，征求集体成员的意见，以争取在调解中保证足够的民主。如果投资者成员对于投资者保护机构与被告初步达成的调解方案有异议的，有以书面方式向人民法院表示异议的权利，以此保障投资者的实体权利。建立公平的调解程序调解的顺利进行有赖于公平的调解程序。首先，坚持自愿合法的调解原则，不得强迫调解，排除双方对诉讼的选择权；其次，可以借鉴英国有效争议解决中心（CEDR）,在证券集体诉讼领域建立一个专业化的调解机构，以此保证调解机构的权威性和中立性；同时，加强对调解员的专业能力和职业道德修养的培训，提高调解员的专业性和廉洁性，以促进调解流程顺利进行。建立和解调解的审查监督机制选择与被诉方进行调解是诉讼代表人对集体成员实体权益的实际处分，对集体成员影响力大。据实证研究，美国证券集团诉讼的和解率相当之高，达到80%以上，但和解协议中的赔偿金与众多受损投资者所受损失大幅度不符，使得投资者成员最终获赔的金额与遭受的损失之比极低。为弥补这种和解金偏低损害投资者合法利益的弊端，应进一步加强对调解程序的审查监督。首先，由法院负责对投资者保护机构与诉讼